Историческая школа права

В свое время, в первой пол. XIX в., историческая школа представляла собой одно из наиболее значительных и влиятельных направлений в философии права и в общей методологии юридической науки. Многие западные юристы подчеркивают заслуги этой школы в ее борьбе с абстрактными рационалистическими тенденциями “естественного права”, указывают на то значение, которое имели новые, внесенные ею методы изучения исторического развития права и его древнейших источников. Представители нового юридического “позитивизма”, как К. Бергбом и А. Меркель, не скрывая всех присущих ей недостатков, тем не менее считают себя продолжателями начатого ею дела. Исследователи, посвятившие этой школе свои монографии (напр., Новгородцев), склонные поэтому зачастую преуменьшать и затушевывать свойственные ей реакционные моменты. По мнению же Маркса и Энгельса историческая школоа объективно представляла феодальную реакцию, пришедшую в Германию нач. XIX ст. на смену буржуазному радикализму времен Великой Французской Революции.

Как указывал Ф. Меринг, наполеоновские войны и последовавшее затем национальное возрождение Германии мало затронули ее социально-экономический уклад, в котором продолжало оставаться немало феодального мусора: в особенности коснел в феодализме восток Германии с его пережитками крепостного права, технически-отсталым ремеслом и домашней промышленностью. Общеевропейская реакция, выдвинувшая, напр., во Франции таких талантливых политических идеологов реставрации, как Ж. де-Мест и Бональд, или более посредственного, но близкого к И. ш. п. Шарля Конта, а в Англии - Э. Берка, - в отсталой Германии поэтому имела особенно сильные социально-экономические корни. Некоторая видимость реформ, проводившаяся при короле прусском Фридрихе-Вильгельме III - в особенности в период влияния друга Гегеля, министра просвещения Альтенштейна - не могла дать серьезных результатов уже вследствие отсталой меркантилистической политики этого “просвещенного” деспота, одного из основателей реакционного Священного союза: цензурный гнет и политические притеснения при нем были все так же сильны, и о каменную стену недоверия разбивались все либеральные пожелания промышленных буржуа типа Ганземана и Кампфгаузена. Восстановление средневековых феодальных сословий и корпораций стало любимой мечтой его преемника, корпораций стало любимой мечтой его преемника, короля Фридриха-Вильгельма IV, стремившегося объединить в своих руках церковную и политическую власть и воссоздать средневековое “христианско-германское” государство. Идеологическую опору эта политическая реакция находила в позднейшем романтизме, в связанной с ним религиозной философии и, наконец, в философии права. Если ранний, шиллеровский романтизм эпохи “бури и натиска” был насквозь проникнут революционным протестом против существующего строя, то послереволюционный немецкий романтизм углубляется в изучение феодальной старины, становится ее страстным апологетом, проникается духом мистицизма и христианского смирения. Политически это направление представляли К. Л. Галлер, автор многотомной “Реставрации государственных наук” (1816 - 1825), Адам Мюллер, Лавернь-Пегвильян, историк С. Лео Марвиц и др.; к ним примыкает также выступивший в дальнейшем шеллингианец и правогегельянец Фридрих фон-Шталь (см. Гегельянство). Интересно, что некоторые из них были склонны подчеркивать зависимость политико-правовой организации. Выдвигая идею “христианско-германского” государства, означенные мыслители опирались не только на французских теоретиков реставрации, но и на отечественную религиозную философию, представленную Шлейермахером, романтиком Фридрихом фон-Шлегелем, Якоби и др. Несколько особую позицию, но по существу близкую к означенным авторам, в особенности в более поздний период своей деятельности, занимает и знаменитый философ Шеллинг. Как известно, Шеллинг является одним из наиболее ранних защитников теории развития в природе и в обществе; у Шеллинга же мы находим философское обоснование тесной взаимности, существующей в этом развитии между свободой и необходимостью. Обе эти идеи получают свое дальнейшее развитие у Гегеля (см.). Но в то время, как Гегель видел в самом развитии природы и истории выявление “абсолютного духа” (бога!), при чем это развитие мыслилось им диалектически, как борьба противоположностей, - Шеллинг помещает свой “абсолют”, дающий первоначальный толчок всему развитию, вне этого дальнейшего развития, которое представляется Шеллингу спокойным, органическим развитием. Таким образом, если Гегель стоит на точке зрения пантеизма и его внешний идеализм легко может быть отброшен, а “дух замещен материей, Шеллинг застревает на христианской точке зрения личного бога: не революционное “преодоление” прошлого, но уважение к продуктам всего прошлого развития, развития органического, в котором тесно связаны между собой и необходимы все элементы совокупной культурно-исторической жизни человека, - такова его руководящая идея. Отсюда понятно, почему этот “философ во Христе”, по насмешливому выражению Энгельса, становится постепенно официальным философом христианской реакции и выдвигается ею в противовес гегельянцам. и религия, и право, согласно Шеллингу, не могут быть построены и преобразованы по произволу. ибо они являются необходимыми продуктами предшествовавшей исторической жизни. Еще в своем раннем сочинении о праве (Neue Deduction des Naturrechts, 1795 г.) Шеллинг, в качестве исходного пункта права, выдвигает свободную идею индивида: в то время как эта “свободная воля” у Канта, несмотря на все его противоречия. является “разумной волей”, в соответствии с рационалистическими тенденциями теорий естественного права, Шеллинг склонен подчеркивать в ней волюнтаристические, волевые моменты. Индивидуальные моменты, “право сметь, как таковое”, независимо от его разумности, но как необходимый продукт развития, защищаются Шеллингом от всяких нападений на “нравственную свободу”, противопоставляются им всеобщей воле. Тот же характер “свободы, как естественного явления”, отмечает Шеллинг и в позднейшей системе своей философии. Объединение индивидуальных воль, противное всякому произволу, образует “правовой строй”, “вторую природу”. “Закон права” действует в нем, как естественный закон, который проявляется в ограждаемой законом свободе каждого гражданина сметь и который не терпит никакого нарушения или вторжения со стороны произвола. Правовой строй подлежит не произвольным преобразованиям, но всеобщему закону развития, постепенно выявляющему новые правовые потребности. Всемирно-историческое развитие ведет, таким образом, к осуществлению всеобщего правового порядка. Право поэтому отнюдь не создается в результате того или иного абстрактного морального умозаключения; “учение о праве не есть часть морали и вообще представляет собою не практическую, а чисто теоретическую науку”. задача юристов, таким образом, 0 не изменять существующее право, но лишь изучать его происхождение и развитие.

Воззрениям Шеллинга необходимо отвести гораздо большее место, чем это делалось до сих пор при изучении идеологического генезиса исторической школы права. Один из виднейших ее представителей, Пухта открыто назвал себя учеником Шеллинга и, как будет выяснено, во многом повторил основные положения своего учителя. Наконец, вождь всей исторической школы, Савиньи, если и не находился под непосредственным влиянием Шеллинга, то отражал в своих работах аналогичные социальные настроения и теоретические устремления. Гораздо меньшее значение в этом смысле имеют обычно указываемые буржуазными исследователями в качестве идеологических предшественников исторической школы Монтескье (см.) и Лейбниц. Разумеется, поскольку Монтескье представлял собой наиболее умеренное течение французского буржуазного радикализма, шедшее, по английскому образу, на компромиссы с феодальным прошлым, в его методах рассмотрения права не могли не сказаться некоторые черты, общие с исторической школой. В его “Духе законов” мы читаем, напр.: “Законы должны быть настолько свойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, что установления одной страны могут быть пригодны для другой”. Аналогичные возражения против чрезмерного рационализма и радикализма в рассмотрении правовых явлений мы находим и у Лейбница, развивавшего, между прочим, идею христианско-германской монархии. В своем сочинении “Nova methodus discendae docendaeque jurisrprudentiae” (1667 г.) Лейбниц предлагает, на ряду с догматико-логическим рассмотрением правовых понятий, отвести определенное место и изучению истории права; при этом действующее право отделяется им от истории и институций общего права. Те же воззрения на методы изучения права проводились в середине XVIII в. основателем геттингенской школы, Пюттером, почему исторический метод изучения права одно время и назывался “методом Лейбница и Пюттера”. Что все перечисленные влияния, в частности Лейбница, так или иначе должны были сказаться на исторической школе права, в этом не никакого сомнения, тем более, что именно из геттингенской школы вышел пионер всего исторического направления, профессор Густав Гуго (1764 - 1844).

Однако для нас важна не эта преемственность некоторых общих методологических моментов. но рассмотрение исторической школы, как определенного социально-исторического, классового явления. С этой точки зрения характерно, что сам Гуго, в “Естественном праве” которого Маркс прощупывал всю “философию” исторической школы, производит свое происхождение от плохо понятого им Канта (см.). На кантовском учении о праве - этой. по выражению Маркса, “немецкой теории французской революции”, - как известно, сказались все противоречия восприятия идей естественного права отсталой Германией конца XVIII в. “Свободная воля” обратилась у него в “чисто идеологическое понятие и постулат нравственности”, так как “немецкие буржуа дошли до доброй воли... Осуществление этой чистой, “доброй воли”... Кант перенес в потусторонний мир” (Маркс). поэтому Кант противопоставлял идеальному, “интелигибельному” правовому порядку эмпирический правовой уклад: по отношению к последнему всякие рассуждения бесцельны и угрожают государству опасностями, сомневаться в его законности - преступление. Гуго односторонне усвоил лишь эти внешние консервативные моменты Кантовых воззрений, “полагая, что раз мы не можем познать истины, то логически должны без обиняков признать ложное за достоверное, раз только оно существует” (Маркс). Все исторически имеющие место правовые установления Гуго считает “временными”, а не идеальными: поэтому хотя они не соответствуют высшим требованиям разума, но зато соответствуют эмпирическим условиям. За ними авторитет времени, обычаев: надо поэтому держаться установлений положительного права, иначе за невозможностью осуществить идеальные правовые требования мы очутимся в состоянии полной анархии. Всякое политическое устройство, всякие правовые учреждения, хотя бы они и не отвечали идеалу, правомерны с этой точки зрения, поскольку способствуют сохранению порядка. Гуго поэтому отбрасывает рационалистические аргументы от естественного права, называя свою теорию “философией положительного права”: он скептически настроен ко всему разумно-должному. Макрс называет его “естественное право” “немецкой теорией французского старого порядка”, указывая, что “это - разложение тогдашнего мира, которое наслаждается самим собой”. Куда был направлен скептицизм Гуго, видно из того, что он оправдывал крепостное право и даже рабство: “Рабство не только физически возможно, но его можно также согласовать с требованиями разума”. И, разумеется, для него “повиноваться начальству, имеющему в руках власть - священнейший долг совести”.

У Гуго мы еще не встречаем ни идеи органического развития права, ни идеи его своеобразной и национальной природы - наиболее характерных для исторической школы. И, вместе с тем, понятно, почему именно у этого пионера историзма Маркс находил сущность “философии” всего направления: здесь имелся в виду плоский эмпиризм Гуго, останавливающийся только на конкретном, существующем праве, исходящий лишь из готовых продуктов развития, а не из тенденций этого развития, примиряющийся с действительностью и не помышляющий о должном ее преобразовании. Но здесь имелась также в виду и классовая, “старорежимная” сущность всего метода исторической школы, столь цинично выявившаяся в воззрениях Гуго. Эти черты Маркс считал характерными и для других представителей И. ш., несмотря на то, что впоследствии “грубое” родословное дерево ее... окутали мистическим туманом время и культура; романтика придала ему фантастическую форму; спекулятивная философия (Шеллинг. И. Р. ) сделала ему свою прививку; многочисленные ученые плоды были сбиты с дерева, высушены и хвастливо собраны в большой кладовой немецкой учености”.

Уже у Гуго рассмотрение “правомерности” того или иного правового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимости изучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкий историк Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к более рационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное свое развитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина И. ш. получает лишь у считавшего себя учеником Гуго, главы всего направления Фридриха фон-Савиньи (1779 - 1861). Уже в ранней своей работе о “Праве владения” (1803) Савиньи выдвигает важнейшие ее положения. Не произвол, не рефлексия, не законодательство создают право, как не могут создать они религию или язык; право с внутренней необходимостью вытекает из “природного” развития народа, из потребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование - длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание; одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в его истории, в частности римского права. Эти воззрения Савиньи получают дальнейшее оформление и наиболее отчетливое выявление в его известном сочинении “О призвании нашего времени к законодательству” (1814). Последняя работа появилась в качестве ответа на брошюру немецкого юриста Тибо “О необходимости единого гражданского права для Германии”. Тибо, называвший себя “историкофилософским юристом”, был последователем идей Канта об “естественном праве” и выразителем настроений буржуазного либерализма. В названной свое брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего германского союза, исходя не из исторически сложившихся особенностей отдельных германских государств, но из общих требований разума. Нужно отметить, что выступившая в лице Тибо германская буржуазия еще не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым насущным ее потребностям. “Если постоянно сообразоваться с обстоятельствами, писал Тибо, то, в конце концов, все может оказаться справедливым и самое нелепое найдет где-нибудь свое оправдание. Право должно стремиться к тому, чтобы объединять людей, а не закреплять различия их косных привычек”.

Савиньи выступил с резкой критикой предположения Тибо, будто бы такой общий гражданский кодекс может быть создан совместными усилиями юристов в течение ближайших лет. В основе этого предположения лежит предрассудок, будто все право происходит из законов и что поэтому легко можно создать законы, “которые должны оставить в стороне все исторические особенности и иметь одинаковое значение для всех времен и народов”. Историческое изучение развития права, начиная с древнейших времен, приводит к совершенно иным результатам. Всюду оказывается, что язык, нравы, государственное устройство - все это “только отдельные ...лы и формы деятельности народа”, только связанные с народным духом той или иной науки. “Право, как и язык, живет в народном сознании”, оно существует не в виде “отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи”, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; “право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности”. Лишь “с ростом культуры все более отделяются одна от другой все формы деятельности народа”, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и в законодательстве. Таким образом, всякое право создается “внутренними в тиши действующими силами, а не произволом законодателя”% оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией. В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. Здесь и развивается общее право народа, и римская юриспруденция оказывается поэтому в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели.

Произведенный Савиньи анализ состояния германского права и германской юридической науки убеждает его в том, что “наше время не имеет призвания к тому, чтобы предпринять издание свода законов”. И он призывает немцев не уподобиться еврейскому народу на горе Синае, который не мог дождаться божеских законов и создал себе золотого тельца, из-за чего были разбиты истинные скрижали закона. Очередную задачу нации Савиньи видит лишь в постановке научного изучения права, в “исследовании каждого материала до корней”, до его исторических источников, в “органически-прогрессирующей науке о праве”, изучающей историческое происхождение и развитие существующих учреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньи считает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, роль пассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права. Нужно отметить, что в позднейших работах, в частности в “Системе римского права” (1840 г.), Савиньи уже допускает в необходимых случаях вмешательство законодателя в ход развития права.

Легко оценить как все ошибки Савиньи, так и причины его огромного влияния на развитие юридической науки. Савиньи, несомненно, прав, выступая против абстрактного рационализма естественного права и видя в праве продукт общественного развития. Но самое это развитие он понимает в духе Шеллинга - как развитие органическое, вытекающее из “общенародного сознания”, а не как борьбу противоположных классов: поэтому он не замечает, что и революционные моменты в развитии права вовсе не вносятся произволом, но подготовляются тем же историческим развитием, что таким же необходимым моментом этого развития был и рационализм борющейся за власть буржуазии. Еще важнее объективная, социальная сущность его теории, которая сводится к охране существующего полуфеодального права и к протесту против всяких нововведения. Этим Савиньи, совершенно независимо от методологических достоинств и недостатков своей доктрины, выражал вполне определенные настроения реакционного феодального класса.

Учение Шеллинга, историка Нибура и Савиньи Г. Ф. Пухта завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем “Курсе институций” (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием он считает не разум, а свободу: разум является для него лишь вспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевой деятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительное разумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашей действительности. Пухта отличает от области морали область права. С точки зрения морали “человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю бора”, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такое различение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Право есть форма наличной свободы, “признание свободы, пропорционально данной человеку, как волевому субъекту”, как определенной индивидуальности. Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству: “право - равенство, сопряженное с неравенством”. “При помощи права неравенство, не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит в постоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном его преодолении: отсюда вытекают все правовые институты”. Источником права, прежде всего, является народное развитие. “Право возникает невидимым путем”, оно не развивается, однако, из житейской практики - как это можно было предположить, исходя из указанного соотношения права и морали, - оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. “Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа”. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму: “народный дух”, “народное сознание” играют для нее роль своего рода “естественного права”. Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, “право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое - его основная задача”. Первоначальная форма права - обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не создание нового права, но изучение органического развития права юристами - необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е. правосознания. Охранять продукты этого органического развития - цель политической организации.

Нужно отметить, что Пухта, хотя считает венцом политического развития абсолютную монархию, но рассматривает власть монарха, как общественную должность, а граждан - как членов единого народного целого. Однако лучшим средством для охраны этих прав он считает средневекового типа корпорации. Характерно на ряду с этим повторение Пухтой идеи Шеллинга о всемирно-историческом развитии народов на пути к федерации государств.

На разборе воззрений Савиньи и Пухты легко убедиться, что отдельные встречающиеся у них верные положения, в частности, введенный ими в юридическую науку методологический принцип историзма, превращаются, в конечном счете, в самую реакционную защиту ими существующих правовых учреждений, в проповедь пассивности, в отрицание всякого революционного протеста. Неудивительно, что историческая школа встретила самый восторженный прием справа - вплоть до назначения Савиньи министром юстиции короля Фридриха-Вильгельма IV - и в то же время самую резкую критику слева: со стороны буржуазного либерализма и гегельянства. Сам Гегель считал оскорблением для немецкого народа отказ ему в способности правотворчества. Уже известный гегельянец Ганс выступает с критикой позиции исторической школы Энгельс еще в своих ранних статьях о короле Фридрихе-ВильгельмеIV указывает, что этот король опирался “на уже существующие теории И. ш. п.”, а в другом месте указывает, что “давно пора выступить решительно против вечных разговоров известной партии об “историческом, органическом, естественном развитии”. Маркс, воспользовавшись хвалебной статьей, посвященной юбилею Гуго самим Савиньи, и намекая на назначение последнего министром, едко выявил всю “философию” Гуго, указав в заключение: “Этого достаточно, чтобы решить, имеют ли последователи Гуго призвание быть законодателями нашего времени”. И в дальнейшем, в своей критике гегелевской философии права, Маркс не уставал бичевать “школу, узаконяющую подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школу, объявляющую мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только этот кнут - матерый годами, прирожденный, исторический кнут...”.

Неудивительно, что буржуазная юриспруденция в дальнейшем, в лице Иеринга, отходит от традиций исторической школы и возвращается к ним лишь вместе с новейшим юридическим “позитивизмом”, лишь тогда, когда сама буржуазия становится реакционной. Плоский эмпиризм, не терпящий абстрактного изучения тенденций развития и освящающий “подлость сегодняшнего дня” якобы естественным, органическим развитием в прошлом, этот эмпиризм не ограничился одной областью права и нашел себе тогда выражение и в соседней области политической экономии (“историзм” Рошера, Книса и др.).

ЛИТЕРАТУРА

1. Энциклопедия государства и права. М., 1925-1927 г.

2. История политических и правовых учений. М., 1995 г.