Значение римского права

Еще в 1835 году Эдуард Гиббон в своем Историческом обоз­рении римского права писал, что он с недоверчивостью принима­ется за изображение предмета, глубоко изученного многими уче­ными, юрисконсультами и наполнившего собой обширные книгохра­нилища. (1) Но несмотря на широкомасштабность многовекового процесса изучение наследия Древнего Рима, предмет римского права остается актуальным и по сей день.

Значение римского права проявилось и проявляется до сих пор в самом явлении его рецепции во всем мире. По меткому вы­ражению Э.Гиббона, законам Римской империи доныне повинуются многие народы, никогда не зависевшие от нее. (2)

Чем же можно объяснить столь пристальное внимание челове­чества к правовой системе, созданной древними римлянами? Раз­ные исследователи по-разному отвечают на данный вопрос...

Некоторый авторы указывают на то, что римское право скла­дывалось в обстановке острой социальной борьбы, в которой при­ходилась от многого отказываться, сохраняя самое лучшее. Это, по их мнению, сформировало такие его черты, как строгость, жесткость правовой регламентации, рационализм и житейская муд­рость. (3) Подобные качества предопределили становление стро­гой юридической системы, связанной широкими принципами, объ­единяющими правовые нормы. (4) Высказывается позиция, что рим­лянам с самого начала удалось выделить субстанцию права из сферы чувств, и, подчинив ее расчету, создать из права неза­висимый от изменчивых субъективно-нравственных взглядов внеш­ний организм. (5)

Действительно, римские граждане славились своим законопо­читанием. Но элемент субъективизма, если не индивидуального, то социально-группового, присутствует в любой системе права и особенно в праве рабовладельческого и милитаристски агрессив­ного государства. Поэтому, видимо, правильнее будет избегать излишней идеализации римского права и обосновывать его значе­ние, исследуя отдельные особенности, которые действительно бы­ли вызваны к жизни реальными объективными условиями.

К таким особенностям справедливо относят то, что римское право было приспособлено к мировому обороту, так как Рим ак­тивно поддерживал торгово-экономические и политические отноше­ния с соседними странами. Это способствовало разработке абстрактных фундаментальных юридических конструкций в сфере частного права. Таким образом, римское право прошло строгую техническую школу. (6)

С этим свойством тесно связан принцип консерватизма. Уче­ные видят положительное влияние консерватизма в том, что он придавал праву ста-

1. Гиббон Э. Историческое обозрение римского права., с. 2

2. Там же., с. 3

3. Иеринг Р. Дух римского права.,

4. Хвостов В.М. История римского права., с. 426

5. Дювернуа Н. Значение римского права для русских юристов., с.16

6. Хвостов В.М., там же, с. 427

бильность и постоянство. Новые идеи медленно, но прочно завое­вывали себе почву. (1) Консерватизм во многом обусловил много­вековую крепость институтов и принципов римского права.

Важным достоинством рассматриваемой системы права явля­ется ее дуализм, то есть одновременное существование сугубо национального ius civile и интернационального ius gentium. Именно в праве народов римское право соприкасалось с правовыми достижениями других государств. Таким способом происходило постепенное формирование тех существенных и общих элементов, которые составляют основу всякого права. К тому же в римском праве такие элементы были развиты и доведены до абстракции, как нигде, что дало возможность их повсеместного применения в современном мире с учетом национального своеобразия отдельных стран.

Поэтому многие авторы сходятся на том, что универсаль­ность и мировое господство римского права кроются в преодоле­нии национальной замкнутости. (2) Единая централизованная система римского права с развитым индивидуалистическим подхо­дом, не знавшая партикуляризма, корпоративных, имущественных и других ограничений, значительно превосходила средневековое право; и поэтому была в значительной степени воспринята стра­нами Западной Европы.

Особенно решительно процесс восприятия римского права происходил в Германии, которая страдала хронической раздроб­ленностью (3) и видела в едином праве средство ускорения поли­тической централизации.

В Англии влияние римского права было незначительным. Оно проявлялось только в каноническом и в меньшей степени в торго­во-городском праве. Поэтому можно говорить о самобытном харак­тере и национальной специфике английского общего права, составляющего одну из ведущих мировых систем.

В России воздействие римского права на законодательство не было исторически интенсивным. Оно было, пожалуй, даже сла­бее, чем в Англии. Но тем не менее, русские романисты выделяют два этапа проникновения римского права в Россию.

Сначала оно проникало через церковные суды, которые руко­водствовались Римско-Византийскими кодексами, а значительно позже, после ПетраI, Римское право начало проникать в Россию с Запада. (4)

Однако уже во второй четверти XIX века вопрос о не­посредственной рецепции встает и в России. Сперанский всячески отрицал ее возможность и необходимость, делая упор на самобыт­ность российского права, но более поздние юристы утверждали, что пути создания русского гражданского права не способны при­вести к цели. Поэтому русское право не может потерять, а может только выиграть от соприкосновения с римским. (5)

1. Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима., с. 144

2. Дювернуа Н., там же, с. 18; Хвостов В.М., там же, с. 425

3. История государства и права зарубежных стран., с. 193

4. Хвостов В.М., там же, с. 436

5. Дювернуа Н., там же, с.21-22

С 70-х годов XIX века в России началось введение класси­ческой юридической школы в учебных заведениях, которая подра­зумевала преподавание не только духа, но и самой материи римского права.

Многие ученые сходятся на том, что юридическое мышление, необходимое для решения разнообразных и сложных задач, которые ставит законодательная и судебная практика, не может быть вы­работано без изучения римского права.

Таким образом, с последней трети XIX века начинает скла­дываться русская юридическая школа. Ее представители так опре­деляют значение римского права для русских юристов: "Российская юридическая наука целиком пересажена к нам с Запа­да, и поэтому в той же мере обязана своим методом и выводами римским юристам, в какой и наука западно-европейская". (1) Глубокая связь с римским правом в российской науке поддержива­ется и до сих пор. Так, в данное время происходит разработка рецепции института emancipatio в российском гражданском праве.

Менее решительно, чем в Германии, но интенсивнее, чем в Англии, рецепция протекала во Франции, где в силу романских корней французов римское право не переставало влиять на тузем­ное. На юге Франции, в "стране писанного права", основным источником права являлось римское. (2) Принятый при Наполеоне I Code Civil "сплошь пропитан идеями римского права, в особен­ности в отделе обязательственного права". (3)

Последнее обстоятельство подтверждает то, что рецепция коснулась в основном норм римского частного права, так как эта область была разработана древними лучше других. А одной из важнейших конструкций римского частного права является инсти­тут договорного права.

В договорном праве ярко отразились основные особенности и преимущества римского права, о которых частично уже было ска­зано выше. Но поскольку рамки настоящей работы не позволяют охватить все многообразие договорных отношений в Древнем Риме, то представляется целесообразным исследовать лишь наиболее ха­рактерные и интересные проблемы в сфере основных положений до­говорного права римлян.

I. Договор в системе римского права

Римские юристы выделяли две крупнейшие области римского права: публичное (ius publicum) и частное (ius privatum) право. За

основу деления был взят характер защищаемых интересов. Класси­ческий юрист Ульпиан указывал на то, что публичное право ог­раждает интересы государства. (4) В связи с тем, что госу­дарство является носителем суверенной власти (5), можно гово­рить о неравенстве субъектов публичных правоотношений,

1. Хвостов В.М., там же, с. 437

2. ИГПЗ., с. 229

3. Хвостов В.М., там же, с. 436

4. Д., [Д 1.1.2]

5. Бартошек М. Римское право: понятия,определения,термины., с.166 а, следовательно, и об императивном характере регулирования.

Публичному праву противостоит частное. К области ius privatum при-

надлежат нормы, ограждающие имущественные интересы отдельных лиц. В частном праве преобладает диспозитивный метод регулиро­вания. Субъекты частных правоотношений равны как в своем праве вступать в эти отношения, так и в своем праве самим определять их. Развитие римского частного права не было однородным, а происходило одновременно по нескольким направлениям. Поэтому по термином "ius privatum" обыкновенно подразумевается сово­купность трех параллельных систем: цивильного права (ius civile), права народов (ius gentum) и права преторского (ius praetorium). (1)

Основанное римлянами деление права на частное и публичное было усвоено многими современными правовыми системами, напри­мер, во Франции. Однако содержание этого разграничения теперь несколько изменилось. Так из сферы регулирования частного пра­ва были изъяты уголовно-правовые отношения.

Римское частное право делилось на несколько основных институтов: семейное право, наследственное право, вещное право и обяза-

тельственное право.

Общее различие вещных и обязательственных прав обычно проводят по объекту права: если объектом является вещь, то право считается вещным; если объектом права служит действие другого лица, связанное с возможностью субъекта права требо­вать совершения данного действия (или воздержания от него), то тогда налицо обязательственное право. (2) Однако некоторые ученые считали, что объектом обязательства является свободное лицо, равноправное в гражданском отношении с самим субъектом (3), а уже субъект (веритель) имеет юридическую власть потре­бовать от объекта совершения каких-либо заранее определенных действий. Правильность этого утверждения весьма сомнительна, так как кредитор заинтересован не в подчинении самой личности должника, а в исполнении им своей обязанности. (4). Кроме то­го, воздействие верителя на должника в случае неисполнения обязательства в классическом праве ограничено, так как его можно принудить лишь к возмещению ущерба, а не к исполнению должного действия. (5) Да и с точки зрения методической це­лесообразности немыслимо, чтобы субъект обязательственных от­ношений мог быть одновременно их объектом: подобная интерпре­тация разрушает саму юридическую конструкцию обязательства.

В связи с этим В.М.Хвостов специально подчеркивает, что объектом обязательственного права является не вещь, не другое лицо, а определен-

1. Новицкий И.Б. Римское право., с.7; ИГПЗ., там же, с. 114

2. Новицкий И.Б., там же, с. 74; Боголепов Н. Учебник истории римского права., с. 169

3. Муромцев С., там же, с. 91

4. Бартошек М., там же, с. 229

5. Новицкий И.Б., там же, с. 74

ное действие другого лица. (1) Из отличия по объекту права вы­текает и отличие в защите. Если вещ-

ное право пользуется абсолютной защитой, то есть никто и каж­дый не должен нарушать вещного права (иначе против нарушителя выдается вещный иск: actio in rem), то защита обязательствен­ного права имеет относительный характер, так как кредитор мо­жет обращаться с иском только к своему должнику (actio in personam). В этой связи важен такой признак обязательства, как его имущественная ценность.

Защита обязательства как правовой связи считается сущест­венным элементом. Поэтому иногда говорят, что при отсутствии исковой защиты нет обязательства. (2)

Обязательство основывается на доверии, имеет кре­дитную природу, так как представляет собой отношение, рассчи­танное на будущее время. Поэтому объект обязательства является мыслимым (3), то есть условленное действие должно быть совер­шено в будущем.

Обязательство включает право кредитора требовать и соот­ветствующую этому праву обязанность должника исполнить требо­вание.

В свою очередь обязательства делятся на несколько видов в зависимости от источника их возникновения, то есть события, способного создать обязательственные отношения. (4) Обычно пользуются классификацией, предложенной классическим юристом Гаем, которая получила прямое законодательное закрепление в Уложении Юстиниана. Гай указывает на высшее деление обяза­тельств (summa divisio) и сводит эти обязательства к двум ви­дам: возникающие из договоров и возникающие из деликтов.Это деление не охватывало всего разнообразия обязательственных от­ношений. Встречались случаи, когда не было ни договора, ни правонарушения, а обязательство все-таки возникало. Поэтому Гай упоминает и обязательства "из различных видов оснований", которые конкретизируются в Дигестах (5) как обязательства как бы из деликтов и как бы из договоров. Таким образом, в римском праве периода Юстиниана была признана четырехчленная классифи­кация обязательств: 1. деликтные, 2. договорные, 3. как бы де­ликтные, 4. как бы договорные.

Многие исследователи указывают на то, что четырехчленное деление обязательств содержит два неясных термина: quasi ex delicto и quasi ex contractu. (6) Из этих понятий явствует лишь то, что речь идет о сходстве ответственности (7), то есть должник по quasi ex delicto дол-

1. Хвостов В.М., там же, с. 90

2. Иоффе О.С., Мусин В.А. Основы римского гражданского права., с. 91

3. Хвостов В.М., там же, с. 90

4. Боголепов Н., там же, с. 170

5. Д., [44 7,5]

6. Новицкий И.Б., там же, с 119

7. Барон Ю. Система римского гражданского права., Обяза­тельственное право., с. 13 жен обсуждаться как должник по де­ликту (то же самое с quasi ex contractu). Однако некоторые ученые считают, что по сравнению с весьма общей формулировкой "из различных оснований", рубрики "как бы из договоров" и "как бы из деликтов" являются вполне определенными. (1)

В этой связи одни авторы предлагают заменить классифика­цию Гая новой, если не принципиально, то терминологически (2), другие склонны придерживаться старой, хотя бы ради истори­ческой последовательности. (3) Но все без исключения романисты сходятся на том, что из всех понятий, которые римское право использует для классификации оснований возникновения обяза­тельств, безусловно пригодны "контракт"и "деликт". Причем до­говор считается наиболее распространенным источником обяза­тельства в Древнем Риме. Это обстоятельство позволяет говорить о целом правовом массиве, который именуется договорным правом.

Понятие договора, как правило, определяется как дозволен­ное римским правом соглашение воль двух или нескольких лиц, направленное на установление обязательства. В связи с тем, что не все договоры пользовались в Риме исковой защитой (например, пакты), группа авторов предлагает ввести понятие обязательст­венного договора (4), то есть договора, целью и результатом которого является порождение обязательства. Термин "обяза­тельственный договор" не тождественен древнему слову контракт (дозволенная сделка, признанная цивильным правом), так как в классический период он мог включать в себя и некоторые защи­щенные исками пакты. (5) Этот термин не соответствует и совре­менному абстрактному пониманию договора (контракта) как любого признанного законом соглашения, основывающего, регламентирую­щего или отменяющего правовые имущественные отношения. (6)

Однако поскольку в данной работе виды договоров и их осо­бенности будут обсуждаться отдельно, то представляется це­лесообразным под словом договор понимать двустороннюю право­мерную сделку, воля сторон в которой направлена на установле­ние обязательства.

Итак, наиболее важным источником обязательств в Риме был договор. (7) Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных аспектов договорных от­ношений простых товаровладельцев. Однако такого развитого состояния договорное право достигло только в результате долгой эволюции хозяйственной и общественной жизни.

1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с.92

2. Гиббон Э., там же, с. 96; Хвостов В.М., там же, с. 116; Барон Ю., там же, с.14

3. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 156; Новицкий И.Б., там же, с. 243-245; РЧП., с. 269

4. Барон Ю., там же, с. 18; Боголепов Н., там же, с. 184; Хвостов В.П., там же, с. 117

5. Дернбург Г., Пандекты., с. 22

6. Бартошек М., там же, с. 90; Халфина Р.О., там же, с. 49

7. РЧП., с. 331

Поэтому можно утверждать, что развитость договоров зависит от развития экономики; договоры являются своеобразным средством закрепления экономических достижений и потребностей. Таким об­разом, договорное право выполняло служебную роль. (1) Договоры иногда даже мешали прогрессированию торгового оборота, стано­вясь предметом консерватизма, что в конечном счете приводило к изменениям в договорном праве. Непосредственное, приоритетное и определяющее влияние изменений в хозяйственной жизни на до­говорное права проявляется, во-первых, в процессе постепенного отказа от древнего формализма и придания юридической силы не­формальным договорам. Во-вторых, изменилась и процедура толко­вания договоров. Если в древнем праве господствовали сделки строгого права (stricti iuris), при интерпретации которых судья учитывал не действительное намерение сторон, а букваль­ное волеизъявление, то по мере совершенствования экономики на форму стали смотреть как на средство выражения мысли. Поэтому при договорных спорах сделки истолковывались "по доброй со­вести", то есть с учетом реальной воли сторон. Такие сделки стали называться negotia bonae fidei. Все новые неформальные договоры были сделками bonae fidei.

В-третьих, если древние формальные договоры строгого пра­ва были односторонними (то есть договор управомочивает одного и обязывает другого контрагента, вследствие чего первый высту­пает только в качестве кредитора, а второй - лишь в качестве должника), то все новые неформальные договоры (за исключением займа (2)) являлись двусторонними или синналагматическими (то есть каждый участник, приобретая как права, так и обязанности, выступал одновременно должником и кредитором).

В рамках двусторонних договоров выделяют совершенную и несовершенную синналагму (3). Совершенная синналагма характер­на для договоров, приобретающих двустороннее действие уже с момента их заключения. Это объясняется тем, что устанавлива­ется обмен взаимных обязанностей, одинаково ценных для сделки (4) (например, договор купли-продажи, найма, товарищества).

Несовершенная же синналагма свойственна договорам, сперва проявляющимся лишь в одностороннем действии, а затем приобре­тающим взаимную направленность. В данных договорах существует главная для осуществления цели сделки обязанность и побочная, имеющая второстепенное значение (например, договор поклажи, поручения). Для осуществления преследования главной обязан­ности (5) дается actio directa, а для побочной - actio contraria.

Двусторонние договоры, опосредующие встречные действия своих контрагентов, пригодны в большей степени к обслуживанию товарно-денежного оборота, чем договоры односторонние, в про­цессе исполнения кото-

1. Новицкий И.Б., там же, с. 125

2. Хвостов В.М., там же, с.

3. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 93

4. Дернбург Г., там же, с. 65

5. Барон Ю., там же, с. 30

рых не бывает встречности совершаемых действий. (1) Поэтому

формирование синналагматических договоров относится к более

позднему времени, когда серьезные сдвиги, произошедшие в эко­номике Рима, вывели ее из натурально-патриархального состоя­ния, а на смену единичным товарным сделкам пришло массовое их распространение.

II. Формализм и абстрактность древних договоров

Формализм олицетворяет целую эпоху в развитии договорного права в Риме. В сущности формализм как явление в праве так и не сошел окончательно со сцены римской юриспруденции вплоть до последних веков существования Рима. Но обычно все-таки форма­лизм считают характерной чертой древнейшего периода. Таким об­разом, чтобы ответить на вопрос о происхождении формализма в договорном праве, необходимо обратиться к тому времени в исто­рии римской общины, когда еще только зарождался гражданский оборот.

Древнеримская община состояла из отдельных семей, которые жили замкнутой хозяйственной жизнью, обеспечивая себя всем не­обходимым. Ясно, что в условиях натурального хозяйства меновые отношения были развиты слабо: в основном происходил обмен ве­щами между семьями. Поэтому считается, что самой древней была сделка мены, которая носила добрососедский и неформальный ха­рактер.

В определенный момент истории обмен активизируется. Высказывалось мнение, что торговый оборот зарождался в Риме в военное время, когда город обогащался прибыльным торгом воен­ной добычей. Это утверждение обосновывалось тем, что предметом возникшей вследствие этого сделки mancipatio могли быть только те вещи, которые прежде принадлежали неприятелю, а не сограж­данину (mancipium - вещи, взятые рукой, то есть добыча). (2) Возможно, этот фактор повлиял на оживление товарооборота. Од­нако кажется более убедительным, что на появление торговли и долговых отношений оказали влияние успехи частной собствен­ности в общине и появление металла как средства мены.(3) Кроме того, в Риме проводились ежегодные международные ярмарки, ко­торые, видимо, были связаны с международными празднествами.

Так или иначе оборот был не настолько активным, чтобы испытывать потребность в развитой системе договоров.(4) Выра­батывается ограниченное число сделок, которые совершались в очень сложной форме. Но формализм никого не стеснял, так как сделки заключались каждым хозяйством эпизодически, так что вы­полнение сложной процедуры не было обременительным. К тому же заключение сделки по отчуждению какого-то имущества было достаточно серьезным шагом, потому что в условиях господства се-

1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 94

2. Гиббон Э., там же, с.84

3. Муромцев С., там же, с.56

4. Новицкий И.Б., там же, с.121

мейной, а не индивидуальной, собственности домовладыка при

распоряжении семейным имуществом должен был руководствоваться

не только своими интересами, но и интересами семьи. (1)

Последнее обстоятельство в значительной степени обусловило то, что столь значительное событие, как заключение сделки, требо­вало соблюдения торжественной формы, приобретавшей порой риту­альный характер. Римляне требовали известной формы заключения сделки, чтобы заключение договора ясно отличалось от простых переговоров и соглашений. (2)

Формализм первых сделок можно объяснить еще и тем, что периодически возникали ситуации, когда, например, в случае займа должник не возвращал долга. Тогда вставала проблема при­нуждения и возврата должного. Так как должник мог сопротив­ляться, то заимодавцу приходилось обращаться за помощью к представителям общины. (3) Чтобы убедить их оказать воз­действие на должника, надо было доказать сам факт существова­ния долга. Это было почти невозможно, если сделка не была зак­лючена в яркой форме, участниками и свидетелями которой были бы некоторые члены общины.

Со временем кредитор начинает заранее заботиться о созда­нии определенных стимулов для должника исполнить долг. Помимо общественного принуждения средствами обеспечения обязательств были институт заложничества и клятва с сакральной санкцией. (4) Постепенно возникает государственное гарантирование дого­ворных соглашений. И здесь, чтобы получить защиту, необходимо было представить веские свидетельства соблюдения положенной формы.

Учитывая то огромное внимание, которое древние уделяли форме соглашений, можно вслед за И.А.Покровским сказать, что "строгий формализм был колыбелью первых контрактов". (5) Форма зачастую вытесняла обязательственный элемент из древних дого­воров. Именно форма обеспечивала юридическое существование со­держания договоров.

Древнейшей формой сделки, служившей для возмездного от­чуждения определенных вещей (res mancipi), по-видимому, нужно признать mancipatio. Внешне mancipatio представляла собой тор­жественный обряд, при котором присутствовали пять свидетелей и весовщик с весами. Приобретатель брал передаваемый предмет, произносил формулу, в которой заявлял о своем праве на эту вещь в связи с покупкой ее посредством меди и весов, ударял куском необработанной меди по весам и передавал его отчуждате­лю, который его принимал. (6)

Юридическая природа mancipatio дискуссионна, так как не­ясно является ли она примитивным договором продажи или только односторонним ак-

1. Боголепов Н., там же, с. 196

2. Дернбург Г., там же, с. 20

3. Муромцев С., там же, с. 66

4. Боголепов Н., там же, с. 154

5. Покровский И.А. История римского частного права, с. 297

6. Бартошек М., там же, с. 211

том приобретения. Группа авторов указывает на то, что

mancipatio служила для перехода права собственности (1), при­чем в ней лицо не передает свое право, а приобретатель присва­ивает себе право на вещь, и этот "захват" узаконивается отсутствием протеста со стороны продавца. Наряду с этим ученые все-таки признают, что mancipatio по форме и по первоначально­му назначению была куплей-продажей, в которой договор и испол­нение совпадали. Поэтому они предлагают характеризовать mancipatio как "вещный договор" (2), который создавал не обя­зательственное, а вещное право.

Убедительным представляется мнение, что mancipatio не бы­ла процедурой обязательственно-правового характера, потому что ее обязательственный момент поглощался вещно-правовым актом одновременной и реальной передачи вещи и меди. (3)

Ритуальная обрядовость mancipatio объясняется тем, что в древнее время расплата производилась слитками меди, поэтому медь и весы имели реальное значение: осуществлялась продажа "за наличные". (4) Но с введением денег (монет) mancipatio превратилась в мертвую образную форму, была сохранена из ува­жения к старине, а расплата деньгами производилась вне манци­пации. (5)

С этого момента, как считается, mancipatio превратилась в абстрактное средство передачи права собственности с разнооб­разным юридическим содержанием. (6) Так как манципация пе­рестала быть связанной с определенным основанием, превратив­шись в символическую, фиктивную форму, то ее стало возможным использовать для любой дозволенной цели. На основе этой фикции возникла фидуциарная манципация, в совершении которой вещь пе­редавалась другому лицу в собственность с обязанностью ее возвратить при наступлении определенных условий, как правило, после уплаты долга. Фидуция использовалась помимо реального обеспечения и для совершения поклажи, для ссуды...

Фидуциарная манципация важна для договорного права, пото­му что она стала зародышем многих позднейших обязательственных отношений (7), так как влекла обязанность исполнения. Первона­чально ответственность за неисполнение фидуции выражалась в infamia. но когда фидуция получила юридическую защиту, это повлияло на разрушение формализма (8): смысл сделки опреде­лялся не по значению торжественного акта, но согласно с целя­ми, которые преследовались. Однако, видимо, необходимо сог­ласиться с

1. Боголепов Н., там же, с. 158; Муромцев С., там же, с.

2. Боголепов Н., там же, с. 168

3. Покровский И.А., там же, с. 297; Савельев В.А. История римского частного права, с. 30

4. Бартошек М., там же, с. 211; Боголепов Н., там же, с. 168

5. Муромцев С., там же, с.57

6. Савельев В.А., там же, с.34

7. Покровский И.А., там же, с. 298

8. Муромцев С., там же, с. 218

И.А.Покровским в том, что в истинном смысле обязательств в древней mancipatio нет.

Другой важной формальной сделкой древнейшего периода яв­лялся nexum. По форме nexum, как и mancipatio, относится к ти­пу negotia per aes et libram. Но о процедуре его совершения мало известно, хотя до нас дошло описание освобождения от nexum. Дело в том, что для древнего формализма свойственен принцип: в какой форме осуществляется договор, в такой он и уничтожается. (1) Поэтому nexum расторгался через solutio per aes et libram, mancipatio - через remanсipatio, stipulatio (о ней речь пойдет ниже) - через acceptilatio...

Формальное отличие nexum от манципации заключалось в фор­муле, которую произносил кредитор, объявляя должника обязанным к платежу определенной суммы; а затем - должник после исполне­ния обязательства говорил, что отвязывает себя посредством ме­ди и весов.

Юридическая сущность nexum не вызывает сомнения у боль­шинства авторов. Нексум признается основным и бесспорным древ­нейшим в Риме договором, имевшим юридическую защиту, то есть первым контрактом. (2) Однако, например, С.Муромцев оспаривает эту позицию, расценивая нексум как самопродажу личности долж­ника кредитору (3). Он мотивирует свою точку зрения тем, что в случае неисправности должника кредитор имел право на неограни­ченную расправу с его личностью. И.А.Покровский, полемизируя с этим мнением, пишет, что самоманципация немыслима, так как объект не может быть одновременно субъектом манципации. К тому же займ в форме per aes et libram для того времени так же естественен, как купля-продажа в форме mancipatio; а строгая исполнительная сила nexum свидетельствует о его древнем про­исхождении, когда осуществление прав происходило с элементом мести. Ответственность действительно ложилась на личность должника, так как он своим договором связывал себя (nexus). В этом аспекте существует элемент самозаклада, но в обязательст­венном смысле.

Обычно принято считать nexum ранней формой договора зай­ма. (4) Но отдельные ученые говорят о том, что юридическое со­держание nexum могло быть различным: должник может обязываться кредитором к уплате определенной суммы или за взятую в пользо­вание вещь, или за взятого в наем подвластного, или в качестве уплаты займа. (5) Однако абстрактность, свойственная формаль­ному нексуму, при котором признавалась юридическая сила за всем, что сказано, была ограничена. В форму nexum могли обле­каться только такие обязательства, предметом которых была уп­лата денег.

В предыдущем изложении были затронуты социально-экономи­ческие

1. Д., [50,17,153]

2. Савельев В.А., там же, с. 26; Покровский И.А., там же, с. 300; Хвостов В.М., там же, с. 117; Боголепов Н., там же, с. 187

3. Муромцев С., там же, с. 92

4. Бартошек М., там же, с. 224; Новицкий И.Б., там же, с. 122; РЧП., с. 411

5. Савельев В.А., там же, с.28; Боголепов Н., там же, с. 189 причины возникновения формализма. Но выделяют еще несколько оснований, связанных с особенностями умственного развития древних римлян. Эту проблему лучше всех, пожалуй, разобрал С. Муромцев, и его концепция заслуживает специального рассмотре­ния.

С. Муромцев основывался на том, что формализм был необхо­димой ступенью, которую право должно было пройти, следуя исто­рическому развитию человеческой мысли. Если в наше время раз­личают форму и сущность договоров, то в древнем праве форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно. Поэтому представле­ние о сделке приобретало чувственный характер. Это выражалось в эластичности юридических актов, которые облекались в яркую внешнюю форму, имевшую торжественное значение. В договорном ритуале, как считал Муромцев, каждое слово, каждый жест представляли собой не простые знаки для обозначения мысли, во­ли, но саму мысль, представленную в видимом образе. (1)

Важное место в процедуре заключения договора принадлежит слову. Происходит произнесение торжественных формул: в nexum - это монолог, в более поздней stipulatio - диалог. Образование понятий нелегко давалось неразвитому уму. Поэтому, добыв поня­тия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Сама же словесная формула, в которой выражалось понятие, приобрета­ла в глазах мыслителя объективное значение и трактовалась уже как нечто, не подлежащее изменению. Таким образом, первона­чальная мысль пришла к объективизму, из которого произошел первичный формализм. Но только появившись, он стал предметом консерватизма, что приводило к неприятию новых понятий.

Произнесение слов может сопровождаться торжественным жестом, как, например, удар монетой по весам в nexum. Также предполагается участие свидетелей. Акт принимает драматический характер, превращаясь в некое переживание. (2) Поскольку такая форма слишком сильно "ударяет" по слуху и зрению людей совре­менной эпохи, подобные торжественные договоры древности назы­вают формальными. Однако такое обозначение кажется неточным, потому что заключение современных договоров тоже сопровожда­ется необходимыми формальностями. Муромцев считал,что любой юридический акт есть не что иное, как форма для выражения воли и мысли. (3) А договоры разделяются на формальные и неформаль­ные в зависимости от того, какую цену придает право их форме.

Значение формы договора в древнеримском праве состоит в том, что только с ней связываются необходимые юридические последствия. Поэтому можно согласиться с определением Муромце­ва: "Обязательственно-правовой формализм - это такой порядок юридической оценки сделок, в котором приписывается юридическое значение только некоторой определенной их форме."

В это связи можно выделить две основные характеристики формализма. Во-первых, древним договорам свойственны единство и единственность фор-

1. Муромцев С., там же, с. 141

2. Боголепов Н., там же, с. 168

3. Муромцев С., там ж, с. 142

мы, при соблюдении которой малейшая ошибка делает договор не­действительным. Во-вторых, смысл каждой произнесенной формулы толкуется по буквальному, общепринятому смыслу слов, причем форма договора считается безусловным выражением воли и мысли произносящего. Поэтому в квиритском праве не отменялись дого­воры, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угрозы.

Формализм выразился в трех основных типах контрактов: 1. в уже рассмотренном нексуме; 2. в стипуляции; 4. в питтераль­ном контракте.(1)

Стипуляция возникла позже нексума и представляла собой облегченную форму сделки: исчезают жесты, а в качестве опти­мального способа выражения юридической мысли употребляться слово . (2) Стипуляция содержит в себе обещание долга без ука­зания на его основание. (3) Поэтому стипуляция признается классическим примером абстрактного договора, то есть такого договора, в котором цель не выражена, не видна и по сути без­различна. Существование обязательств здесь обусловлено исклю­чительно произнесением положенных торжественных слов. Стипуля­ция стала основной формой оборота в классическую эпоху, так как в силу абстрактности в нее можно было облечь любое обяза­тельственное отношение. (4) Значение абстрактности проявляется еще и в том, что вследствие отвлеченности от своего основания договор сам по себе становится более крепким, в определенной мере независимым от цели. (5) Гражданский оборот нуждался в абстрактной stipulaio не только потому, что с ее помощью можно было придать юридическую защиту разным сделкам (бывшим bonae fidei), но и потому, что в практике договорных отношений часто требуется быстрая уплата долга без указания причины.

Многие ученые считают стипуляцию предтечей современного векселя (6), потому что вексель порождает безусловно абстракт­ное обязательство и к тому же, как и стипуляция, является строго формальным долговым обязательством. (7)

С Муромцев утверждал, что в стипуляции более, чем в ка­кой-либо другой сделке древнейшего права сказалось истори­ческое значение формализма в гражданском обороте. (8) Это обосновывается тем, что по сравнению со ступенью развития пра­ва, когда больше внимания стали уделять воле сторон в догово­ре, формализм был несовершенством. Но по сравнению с предшест­вующим состоянием он свидетельствует о важном шаге вперед, так

1. Новицкий И.Б., там же, с. 122

2. Боголепов Н., там же, с. 198

3. Дернбург Г., там же, с. 74

4. РЧП., с. 391; Савельев В.А., там же, с. 70

5. Барон Ю., там же, с. 24

6. Покровский И.А., там же, с. 310; Ефимов В.П. Догма в римском праве, с. 419; Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 117; Барон Ю., там же, с. 22; Дернбург Г., там же, с. 75

7. Политэкономический словарь., М., 1972 г.

8. Муромцев С., там же, с. 207

как простая и гибкая стипуляционная форма была порождением ак­тивизировавшегося гражданского оборота, который приобретает некоторую правильность и стабильность. Договор теряет случай­ный характер и становится обычным явлением правовой жизни.

Формализм оказал серьезное влияние на правосознание рим­лян. Он воспитал человека, который был приучен исполнять свои обещания. Но если старый формализм предписывал держать каждое слово, произнесенное торжественно, то новый порядок оценивает слово в договоре по его отношению к воле произносящего.

Внешний формализм продолжал существовать на всем протяже­нии истории римского права. Но если старый формализм был по­рожден неразвитостью юридического мышления, то формализм ново­го происхождения вытекал из практических потребностей расши­рившегося оборота. (1) Обязательная форма совершения договоров истолковывалась в интересах: 1. государственного контроля за деятельностью частных лиц (например, требовалось засвиде­тельствование дарения в суде); 2. в интересах успешного отп­равления правосудия (сделка должна была быть изложена в пись­менной форме и в присутствии свидетелей); 3. чтобы побудить стороны к большей обдуманности и оградить их от "невыгодных последствий". Кроме того, формальный характер договора обеспе­чивал его относительную бесспорность, что упрощало принятие судебного решения и избавляло от волокиты . (2)

III. Воля, выражение воли и содержание договора

По мере совершенствования умственного и социально-эконо­мического развития римского общества происходит значительное ослабление формализма. Римляне начинают замечать связь тор­жественного обещания с волей обещающего. (3) Форма постепенно перестает закрывать действительную волю в договоре. Право об­ращает внимание на содержание сделки, на внутреннюю волю (4), признавая в ней, а не в форме, "истинную созидающую силу вся­кой сделки". (5) Судьи уходят от буквального толкования дого­воров, так как у них появляется возможность учитывать несог­ласие внешне выраженной воли контрагентов с ее внутренним со­держанием. (6)

1. Воля и выражение воли

Ввиду того, что волевые процессы, происходящие внутри че­ловека, остаются неизвестными для окружающих, одного внутрен­него решения лиц о

1. Муромцев С., там же, с. 582

2. Боголепов Н., там же, с. 205

3. Муромцев С., там же, с. 208

4. Боголепов Н., там же, с. 478; РЧП, с. 336; Муромцев

С., там же, с. 532

5. Покровский И.А., там же, с. 304

6. Хвостов В.М., там же, с. 297

вступлении в договорные правоотношения недостаточно для порож­дения юридических последствий. Воля должна быть выражена вов­не. (1) Формы волеизъявления могут быть различными: жест, письмо, слово... Данные формы считаются открытыми и направлен­ными непосредственно на содержание договора. (2) К способам посредственного выражения воли относят так называемые конклю­дентые действия, из которых можно заключить, что лицо намерено вступить в известную сделку (например, кредитор принимает про­центы вперед, тем самым отсрочивая уплату долга); а также - молчание. Но юристы признавали молчание за выражение воли тог­да, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл (например, если лицо ручается за должника, и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства).

Для формальных договоров закон предписывал совершенно оп­ределенный способ волеизъявления. А в сфере неформальных дого­воров действовало правило: стороны могут выражать волю, как хотят, лишь бы это выражение было понятным.

В классическом праве действительность и последствия дого­вора ставились не только в зависимость от волеизъявления, но и от реального намерения сторон. В этой связи отмечают то, что борьба между словом и волей сторон проходит через всю класси­ческую юриспруденцию. (3) В конце концов возобладала та точка зрения, что если из всех обстоятельств дела явствует несоот­ветствие волеизъявления сторон их подлинной воле, причем со­держание последней можно установить, то договор должен толко­ваться не по букве, а по скрывающейся за ней мысли. (4)

Дело в том, что бывают случаи, когда выраженная в догово­ре воля стороны не вызывает сомнений по своей ясности. Однако сторона утверждает, что то или иное заявление сделано под вли­янием обмана, угрозы, насилия или ошибки. В таких случаях при­нято говорить о пороках воли.

При наличии обмана или принуждения нарушается важный принцип волеизъявления: воля должна быть выражена сознательно и свободно.

Обман (dolus) в таких ситуациях понимался как умышленное введение лица в заблуждение с намерением вызвать волеизъявле­ние, причиняющее ему ущерб. Договор, совершенный под влиянием обмана, не являлся абсолютно ничтожным. Но обманутое лицо по­лучало иск, удовлетворение которого влекло за собой возмещение ущерба или двустороннюю реституцию. (5) Причем присуждение по этому иску вызывало infamia. Принуждение (vis) определяется как противоправное давление с целью принудить лицо к высказы­ванию, которое оно бы не сделало, если бы действовало совер­шенно свободно. (6) Принуждение к заключению договора может выразиться в физи-

1. Новицкий И.Б., там же, с. 131

2. Муромцев С., там же, с. 526

3. РЧП, с. 334

4. Новицкий И.Б., там же, с. 132

5. Бартошек М., там же, с. 112

6. Бартошек М., там же, с. 328

ческом насилии или психическом давлении, угрозе. Грубое физи­ческое насилие встречалось редко (например, некто связал лицо, чтобы добиться продажи вещи). В свою очередь угрозу римские юристы определяли как страх перед большим злом, то есть конт­рагент, который под воздействием угрозы заключил договор, хо­тел этого гораздо больше, чем реализации самой угрозы. (1) По­этому такой договор сам по себе не становился недействитель­ным. Применение угроз и насилия при изъявлении воли в договоре влекло аналогичные с dolus последствия. (2)

Но если при обмане и принуждении одна сторона становится жертвой другой, то в случае ошибки (error) контрагент впадает в заблуждение независимо от воздействия другой стороны. Ошибка делала волеизъявление юридически порочным, если заблуждение лица было существенным. Такую оценку могло получить заблужде­ние, возникшее вследствие неправильного восприятия: 1. типа договора (например, предложение о продаже ошибочно принято за намерение совершить дарственный акт); 2. личности контрагента (например, в случае договора подряда, где важны личные и про­фессиональные качества другой стороны); 3. и, наконец, предме­та договора (если отсутствие предполагавшихся свойств вещи, заставляет признать ее другой, чем имелось в виду, относящейся к иной категории (3)). Несущественным признавалось заблуждение в мотивах заключения договора, так как в интересах устойчи­вости оборота нельзя допустить оспаривание заключенного дого­вора на том основании, что расчеты лица, выразившего волю, не оправдались.

Поскольку римляне не разработали общую теорию ошибки, а рассматривали каждую категорию случаев отдельно, рамки настоя­щей работы не позволяют включить описание юридических последствий ошибочного выражения воли.

2. Содержание договора

Содержание договора как формы правового закрепления обя­зательственных отношений можно представить в виде совокупности некоторых существенных и несущественных элементов. Под сущест­венными понимаются такие элементы, без которых нет и самого договора. К их числу относят соглашение участников, предмет договора и его основание. Исследователи отмечают, что нет ни­какого договора без соглашения воль сторон. (4) Соглашение достижимо, если не менее двух лиц, участвующих в его выработ­ке, приходят к договоренности по поводу одних и тех же усло­вий. Соглашение считалось состоявшимся, если предложение зак­лючить договор, исходившее от одного лица, принималось другим путем встречного волеизъяв-

1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 96

2. РЧП, с. 343

3. Новицкий И.Б., там же, с. 133

4. РЧП, с. 332; Боголепов Н., там же, с. 185; Муромцев

С., там же, с. 531 ления, воспринятого первым. (1) Правовая значимость такого соглашения зависела от серьезности намерений сторон (например, если в рабовладельческом Риме свободный че­ловек обязывался выступить артистом в театре, то такое согла­шение рассматривалось как шутка).

В римском праве ввиду существенности соглашения молчаливо предполагалось, что оно должно быть облечено в требуемую форму или принадлежать к юридически признанным неформальным соглаше­ниям. (2) На юридической силе соглашения сказывались не только недостатки формы, но и пороки воли, а также возраст субъектов, их психическое здоровье, статус свободы и половая принадлеж­ность (пока не был упразднен институт опеки над женщинами).

Предмет договора как его существенный признак можно опре­делить через понятия dare (дать), facere (сделать) и praestare (предоставить), так как всякое обязательство в римском праве давало кредитору право требовать от должника исполнения этих действий. Предмет договора должен был соответствовать трем требованиям: 1. действие не должно было противоречить закону и добрым нравам (если, например, из договора вытекала обязан­ность совершить убийство, он признавался недействительным); 2. осуществимость действия (например, недействительным был дого­вор, возлагавший обязанность достать пальцем небо); 3. наличие интереса кредитора в предмете договорного обязательства (если интерес кредитора в предмете отсутствовал или ставился под уг­розу, то договор не мог приобрести юридической силы).

Весьма специфичным является такой существенный элемент договора, как его основание или цель.

При вступлении в договор стороны всегда руководствуются определенными соображениями и хозяйственными целями, многие из которых, известные одному, остаются неведомыми второму контра­генту. (3)Но для права важна ближайшая цель, ради которой лицо вступает в договор. Подобные цели образуют непосредственное содержание договора и потому в одинаковой степени известны каждому из его участников. (4)

В это связи многие исследователи особо подчеркивают необ­ходимость отличать юридическое основание договора (causa obligandi), без которого не возникнет обязательства, от простого мотива (causa obligationis), по которому лицо вступа­ет в договорные отношения. (5) Causa obligandi можно опреде­лить как причину, в которой воплощается юридическая цель дого­вора, придающая ему индивидуальный характер и определяющая его принад-

1. Барон Ю., там же, с. 20

2. Дернбург Г., там же, с. 20; Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 95

3. Бартошек М., там же, с. 62

4. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 98

5. Боголепов Н., там же, с. 185; Дернбург Г., там же, с. 74; Новицкий И.Б., там же, с. 138; РЧП, с. 382 лежность к тому или иному типу. (1) Понятно, что каждый в отдельности договор обладает своими специфическими основаниями или целями.

В абстрактных договорах не видно, какая кауза лежит в их основании (хотя она и существует), и неосуществление ее не препятствует наступлению юридических последствий. Поэтому Та­кие договоры считаются отвлеченными от цели. Договоры же, в которых цель обнаружена и точно определена называются каузаль­ными, материальными, дискретными и индивидуально-определенны­ми. (2) Неосуществление основания в каузальном договоре приво­дит к его недействительности.

Наряду с существенными в содержании договора выделяют случайные элементы, которые не относятся к числу необходимых и включаются в договор лишь по желанию сторон. Примерами таких элементов могут служить условия и сроки.

Условием называется такая оговорка в договоре,

посредством которой юридические последствия договора ставятся

в зависимость от наступления или ненаступления в будущем опре­деленного события. Относительно последнего неизвестно, насту­пит оно или нет. (3) Срок также применялся для определения мо­мента, к которому приурочено начало или прекращение действия договора. Отличие срока от условия состоит в том, что событие, от которого зависят юридические последствия, должно непременно наступить, хотя может быть неизвестно когда (например, смерть лица).

Значение случайных элементов состоит в том, что внесение их в договор способствовало его большей индивидуализации. Не­которые ученые говорят о том, что, принимая срок, условие и пр., лицо не ограничивает своей воли; но напротив, обеспечива­ет ими свою свободу; в них оно выражает не какое-либо побочное определение, но только ярче очерчивает цель, ради которой со­вершается договор. (4)

IV. Эволюция договоров по критерию ответственности

Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обяза­тельства, вытекающего из договора, предполагает его от­ветственность перед кредитором. Значение этого положения дого­ворного права состоит в том, что строгая ответственность по­буждает должника к точному исполнению договора и способствует таким образом правильному развитию и надежности оборота. (5)

Особенности эволюции договоров отразились и на формах от­ветственности. В римском праве древнейшего периода ответствен­ность носила личный характер, то есть взыскание обращалось не­посредственно на личность должника. Так по законам XII таблиц последствия неисполнения nexum вы-

1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 99;

2. Барон Ю., там же, с. 23; Дернбург Г., там же, с. 73

3. Новицкий И.Б., там же, с. 136

4. Муромцев С., там же, с. 583

5. Дернбург Г., там же, с. 118; Муромцев С.А., там же, с. 293 ражались в том, что кредитор, не обращаясь к суду, захватывал должника в свою власть путем обряда "manus injectio" и в тече­ние 60 дней содержал его под арестом. Если же долг не уплачи­вался, то кредитор мог продать должника в рабство или убить.

Как видно из вышесказанного, гражданско-правовые взыска­ния носили уголовный характер. Кроме того, еще одной особен­ностью древней договорной ответственности было то, что она наступала в форме внесудебной расправы кредитора над личностью должника. Это явление получило название самоуправства. (1) Ру­ководящим началом договорного взыскания была месть. (2) Идея вины еще не была увековечена правосудием того времени. Это связано с тем, что древний римлянин оценивал несправедливость не по причинам, а по последствиям (еще и теперь ребенок бьет предмет, об который он ударился).

С течением времени формы ответственности были смягчены. Законом Петелия IV в. до н.э. кредиторы были лишены права взыскания без судебного разбирательства, а также права заковы­вать, связывать, продавать и убивать должника. С этого времени ответственность должника приобрела имущественный характер.

Основное значение Lex Poetelia проявилось в том, что из­менилось воззрение на саму сущность обязательства. (3) Если в древнем праве обязательство считалось чем-то вроде права кре­дитора на всю личность должника, то в более поздний период оно утрачивает вещный характер и распространяется только на опре­деленные действия должника, которые в случае неисправности мо­гут быть замещены его имуществом. Таким образом, на первый план выступает имущественная сторона в обязательстве. (4)

Понятие обязательства несет в себе идею связанности , скованности. С появлением имущественной ответственности обяза­тельственные оковы превратились из физических (весом в 15 фун­тов, которые надевались на неисправного должника в древности) в юридические. (5) Последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения договора являлась теперь обязанность должника воз­местить кредитору понесенный им ущерб или интерес, то есть разницу между тем предположительным состоянием имущества кре­дитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, и тем действительным имущественным поло­жением, которое создалось вследствие неисполнения договора. (6) Понятие интереса раскрывается как совокупность фактически причиненных убытков (то есть уменьшение состояния) и упущенной выгоды (то есть потерянной прибыли, гипотетической выгоды (7) Причем упущенная выгода подлежит возмещению в пре-

1. Боголепов Н.П., там же, с. 189

2. Муромцев С.А., там же, с. 90; Покровский И.А., там же, с. 297

3. Хвостов В.М., там же, с. 119; Боголепов Н.П., там же, с. 193

4. Покровский И.А., там же, с. 304

5. Новицкий И.Б., там же, с. 117

6. РЧП, с. 377

7. Барон Ю., там же, с. 96

делах прямых, но не косвенных убытков: возмещались только бли­жайшие последствия неисполнения договора.

Ответственность должника в развитом римском праве строи­лась на принципе вины. Вина распадалась на две формы: умышлен­ное причинение ущерба (dolus) и неосторожность. Во всяком до­говоре должник отвечает по меньшей мере за умысел; только за умысел он отвечает, если договор имеет в виду лишь интересы кредитора (например, договор поручения).

Неосторожность некоторые авторы рассматривают как "обрат­ную сторону" той осмотрительности (diligentia), которую должен проявлять участник договора, чтобы обеспечить его надлежащее исполнение. (1) По степени небрежности различали грубую не­осторожность (culpa lata) и легкую (culpa levis). Грубая не­осторожность возникает тогда, когда не проявляется та мера за­ботливости, которую можно требовать от всякого среднего чело­века. По общему правилу, грубая неосторожность приравнивается к умыслу. Соглашения, заранее устраняющие ответственность за dolus или culpa lata недействительны как безнравственные.

Легкой небрежностью признавалось такое поведение, которое не допустил бы хороший, заботливый хозяин. Ответственность за culpa levis наступала, если договор преследовал интересы обеих сторон (например, договор найма вещи, договор ссуды...)

Для определения степени заботливости должника

(diligentia) римские юристы руководствовались абстрактным

масштабом, где в качестве мерила использовали тип заботливого

и рачительного хозяина. В отличие от абстрактной culpa levis

говорят о третьей форме вины (2) (или о разновидности culpa

levis (3)) - culpa levis in concreto, то есть о вине, опреде­ляемой по конкретному критерию, по той мере заботливости, ко­торую лицо проявляет в своих собственных делах. Ответствен­ность за culpa levis in concreto наступает, например, в дого­воре товарищества. Основываясь на вышесказанном, можно опреде­лить вину как отсутствие заботливости.

Но в источниках упоминается и понятие custodia - охрана вещи. Лучше всего эту дискуссионную конструкцию исследовали, пожалуй, немецкие ученые. (4) Они согласны с тем, что обязан­ность заботливости может также включать в себя и обязанность custodia, для которой характерно, что должник отвечает только за свою вину и на основе критерия, установленного обычаем. В случае субъективной custodia должник обязан постоянно лично охранять вещь, так как он отвечает за ущерб, нанесенный действиями третьих лиц, подвластных ему, и вредоносные прояв­ления вещей (например, животных), ему принадлежащих. От­ветственность за субъективную custodia возникала если должник по договору принял на себя обязанность охраны.

1. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 108

2. РЧП, с. 370

3. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 109

4. Дернбург Г., там же, с. 122; Барон Ю., там же, с. 79-80

Понятие субъективной custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника за слу­чай. По общему правилу, за случай никто не отвечает. Однако были особые категории отношений, в которых допускалась от­ветственность за случай. Но тогда должник не подлежал от­ветственности, если случай был непредотвратимой, стихийной или иначе называемой непреодолимой силой. Такая широкая от­ветственность (за обыкновенный, преодолимый случай) возлага­лась на содержателей трактиров, постоялых дворов, кораблей за вещи, полученные от их посетителей или путешественников.

V. Классификация договоров

Система договоров в Древнем Риме была своеобразной и достаточно сложной. Дело в том, что в римском праве в силу его консерватизма принципиальное признание коснулось только опре­деленных договорных типов. (1) Поэтому для юридической силы договоров была необходима не только согласная воля сторон, но и соответствие договоров определенному типу. Из этого возникло основное деление договоров на контракты (договоры, признанные цивильным правом, типичные) и пакты (неформальные соглашения, неподходящие ни под какой тип и, стало быть, неимеющие исковой защиты). (2)

При проведении классификации контрактных обязательств римляне подразделяли их на 4 группы, возникающие посредством передачи вещи (res), путем произнесения слов (verba), на пись­ме (litterae) и путем соглашения (consensus). Отсюда Гай выво­дит 4 основных типа контрактов в зависимости от causa obligandi (3) (или момента возникновения обязательства): ре­альные, вербальные, литтеральные и консенсуальные. При этом каждая из этих 4-х категорий охватывала строго ограниченное число точно определенных контрактов. Чтобы осмыслить особен­ности контрактной системы римского права, представляется це­лесообразным рассматривать типы договоров в той очередности, с которой они формировались.

Древнереспубликанское право знало 3 основных вида контрактов: нексум, вербальные, литтеральные. Нексум со временем по причи-

не громоздскости формальной процедуры

заключения и строгой исполнительной силы выходит из употребле­ния. Таким образом, утратив всякое практическое значение во времена Гая, эта форма заключения контрактов не вошла в приве­денную 4-х членную классификацию. (4)

Те же договоры, которые надолго сохранили достаточную практическую значимость, первоначально подразделялись на 2 ви­да: вербальные и литтеральные.

1. Покровский И.А., там же, с. 304

2. Бартошек М., там же, с. 236

3. Боголепов Н.П., там же, с. 467; РЧП, с. 382

4. Новицкий И.Б., там же, с. 163, 124

Вербальным (то есть устным) контрактом назывался договор, устанавливающий обязательство словами, то есть получающий юри­дическую силу посредством и с момента произнесения слов. Основной вербальный контракт - стипуляция. В отличие от нексу­ма при заключении стипуляции говорили обе стороны в форме воп­роса и ответа, который должен был следовать немедленно за воп­росом и соответствовать ему по смыслу и используемым словам.

Несмотря на значительное ослабление формальных требований с течением времени, стипуляция в классическом праве оставалась формальным договором: стороны должны были быть в одном и том же месте при заключении, не страдать глухотой и немотой. Как и все древние формальные договоры, стипуляция порождала строго одностороннее обязательство. (1) Она была абстрактной сделкой, a causa obligandi заключалась в произнесении определенных слов. Стипуляция имела огромное значение в римском обороте, так как практически любые отношения можно было облечь в форму вопроса и ответа. Сложные формы стипуляции использовались для установления поручительства (adpromissio), представительства со стороны кредитора (adstipulatio), а также корреального обя­зательства.

По мере ослабления требований к устной форме стипуляция, по мнению Покровского, приобретает консенсуальный характер. (2) В то же время для обеспечения доказательства факта совер­шения стипуляции вошло в обычай составлять письменный документ (cautio), что привнесло литтеральный оттенок.

Литтеральным контрактом назывался договор, обязательства из которого возникает посредством записи, письма. (3) С.Муром­цев отмечал, что написанное слово производило такое же реши­тельное впечатление, как и слово произнесенное. (4)

Основным контрактом данного типа была expensilatio. Суть этой форма сводилась к тому, что если кто-нибудь запишет в своей домовой приходно-расходной книге о выдаче другому лицу определенной суммы денег, то это лицо (разумеется, если оно дало согласие на запись) становится обязанным заплатить данную сумму, хотя в действительности оно ее не получало. Causa obligandi здесь заключается в самой записи. С вербальными контрактами литтеральные сближало то, что они также были фор­мальными, абстрактными и порождали одностороннее обязательст­во. Преимущество литтеральных контрактов заключалось в особен­ности формы их заключения, которая не требовала присутствия должника в том месте, где находился кредитор. (5)

Еxpensilatio могла заключаться только римскими граждана­ми, а в обороте у перегринов действовали синграфы (документ, говорящий об обязательствах обеих сторон) и хирографы (доку­мент, написанный одной из

1. Боголепов Н.П., там же, с. 199

2. Покровский И.А., там же, с. 310

3. Бартошек М., там же, с. 90

4. Муромцев С.А., там же, с. 210; Боголепов Н.П., там же, с. 215 сторон и касающийся ее долга). В классический период приход-

но-расходные книги выходят из употреб-

ления наряду с синграфами, уступая место хирографам и

cautiones, прикреплявшимся к стипуляции посредством cautiones

устанавливается связь между вербальными и литтеральными конт­рактами. Некоторые ученые склонны считать, что Юстиниан почти что превратил стипуляционные расписки в новый вид литтерально­го контракта (1), поскольку опорочить такой документ можно бы­ло, только если контрагента в день заключения договора не было в городе.

Формальные договоры с точки зрения экономических потреб­ностей товарооборота страдали тем недостатком, что были неу­добны из-за сложной процедуры заключения, а также игнорирова­ния пороков воли при оценке правильно соблюденной формы. Поэ­тому в римском праве формируются две группы неформальных дого­воров: реальные и консенсуальные.

Реальным контрактом называется договор, обязательство из которого возникает посредством передачи вещи. Таким образом, для реальных договоров недостаточно одного неформального сог­лашения (даже соглашение о будущей передаче вещи не имеет си­лы, являясь пактом). (2) Этот тип контрактов отличается от вы­шеописанных простотой порядка совершения, так как не требова­лось никаких формальностей. А при отсутствии строгой формы исключено создание только на нее опирающегося обязательства. Отсюда следует вторая отличительная особенность реальных конт­рактов: они не могут быть абстрактными и действительны лишь как имеющие определенное основание. (3)

Содержание реальных договоров сводится к обязанности лица вернуть имущество, полученное им раньше от другого лица. (4) К реальным контрактам относятся займ, ссуда, поклажа и залог (Иоффе и Мусин считают, что залог выполняет придаточную функ­цию и не относится к первым трем самостоятельным договорам). Группа авторов считает, что ссуда, поклажа и залог развились из фидуции, и потому относят ее также к реальным договорам (5), расценивая ее как формально-реальный договор.

Договор займа порождает строго одностороннее обязательст­во в отличие от остальных, в которых прослеживается двусторон­ность.

Другую группу неформальных контрактов составляют

консенсуальные договоры, которые обладают еще большей просто­той заключения, чем реальные. Особенность консенсуальных дого­воров в том, что если в других типах контрактов помимо согла­шения для установления обязательства требуется еще какой-то момент (слово, письмо, передача вещи), то в консенсуальных контрактах consensus является не только необходимы, но и

1. Хвостов В.М., там же, с. 422

2. Боголепов Н.П., там же, с. 219

3. Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 120

4. Хвостов В.Н., там же, с. 310

5. Новицкий И.Б., там же, с. 176; Покровский И.А., там же, с. 315; Иоффе О.С., Мусин В.А., там же, с. 123 достаточным моментом для возникновения обязательства (1)

Таким образом, источником юридической силы этого типа до­говоров является то, что выражением воли, своим обещанием лицо уверило контрагента в своем намерении поступить известным об­разом. А контрагент, опираясь на это волеизъявление запланиро­вал свой дальнейший образ действий. Поэтому было бы несправед­ливо, если бы обещавший мог безнаказанно отступиться от обеща­ния. (2) Такова основная идея консенсуальных договоров, к ко­торым римляне относили куплю-продажу, наем, поручение и това­рищество.

Консенсуальные контракты, как и реальные, были материаль­ными (каузальными). Все они обладали качествами совершенной или несовершенной синналагмы.

Когда вышеописанная четырехчленная классификация прочно вошла в юридическую традицию, под влиянием настоятельных пот­ребностей хозяйственной жизни начали появляться новые догово­ры, неукладывавшиеся ни в одну из этих рубрик, но подлежавшие юридической защите цивильным правом. В этой связи римские юристы свели вновь образованные договоры в одну группу, полу­чившую впоследствии название безыменных контрактов.

Возникновение юридической силы безыменных контрактов при­урочивалось к тому моменту, когда одна из сторон уже выполнила принятое на себя в неформальном соглашении обязательство. По мнению большинства исследователей, безыменные контракты с точ­ки зрения основания и вместе с тем момента установления обяза­тельства ближе всего стоят к реальным. (3) Но от реальных их отличает то, что исполнение заключается не только в одной пе­редаче и возврате вещи, но также и в совершении каких-либо действий. Важной особенностью, отличающей безыменные контракты от всех остальных, является возможность контрагента, исполнив­шего обещание, требовать наряду с исполнением обязанности или возмещением убытков также и возврата сделанного предоставле­ния. Примерами безыменных контрактов могут служить договор ме­ны и оценочный договор (немецкая школа рассматривает его как вид поручения (4)).

Все вышеперечисленные виды контрактов черпают силу из ци­вильного права, а не и преторского эдикта. (5) Признание безы­менных контрактов, как считал Покровский, является шагом на пути к осуществлению принципа "pacta sunt servanda", но при условии исполнения договора одной стороной. (6)

Контрактам противостояли пакты, которые, по общему прави­лу не пользовались исковой защитой. Отличие пактов от консенсуальных контрак-

1. РЧП, с. 382

2. Муромцев С.А., там же, с. 273

3. РЧП, с. 383; Хвостов В.Н., там же, с. 309; Барон Ю., там же, с. 10; Новицкий И.Б., там же, с. 125

4. Дернбург Г., там же, с. 393; Барон Ю., там же, с. 234

5. Боголепов Н.П., там же, с. 560

6. Покровский И.А., там же, с. 320

тов состоит в том, что к последним относятся только четыре оп­ределенных договора. Категория же пактов охватывает разнооб­разные соглашения за пределами защищенных ius civile контрак­тов.

В силу расширения гражданского оборота некоторые пакты получили юридическую защиту. В преторском эдикте, либо путем присоединения их (в качестве оговорки) к какому-либо контрак­ту, либо путем признания в императорском законодательстве. Этот факт наделения некоторых пактов исковой защитой послужил основанием для разделения их на pacta vestita (защищенные) и pacta nuda (голый пакт).

Таким образом, все известные римскому праву договоры мо­гут быть сведены к 6 группам: вербальные, литтеральные, реаль­ные, консенсуальные, безыменные контракты и юридически защи­щенные пакты. (1) В этой связи можно согласиться с Покровским в том, что во время Юстиниана Договорная система Было настоль­ко широка, что почти всякое соглашение получило исковую защи­ту.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящей работе была сделана попытка исследовать ха­рактерные особенности договорного права в Древнем Риме, без которых невозможно осмыслить все его достоинства и глубокую значимость для современности.

Другой задачей данного труда, сопряженной с первой, был анализ некоторых дискуссионных проблем, которые представляют интерес ввиду своей малоизученности. При проведении исследова­ния по этим вопросам автор постарался учесть специфику римских контрактных отношений, которая в результате рецепции зачастую уходит на второй план.

Таким образом, в данной работе были раскрыты основные, принципиальные положения, которые и превратили римское дого­ворное право в исторически наиболее значимое и влиятельное правовое сооружение в мире.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Барон Ю. Система римского гражданского права, т. 3, Обязательст­венной право., СПб., 1910 г.

Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения., Юриди­ческая литература, М., 1984 г.

Боголепов Н.П. Учебник истории римского права., М., 1907 г.

Гиббон Э. Историческое обозрение римского права., СПб., 1835 г.

Дернбург Г. Пандекты., т. 3, М., 1904 г.

Дигесты Юстиниана // Избранные фрагменты в переводе и с примечани­ями И.С.Перетерского., М., 1984 г.

Дювернуа Н. Значение римского права для русских юристов., Ярос­лавль., 1872 г.

Ефимов В.П. Догма римского права., 1918 г.

История государства и права зарубежных стран., М., 1988 г.

Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития.,

СПб., 1875 г.

Иоффе О.С., Мусин В.А. Система римского гражданского права., Л., 1974 г.

Муромцев С.А. Гражданское право древнего Рима., М., 1883 г.

Новицкий И.Б. Римское право., М., 1993 г.

Покровский И.А. История римского права., СПб., 1913 г.

Политэкономический словарь., Политическая литература., М., 1972 г.

Римское частное право, М., 1948 г.

Савельев В.А. История римского частного права., М., 1986 г.

Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры., М., 1993 г.

Хвостов В.М. История римского права., 1919 г.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

ИГПЗ - История государства и права зарубежных стран

РЧП - Римское частное право

Д. - Дигесты Юстиниана

_