Исполнение обязательств и способы обеспечения исполнения обязательств

2.1 Исполнение обязательств и способы обеспечения исполнения обязательств

Исполнение обязательства можно рассматривать не только как процесс, но и как юридический факт. Когда действия по исполнению обязательства стороны уже совершили, остается определить, прекратилось обязательство или нет. Если исполнение было надлежащим, обязательство прекращается, если нет - не прекращается вовсе либо не прекращается в части.

Коль скоро обязательство прекратилось надлежащим исполнением, можно ли говорить о том, что оно более вообще не существует как юридическое явление? Вправе ли мы говорить об исполненном обязательстве, или последнее есть логическое противоречие - если оно прекратилось, то его уже нет. Приблизительно в таком смысле рассуждал Д.И. Мейер, объясняя прекращение сделки в случае исполнения обязательств[29].

В литературе иногда указывается, что действие обязательства исчерпывается, как только входящие в его состав права и обязанности полностью осуществлены, при этом чаще всего это происходит в результате исполнения[30].

Представляется не бесспорным, однако, что обязательство продавца недвижимости может считаться полностью исполненным одной лишь передачей владения недвижимостью, ибо согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ продавец обязан передать товар в собственность, т.е. обязан перенести на покупателя титул права собственности. Аналогичная обязанность лежит и на продавце недвижимости (п. 1 ст. 549 ГК РФ).

Обязательства, как известно, могут прекращаться по различным основаниям. Лишь одно из них представляет собой надлежащее исполнение. Следовательно, как с теоретической, так и с практической точек зрения следует различать обязательства исполненные и обязательства прекращенные по иным основаниям, без их надлежащего исполнения. В связи с этим представляется важным приведенная О.С. Иоффе классификация: гражданские правоотношения могут быть разделены на отношения прекращенные (отношения, прекращение которых выражает собой прекращение действия заключенных в них прав и обязанностей до их осуществления) и осуществленные (отношения, прекращение которых выражает собой осуществление заключенных в них прав и обязанностей)[31].

Таким образом, можно утверждать, что исполненное обязательство также имеет известное правовое значение. Оно характеризует факт прекращения обязательства, что может иметь прикладное практическое значение в различных сферах отношений.

Юридическая литература содержит множество различных определений понятия исполнения. Одни определения даются в общих курсах, учебниках гражданского права, другие - в специальных исследованиях. Разобрать их все не представляется возможным, поэтому остановимся лишь на некоторых из них.

"Исполнение обязательств - это один из способов прекращения обязательств, состоящий в совершении должником по требованию кредитора действий, составляющих содержание требования и обязанности (передача вещи, уплата денег, выполнение работ и т.п.) и соответствующих требованиям закона, иных правовых актов и обычаев о (1) объекте исполнения; (2) лице-исполнителе; (3) лице, которому производится исполнение; (4) времени исполнения и (5) месте исполнения (ст. 309 ГК РФ)"[32].

В данном определении понятия исполнения, по нашему мнению, излишне делается упор на требование кредитора, что может быть истолковано как ограничение определением только обязательств по требованию. Кроме того, состоящий из пяти пунктов перечень хотя и отражает основные моменты исполнения (атрибут исполнения), все же не является исчерпывающим. В указанном определении отсутствует главное - юридическая характеристика действий, о которых в нем упоминается. Также исполнение обязательства называется одним из способов прекращения обязательств, но в явном виде отсутствует необходимый для этого элемент в определении - принятие исполнения кредитором или субститут этого принятия. Однако важным является то обстоятельство, что определение отражает все атрибуты исполнения, т.е. существенные его элементы, присущие любому исполнению.

"Под исполнением обязательства понимается совершение должником действия, обусловленного содержанием обязательства, в пользу кредитора или в соответствии с условиями обязательства - в пользу третьего лица"[33].

Эта дефиниция, с одной стороны, страдает неполнотой, ибо не обнимает случаев исполнения отрицательных обязательств, при которых точнее было бы говорить о воздержании должником от совершения конкретных действий, а с другой стороны, некоторым излишеством - в части упоминания третьего лица. Последнее обстоятельство является частным моментом (модусом) и включать его в понятие обязательства столь же обоснованно, как и включать в понятие исполнения обязательства упоминание о том, что оно может быть произведено в депозит нотариусу, или при альтернативном обязательстве - должно исполняться посредством передачи соответствующего предмета исполнения.

"Исполнение обязательства выражается в совершении или воздержании от действий, составляющих предмет обязательства"[34] или "под исполнением обязательства понимается совершение должником действия (или воздержание от такового), обусловленного содержанием обязательства"[35].

В сравнении с предыдущим определением понятия исполнения обязательства здесь отражается как совершение действий, так и воздержание от их совершения, однако также упущено указание на юридический характер указанных действий.

"Исполнение обязательств заключается в совершении действий, предусмотренных содержанием данного обязательства, либо в воздержании от совершения определенного действия"[36]. Недостаток данного определения сводится к отсутствию юридической характеристики исполнения обязательства.

Выдающийся русский цивилист XIX в. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. И если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то по крайней мере необходимо обеспечить верителю (по тогдашней терминологии веритель это и есть кредитор) тот имущественный интерес, который для него связывался с обязательством[37].

Современное российское гражданское законодательство устанавливает шесть способов: 1) неустойку; 2) залог; 3) удержание; 4) поручительство; 5) банковскую гарантию; 6) задаток (гл. 23 ГК РФ).

Названный перечень способов не является закрытым, поскольку законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения обязательств.

Эти способы в законе называются обеспечивающими обязательствами (п. 3 ст. 329 ГК РФ), а в доктрине их именуют акцессорными (т.е. дополнительными, зависимыми). Они зависят от основного обязательства - если основное обязательство исполнено надлежащим образом, обеспечивающее обязательство прекращается; недействительность основного обязательства влечет и недействительность обеспечивающего обязательства (если иное не установлено законом)[38].

1. Неустойка. Это и способ обеспечения надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 329 ГК РФ), и один из способов защиты гражданских прав (абз. 9 ст. 12 ГК РФ). В российском гражданском законодательстве она предусмотрена в виде штрафа или пени. Иногда слово "пеня" путают со словом английского происхождения "пенни" (penni), что означает денежную единицу в некоторых странах. Русское же слово "пеня" происходит от глагола "пенять", то есть укорять, делать выговор, "наказывать карманом"; отсюда в старину были так называемые пенные деньги и родилась поговорка "всяка пеня мимо меня"[39].

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом кредитор, требуя уплаты неустойки, не обязан доказывать причинение ему убытков[40].

Выделяя две разновидности неустойки - штраф и пеню, закон не дает их понятий и не определяет, в чем состоит разница между ними. Поэтому следует обратиться лишь к доктринальному толкованию этих терминов.

Считается, что штраф как неустойка - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства в заранее установленном размере или в процентном отношении к стоимости предмета исполнения[41]; кроме того, штраф является однократно взыскиваемой суммой[42].

Что же касается пени, то ее определяют как денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в процентном отношении к сумме просроченного платежа (невыполненного обязательства), и она исчисляется непрерывно, нарастающим итогом[43]. Однако в приведенных определениях все же не очень четко улавливается различие между этими терминами. Более того, нередко и в разных правовых актах, и в договорной практике одинаковые по своей сути санкции неустойки именуются произвольно то штрафом, то пеней, то просто неустойкой без расшифровки ее разновидностей[44].

Разницы между неустойкой-штрафом, неустойкой-пеней и просто неустойкой без указания на ее разновидности практически не имеется. Скорее всего такую разницу можно выявить при классификации неустойки по признаку ее соотношения с убытками. Так, на основании ст. 394 ГК РФ гражданско-правовая доктрина выделяет четыре вида неустойки:

зачетную (когда она взыскивается в части, не покрытой возмещением убытков);

исключительную (когда взыскивается только неустойка, но не убытки);

штрафную (когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки);

альтернативную (когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо убытки, либо неустойка).

Во всех случаях, когда вид неустойки не определен (в законе или в договоре), применяется только зачетная неустойка (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Исключительная неустойка именуется так потому, что она исключает взыскание убытков. Целесообразность применения этой разновидности неустойки обычно объясняется тем обстоятельством, что она "дает контрагентам возможность, с одной стороны, быстро разрешать возникающие в связи с нарушением обязательства проблемы, а с другой стороны, ориентирует их при согласовании размера неустойки на объективную оценку возможных убытков"[45]. Примерно такое же объяснение давалось и цивилистами XIX в., хотя сам термин "исключительная неустойка" ими не использовался: "Например, лицо подряжает кого-либо на постройку здания к известному сроку, когда здание должно быть готово, иначе лицо подряжающее потерпит убытки; но какие, как велики они будут - это нередко затруднительно определить. И чтобы не затрудняться впоследствии вычислением убытков, лицо подряжающее выговаривает себе на случай неисправности должника определенную сумму в виде неустойки"[46].

В соответствии с п. 1 ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, если она определена в законе, регулирующем отдельные гражданские правоотношения. Согласно п. 2 этой же статьи размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Судебно-арбитражная практика рассматривает в данном контексте слово "закон" в широком толковании, понимая под ним любой нормативный правовой акт. Если же размер законной неустойки увеличивается соглашением сторон, такая неустойка из законной переходит в разряд договорных. По общему правилу, если закон, иной нормативный правовой акт, которым определена неустойка как законная, отменен, а в конкретном договоре сторон пункт о неустойке определен в том именно размере, как предписывал этот отмененный затем правовой акт, это является основанием для исключения такого пункта из договора[47]. Однако если на основании указанного нормативного правового акта в договор включен пункт о неустойке, но ее размер согласно п. 2 ст. 332 ГК РФ увеличен (если закон это не запрещает), такая неустойка уже признается не законной, а договорной; поэтому даже при отмене соответствующего нормативного правового акта пункт о неустойке в договоре остается действительным. Для пояснения можно привести следующий пример из судебно-арбитражной практики.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к энергоснабжающей организации об исключении из договора пункта, предусматривающего пеню за неуплату стоимости электроэнергии в размере 2% от суммы неоплаты за каждый день просрочки. Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал по следующим мотивам.

Неустойка, выражена в императивной форме и применялась независимо от того, включена ли она в договор или нет (п. 1 ст. 332 ГК РФ). А воспроизведение такой неустойки в договоре не дает оснований считать ее договорной. Поскольку в договоре предусматривалась неустойка, которая воспроизводила норму закона, выраженную в императивной форме, а стороны не увеличили ее размер в соответствии с п. 2 ст. 332 ГК РФ, то есть не придали неустойке договорной характер, такое условие при отмене нормативного акта может быть исключено из договора[48].

Так, одно юридическое лицо предоставило другому в аренду здание сроком на год. В договоре аренды был пункт о взыскании договорной неустойки за просрочку внесения арендных платежей. Арендатор пропустил срок внесения арендных платежей. Тогда арендодатель потребовал уплаты неустойки, а поскольку арендатор отказался ее уплачивать, возник спор и арендодатель обратился в арбитражный суд с соответствующим иском к арендатору о взыскании договорной неустойки за просрочку арендных платежей.

Арбитражный суд отказал в этих исковых правопритязаниях, сославшись на следующее обстоятельство.

Согласно ст. 651 ГК РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. А между истцом и ответчиком по этому делу договор аренды здания заключен сроком с 1 июня 2000 г. по 31 мая 2001 г., то есть ровно на год. Однако государственная регистрация этого договора не проведена.

Поэтому он не может считаться заключенным и, следовательно, условие договора о неустойке не может быть применено[49].

В связи с неисполнением обязательства райпо обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с УФК стоимости проданных зданий и неустойки за несвоевременное перечисление денежных средств. Дело рассматривалось в нескольких судебных инстанциях. Во взыскании стоимости зданий судами было отказано сразу, поскольку на момент предъявления иска не произведена государственная регистрация прав УФК на недвижимое имущество и УФК не обращалось согласно ст. 131 ГК РФ за удостоверением произведенной регистрации. А неустойка с ответчика взыскана.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил все судебные акты по данному делу, касающиеся в том числе и взыскания неустойки. Доводы Президиума ВАС РФ при этом были следующие:

"Невыделение средств из бюджета учреждению, которое по статусу не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, а следовательно, лишено источников дохода, является обстоятельством, в результате которого обязательство прекращается невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ)[50].

Таким образом, оснований для удовлетворения исковых требований райпо о взыскании с управления Федерального казначейства основной суммы... не имелось...

В соответствии с п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Поскольку управление Федерального казначейства в связи с прекращением обязательства невозможностью исполнения не несет ответственности за неисполнение договора купли-продажи, исковые требования райпо о взыскании пеней подлежат отклонению[51].

В связи с этим судебные акты в части взыскания пеней подлежат отмене"[52].

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в толковании именно таким образом смысла п. 2 ст. 330 ГК РФ проявляется достаточно стабильно. Приведем еще один аналогичный пример.

Отдел вневедомственной охраны обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с прокуратуры области суммы задолженности за услуги по охране объектов по договору и суммы неустойки за просрочку платежа. Решением суда иск частично удовлетворен. С ответчика взыскана сумма основного долга, часть неустойки и госпошлина. Однако Президиум ВАС РФ пересмотрел дело по следующим основаниям. Как усматривалось из материалов дела, прокуратура области в нарушение условий договора не оплачивала своевременно услуги отдела вневедомственной охраны. Поэтому решение суда в части взыскания задолженности за оказанные услуги является правильным. Между тем решение, касающееся взыскания неустойки, предусмотренной договором за просрочку платежа, нельзя признать правомерным.

Прокуратура области в соответствии со ст. 52 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"[53] входит в единую систему органов прокуратуры и полностью финансируется в централизованном порядке из федерального бюджета.

Оплата за вневедомственную охрану производится только из средств, выделяемых на прочие текущие расходы.

Материалы дела свидетельствуют о принятии ответчиком мер к получению необходимых денежных средств на прочие текущие расходы, в том числе на оплату услуг по охране. Однако прокуратуре области денежные средства выделены несвоевременно и лишь на погашение основного долга.

При таких обстоятельствах следует признать, что неисполнение обязательства по договору произошло не по вине ответчика, в связи с чем требование истца в части взыскания неустойки подлежит отклонению[54].

В соответствии со ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства под угрозой признания его недействительным. Однако это требование не относится к законной неустойке, поскольку ее применение не зависит от воли сторон.

Закон (ст. 333 ГК РФ) предоставляет суду право уменьшить размер неустойки, если он усмотрит ее явную несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Так, совхоз-техникум обратился в арбитражный суд с иском к молочному комбинату о взыскании задолженности за поставленную молочную продукцию и пеней за просрочку оплаты продукции. Суд взыскал с ответчика полную сумму долга и пени, уменьшив их на основании ст. 333 ГК РФ. Президиум ВАС РФ посчитал, что и эта сумма неустойки, указанная истцом, явно несоразмерна последствиям нарушения, что, в частности, выражается в значительном превышении ее суммы над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, а потому пришел к выводу об уменьшении размера неустойки[55].

2. Залог. Он представляет собой имущественное обеспечение должником своего обязательства перед кредитором. Однако не совсем верно представлять дело так, будто должник сразу передает имущество кредитору и оно находится во владении у последнего до тех пор, пока должник не исполнит надлежащим образом возложенное на него обязательство. В практике обязательственного права институт заклада обычно применяется гражданами (физическими лицами), когда они обращаются за получением краткосрочных кредитов в специализированные организации - ломбарды.

Более широкое распространение имеет залог с оставлением имущества у самого должника или другого лица, предоставившего кредитору такое обеспечение за должника.

Итак, залог - это способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом[56].

Арендатор вправе отдавать свои арендные права также только с согласия арендодателя (п. 2 ст. 615 ГК РФ). Правда, в некоторых случаях законом предусмотрен иной порядок. Так, залог арендных прав на имущество, предоставленное арендатору по договору проката, вообще не допускается (п. 2 ст. 631 ГК РФ); напротив, арендатор земельного участка вправе отдать свои арендные права земельного участка в залог без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (п. 5 ст. 22 Земельного кодекса РФ).

Закон (п. 1 ст. 339 ГК РФ) называет и существенные условия договора о залоге. К ним относятся: а) предмет залога; б) его оценка; в) существо; г) размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; д) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Такой договор считается заключенным только тогда, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем указанным существенным условиям. Если же такового не достигнуто даже по одному из существенных условий, договор о залоге считается незаключенным, даже если он и подписан обеими сторонами. С момента заключения договора или с момента передачи заложенного имущества у залогодержателя возникает право залога. Таким образом, договор о залоге может быть как консенсуальным, так и реальным[57].

Залогодержатель (кредитор), у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, обладает в отношении него вещным правом, то есть имеет законную защиту - в случае посягательства на это имущество со стороны любых других лиц (в том числе и самого залогодателя) предъявление виндикационного или негаторного исков (ст. ст. 301 - 305 ГК РФ)[58].

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства имущество, предоставленное в залог, может быть продано с публичных торгов в порядке, предусмотренном ст. ст. 350, 447 - 449 ГК РФ.

Законодательство предусматривает несколько разновидностей института залога.

1. Предмет залога может быть передан залогодержателю (заклад).

2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.

3. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

4. Возможен залог товаров в обороте и переработке; заложенные таким образом товары остаются у залогодателя с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму этих товаров при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

5. Только физические лица (граждане) могут, получая краткосрочные кредиты в ломбарде, в качестве гарантии (обеспечения) своего долга закладывать движимое имущество в ломбард.

6. Залог недвижимого имущества именуется ипотекой и регулируется специальным законом.

Институт залога регламентирован рядом законов:

а) Законом РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-I "О залоге"[59], его нормы действуют в случае, если они не противоречат позднейшему закону - Гражданскому кодексу РФ;

б) Гражданским кодексом РФ, в первую очередь его ст. ст. 334 - 358;

в) Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"[60];

г) Кодексом торгового мореплавания РФ[61], его ст. ст. 367 - 387.

Поскольку залог является акцессорным обязательством, которое обеспечивает основное, он прекращается с завершением этого основного обязательства.

Кроме этого он прекращается:

а) при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 - 3 п. 1 ст. 343 ГК РФ, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;

б) в случае гибели заложенного имущества или прекращения заложенного права (пп. 3 п. 1 ст. 352, п. 2 ст. 345 ГК РФ);

в) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества.

3. Удержание. Этот способ впервые назван в российском гражданском законодательстве, хотя дореволюционное гражданское право использовало его, реципировав из римского права конструкцию retentio (удержание). Суть данного способа состоит в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному должником лицу, предоставлено право в случае неисполнения им в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет выполнено. Он вправе удерживать ее даже тогда, когда права на нее приобретены уже третьим лицом. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи упомянутых издержек, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели[62]. При этом положение кредитора, удерживающего вещь, аналогично залогодержателю. Это означает, что при необходимости данная вещь может быть продана с публичных торгов, а из суммы, вырученной от такой продажи, удовлетворяются требования кредитора. Однако право на удержание вещи должника возникает у кредитора только в случае, когда данная вещь оказалась в его владении на законном основании. Так, в соответствии со ст. 712 ГК РФ подрядчику предоставлено право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки или обработки вещи, остатка неиспользованного материала и т.п. до уплаты заказчиком соответствующих сумм. В соответствии с п. 4 ст. 790 ГК РФ перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке. Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности"[63] экспедитор, если это предусмотрено договором транспортной экспедиции, вправе удерживать находящийся в его распоряжении груз до уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им в интересах клиента расходов или до предоставления клиентом надлежащего обеспечения исполнения своих обязательств в части уплаты вознаграждения и возмещения понесенных им расходов. В этом случае клиент также оплачивает расходы, связанные с удержанием имущества. Более того, за возникшую порчу груза вследствие его удержания экспедитором в указанных случаях ответственность несет клиент. Закон также предоставляет право на удержание имущества должника комиссионеру в случаях, предусмотренных ст. ст. 996 и 997 ГК РФ. Судебно-арбитражная практика, кроме того, признает за арендодателем право удерживать принадлежащие арендатору вещи, оставшиеся в арендованном помещении после прекращения договора аренды в обеспечение обязательства арендатора по внесению арендной платы за данное помещение (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66, п. 14.)

Следует указать, что возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли.

4. Поручительство. Данный способ обеспечения обязательств оформляется акцессорным (дополнительным) договором в письменном виде. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность этого договора.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним обязательства полностью или в части. Он может быть также заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).

В зависимости от условий договора поручитель отвечает перед кредитором в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником соответствующего обязательства либо солидарно с должником, либо несет только субсидиарную ответственность. Это означает, что кредитор в первом варианте вправе требовать совместного исполнения и от основного должника, и от поручителя, а также от любого из них, притом как полностью, так и в части должного обязательства (ст. 323 ГК РФ). При втором варианте кредитор предъявляет требование сначала к основному должнику, а уже потом, если он не получил необходимого удовлетворения от него, - к поручителю. В обоих случаях объем ответственности поручителя, как правило (если иное не предусмотрено договором), равен ответственности основного должника. В этот объем включаются и уплата процентов, и возмещение судебных издержек по взысканию долга (если дело дошло до судебного спора), и возмещение других убытков (т.е. реального ущерба и упущенной выгоды), вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства основным должником[64].

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями; при этом не имеет значения - заключен ли один договор поручителей с кредитором по основному обязательству либо каждый из поручителей заключил с ним самостоятельный договор в обеспечение одного и того же обязательства основного должника. Все эти поручители отвечают перед кредитором солидарно (если иное не предусмотрено договором/договорами поручительства - п. 3 ст. 363 ГК РФ).

Так, один из московских банков заключил кредитный договор с фирмой "С". В обеспечение исполнения заемщиком (т.е. фирмой "С") своих обязательств по этому кредитному договору между банком и торгово-промышленной компанией "А" был заключен договор поручительства; спустя месяц еще одна фирма заключила с банком аналогичный договор. Этими договорами поручительства оба поручителя приняли на себя солидарную ответственность по указанному кредитному договору. Поскольку основной должник - фирма "С" не исполнила своих обязательств по возврату кредита и уплате процентов, банк предъявил требования о взыскании задолженности по кредитному договору солидарно с заемщика и поручителей. Но арбитражный суд удовлетворил иск банка полностью только за счет заемщика. Кассационная инстанция оставила такое решение арбитражного суда в силе. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ изменил указанное решение и взыскал задолженность солидарно с основного должника и обоих поручителей[65].

Когда поручитель исполнил обязательство по своему договору, он автоматически приобретает статус основного кредитора, то есть обретает право регресса к основному должнику. При этом первый кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требования к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Если же сам основной должник исполнил обязательство, он обязан немедленно известить об этом поручителя во избежание двойного исполнения. Если же к тому времени поручитель успел исполнить обязательство, он получает право либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. Если поручитель избирает второй вариант, должнику предоставлено право взыскать с кредитора неосновательно полученное[66].

Поручительство прекращается:

а) в случае прекращения основного обязательства;

б) в случае изменения этого основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя.

Так, кредитор обратился в арбитражный суд с иском о возврате суммы займа к поручителю, несущему солидарную ответственность с должником. Предварительно кредитором предъявлялось требование к заемщику, но удовлетворение получено не было. Как следовало из материалов дела, в заключенном между кредитором и заемщиком кредитном договоре предусматривалось право кредитора в одностороннем порядке изменять процентную ставку за пользование кредитом. Исполнение обязательств заемщиком по возврату долга обеспечивалось поручительством. В соответствии с условиями кредитного договора кредитор увеличил процентную ставку за пользование кредитом и информировал об этом должника и поручителя. В исковом заявлении кредитор просил взыскать с поручителя сумму долга и проценты, первоначально установленные договором. Однако арбитражный суд в иске отказал по следующим соображениям. В соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия, без согласия последнего. Поскольку поручительство прекратилось в момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство, у кредитора отсутствовали основания для предъявления требований к поручителю. Президиум ВАС РФ согласился с этим и обосновал это таким образом: "Арбитражный суд обоснованно отклонил требования кредитора о том, что, давая поручительство за исполнение обязательств по договору, включавшему условие о праве кредитора изменить размер платы за кредит в одностороннем порядке, поручитель тем самым выразил свое согласие с такими изменениями. При этом суд исходил из того, что в договоре поручительства прямо выраженное согласие поручителя отвечать в соответствии с измененными условиями основного договора отсутствовало"[67];

в) в связи с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласия кредитору отвечать за нового должника. В этом отношении примечателен следующий случай из судебно-арбитражной практики.

Банк-кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате суммы займа. Арбитражный суд установил, что поручительство было дано за должника по договору займа. В договор включено условие о том, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за исполнение обязательства по возврату суммы займа и процентов на нее за организацию-заемщика, а также за любого иного должника в случае перевода долга на другое лицо. Организация - первоначальный должник по договору займа с согласия банка перевела долг на другое лицо в порядке, установленном ст. 391 ГК РФ. Поручитель был также информирован о переводе долга. При наступлении срока возврата займа кредитор, не получив исполнения от нового должника, обратился с требованием о платеже к поручителю[68]. Поручитель отказался платить, считая, что поручительство прекратилось по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 367 ГК РФ, поскольку он не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Арбитражный суд, однако, не принял во внимание доводы поручителя и исковые требования кредитора удовлетворил, поскольку в договоре поручительства поручитель прямо выразил согласие отвечать за любого должника и, следовательно, отсутствовали основания для признания договора поручительства прекращенным при переводе долга на другое лицо[69];

г) в случае, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

д) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. В этом случае имеются два следующих нюанса (elegantia juris - юридические тонкости): 1) если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю; 2) если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

5. Банковская гарантия. Этот способ обеспечения исполнения обязательства является новым в гражданском законодательстве России и характеризуется тем, что здесь участвуют три субъекта с несколько непривычными названиями - гарант, принципал и бенефициар. Если "гарант" - достаточно известное слово, означающее поручителя, то два остальных термина имеют несколько значений. Бенефициаром называют: а) лицо, в пользу которого совершается платеж или выставляется аккредитив; б) получателя пенсии, страховой премии, ренты, пособия и т.п.; в) лицо, пользующееся пожертвованиями или благодеяниями; г) главу церковного прихода в римско-католической церкви, чья деятельность связана с определенными доходами; д) в Древнем Риме бенефициариями именовали солдат, освобожденных от тяжелых работ, и вообще всех лиц, пользовавшихся какими-либо льготами. В ГК РФ данный термин используется в первом значении, и его не следует путать с бенефициантом (лицом, в пользу которого устраивается спектакль (бенефис)).

Принципалом именуется: а) основной, главный должник в обязательстве; в) лицо, от имени которого действует агент, представитель.

Легальное определение банковской гарантии звучит следующим образом. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Надо отметить, что ни между принципалом и гарантом, ни между гарантом и бенефициаром не заключается договор. Принципал обращается к гаранту с просьбой, а гарант дает бенефициару обещание[70].

Банковская гарантия является дополнительным (акцессорным) обязательством, но с той особенностью, что она не зависит от основного обязательства. Если в ней не предусмотрено иное, банковская гарантия признается безотзывной. Большинство юристов категорически утверждают поэтому, что банковская гарантия сохраняет свою силу даже не только после прекращения основного обязательства, но и в случае признания этого основного обязательства недействительным[71].

В том случае, когда бенефициар полагает, что принципал не исполнил или ненадлежащим образом исполнил обязательство, он предъявляет к гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Однако эти требования должны быть убедительно обоснованы. Во-первых, эти требования представляются в письменной форме. Во-вторых, к ним должны быть приложены указанные в гарантии документы. В-третьих, в самом требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого и выдана гарантия. В-четвертых, это требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Надо отметить, что условие о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, является существенным условием гарантийного обязательства и при его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ считается невозникшим.

Получив требование бенефициара, гарант сразу же уведомляет об этом принципала, а сам рассматривает все материалы бенефициара в "разумный срок и с разумной заботливостью", чтобы установить, соответствуют ли они условиям гарантии. Согласно ст. 376 ГК РФ гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если оно упомянутым условиям не соответствует. Если же гаранту стало известно, что основное обязательство исполнено или прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом и бенефициару, и принципалу еще до удовлетворения требования бенефициара. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (абз. 2 п. 2 ст. 376 ГК РФ). Таким образом, независимость банковской гарантии от основного обязательства допускает возможность двойного исполнения основного обязательства. Вместе с тем закон не допускает шикану (злоупотребление правом).

Так, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже по банковской гарантии с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара бенефициару должна была быть произведена. Рассмотрев требование и проявив разумную осмотрительность, гарант установил, что бенефициару оплата этих товаров произведена по просьбе принципала третьей организацией и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено. Поэтому гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, о чем немедленно уведомил бенефициара. Однако бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на упомянутых положениях п. 2 ст. 376 ГК РФ. Арбитражный суд, установив, что бенефициар действительно получил оплату за товары, расценил такие действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в иске отказал[72].

В соответствии со ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который выдана гарантия;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

В отличие от поручительства (где договор заключается) возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу определяется их соглашением.

6. Задаток. Задаток - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Закон устанавливает, что соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме.

Конкретная форма не определена, следовательно, указанное соглашение может быть заключено разными способами (п. 2 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Соглашение о задатке, таким образом, может быть:

включено в основной договор;

составлено в качестве отдельного документа;

заключено путем обмена документами посредством различных видов связи, позволяющих достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

в виде уплаты лицом, получившим оферту (т.е. предложение заключить договор), в срок, установленный для ее акцепта (т.е. принятия оферты), соответствующей денежной суммы.

В соответствии со ст. 447 ГК РФ любой договор (если иное не вытекает из его существа) может быть заключен путем проведения торгов. В извещении о проведении таких торгов указываются размер, сроки и порядок внесения задатка участниками торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату; он также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их (п. 4 ст. 448 ГК РФ).

В этом отношении примечателен случай из судебно-арбитражной практики, когда Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял весьма спорное решение. Некое индивидуальное частное предприятие "Н", ознакомившись с опубликованным в газете извещением о конкурсе на предоставление лицензий на право пользования недрами для производства поиска, разведки месторождений нефти, газа и их добычи, согласилось с условиями его проведения и платежным поручением перечислило сумму сбора на счет Комитета по геологии и использованию недр автономного округа. Торги предприятие не выиграло, поэтому ожидало возврата денежной суммы, но ее не получило. В связи с этим оно обратилось в арбитражный суд с иском к администрации автономного округа и Комитету по геологии о возврате сбора, уплаченного им за участие в конкурсе, а также о взыскании ущерба, образовавшегося в результате уплаты банковских процентов по полученному кредиту и упущенной выгоды. Арбитражный суд в иске отказал, апелляционная инстанция решение арбитражного суда оставила в силе. Однако Федеральный арбитражный суд округа изменил судебные акты предыдущих инстанций и удовлетворил иск в части возврата суммы сбора. При этом он исходил из того, что эта сумма является задатком, а потому в соответствии со ст. 448 ГК РФ подлежит возврату. Но Президиум ВАС РФ не согласился с этим. Он сослался на ст. 42 Закона РФ "О недрах"[73], согласно которой сбор за участие в конкурсе (аукционе) вносится всеми его участниками и является одним из условий регистрации заявки. Помимо этого он сослался и на Положение о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденное Постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. № 3314-1[74], по смыслу которого (п. 10.3) затраты, понесенные участниками конкурса, не компенсируются. Поэтому Президиум ВАС РФ сделал вывод, что истец согласился с суммой сбора, в своих интересах и на свой риск как субъект предпринимательской деятельности добровольно уплатил ее, принял участие в конкурсе и понес материальные затраты, а поэтому они возврату не подлежат. В связи с этим он оставил в силе решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции[75].

Такая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ вызывает возражение. Гражданский кодекс РФ устанавливает императивное правило о внесении задатка при участии в торгах. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ, а если они ему противоречат, применяется Гражданский кодекс РФ (ст. 3 ГК РФ). Поэтому п. 10.3 упомянутого Положения как противоречащий ГК РФ в данном случае не должен применяться. Кроме того, подобный подход противоречит принципам справедливости и разумности. Понятно, что предприятие рисковало - но риск здесь заключался в потере банковских процентов и упущенной выгоды. Что же касается самого задатка (пусть он и называется сбором), то по смыслу гражданского законодательства он не возвращается лишь тогда, когда сторона не исполнила своего обязательства, а предприятие при указанных обстоятельствах в этом нельзя обвинить. В результате организатор конкурса неосновательно обогатился.

Высказанная оценка, разумеется, не может считаться абсолютной истиной, и читатели вправе иметь собственное суждение.

Задаток несколько похож на аванс, однако между ними имеется существенная разница. Во-первых, соглашение о задатке, как уже отмечалось, независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме. Во-вторых, аванс при прекращении обязательства до начала его исполнения может и не возвращаться, если стороной, его получившей, уже произведены какие-то правомерные затраты по данному обязательству. Что же касается задатка, то при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен. При этом, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. А если ответственной является сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, что не предусмотрено в случае аванса.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. В качестве иллюстрации можно привести следующий спор.

Между ЗАО и производственным кооперативом заключен договор на поставку подсолнечного масла. Двумя платежными поручениями кооператив перечислил на расчетный счет ЗАО часть денежной суммы. Однако в графе "назначение платежа" кооператив указал: "оплата за масло подсолнечное" и в этом была его ошибка. В дальнейшем ЗАО не выполнило обязательств по поставке подсолнечного масла, в связи с чем кооператив обратился за защитой своих прав в арбитражный суд с иском к ЗАО и среди других требований просил возвратить задаток в двойном размере. Тяжба длилась долго и с переменным успехом. Но во всех судебных решениях суды обоснованно не признавали суммы, перечисленные по указанным платежным поручениям, задатком, а считали их авансом. Поэтому многие практикующие юристы советуют во избежание возможных недоразумений денежную сумму, передаваемую в качестве задатка, так и называть задатком.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, названных в гл. 23 ГК РФ, не является ограниченным. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ допускает существование и других способов, предусмотренных законом или договором. Так, адвокаты Р. Хаметов и О. Миронова выделили еще несколько других способов: а) товарную неустойку; б) фидуцию; в) резервирование права собственности; г) условную продажу.

Под товарной неустойкой они понимают определенную договором вещь, которую должник обязан передать кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства (например, при просрочке обязательства).

Фидуция по римскому праву есть разновидность залога, когда должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства передает в собственность кредитору определенное в договоре имущество. При этом в договор включается запрет кредитору распоряжаться этим имуществом до той поры, как должник окажется несостоятельным. Если же обязательство надлежаще исполнено, фидуциарное имущество возвращается должнику[76].

Суть резервирования права собственности, по мнению упомянутых авторов, состоит в том, что при возмездной передаче товара (при поставках, купле-продаже и т.д.) право собственности на переданный товар сохраняется за продавцом, поставщиком до тех пор, пока не будет выполнено основное обязательство покупателя по оплате полученной вещи и убытков, вызванных неисполнением, частичным или ненадлежащим исполнением обязательств должником.

Условной продажей эти авторы считают сделку, совершенную под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег в определенный срок.

Поскольку названные способы прямо не указаны в законе, авторы назвали их договорными[77].