Юридическая техника подготовки договоров поставки

3. Юридическая техника подготовки договоров поставки.

 

Много времени и сил при подготовке проекта договора поставки уходит на получение необходимой информации от соответствующих подразделений: коммерческого, планового, финансового отделов, отдела сбыта и т.п. Особенно это сложно в комплексных торговых схемах продаж: через посредника-агента, кооперативная поставка, поставка продукции, полученной из давальческого сырья, поставка продукции в счет лизинга. В указанных и других аналогичных случаях при формировании условий договора поставки юристам приходится учитывать общую коммерческую схему деятельности, составленную с учетом планов всех лиц на стороне поставщика и покупателя, а также норм действующего законодательства по другим видам договоров и условий этих договоров (уже заключенных или заключаемых), во исполнение которых и заключается рассматриваемый договор поставки.

Формирование условий на этом не заканчивается. Нужно предвидеть ситуации, которые могут возникнуть после заключения договора и препятствовать его выполнению. Для этого надо предусмотреть ответные меры на последствия обстоятельств, которые привели к таким ситуациям, и обеспечить в условиях договора применение адекватных средств правовой защиты.

Сразу же нужно оговориться, что предвидение всех возможных обстоятельств, препятствующих выполнению договора, - работа для юриста крайне неблагодарная.

По своей природе возможность наступления каждого такого обстоятельства может носить вероятностный характер. В любом случае помощь здесь может оказать правильная организация юридической службой обобщения договорной практики в коммерческой организации, Речь, в частности, идет об анализе выполнения договоров на основе претензионно-исковой работы. Но возможно использование дополнительно и других методик, одна из которых будет изложена позднее.

Одним из средств договорной техники, используемым для защиты от действия упомянутых обстоятельств, является выбор соотношения момента перехода права собственности и риска случайной гибели или повреждения поставляемого товара, и выбор соотношения момента поставки и оплаты по договору.

Другим широко используемым средством служит оговорка об освобождении от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по договору. Гражданское законодательство (п.3 ст.401 ГК) к обстоятельствам, освобождающим от ответственности, относит чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях, которые стороны договора не смогли предвидеть и не смогли предотвратить (непреодолимая сила). Здесь же дается перечень событий, которые точно не относятся к непреодолимой силе: "нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств."

Доказывание ответчиком того, что событие, послужившее причиной неисполнения его обязанности по договору, относится к непреодолимой силе, достаточно сложно. Дело в том, что в единственной статье Гражданского кодекса, посвященной этому, нет четких критериев, позволяющих с достаточной степенью достоверности отнести то или иное событие к непреодолимой силе (рекомендации Международной торговой палаты - документ N 421, 1985 год - составляют не одну страницу). Потому существует практика перечисления в условиях договора конкретных событий, относимых к непреодолимой силе в соответствии со ст.401 ГК.

В условиях договора также важно определить последствия для сторон в зависимости от срока действия непреодолимой силы, порядок уведомления другой стороны о наступлении непреодолимой силы, доказательства, которые обязана представить одна сторона другой для подтверждения неисполнения обязанности из-за непреодолимой силы. Следует заметить, что использование заимствуемого из внешнеторговых договоров термина "форс-мажорные обстоятельства" для обозначения непреодолимой силы в условиях договора поставки, заключенного между российскими лицами, некорректно, поскольку действующее гражданское законодательство РФ не содержит такого термина и у стороны договора при рассмотрении спора в суде могут возникнуть сложности с его толкованием.

Следующим традиционным средством договорной техники при формировании условий договора является включение в договор условий, обеспечивающих использование мер правовой защиты в ответ на неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств контрагентом.

Для предпринимательской деятельности правила действующего законодательства значительно упрощают учет обстоятельств, влияющих на невыполнение условий договора поставки одной из сторон. Выделяются две большие группы с позиции наступления ответственности без вины согласно правилам диспозитивной нормы п.3 ст.401 ГК: события, относящиеся к непреодолимой силе (или иные события, за последствия которых в силу закона или договора не наступает ответственность), и все остальные события, влияющие на неисполнение (или ненадлежащее исполнение) обязательств по договору. Это могут быть собственно события или действия лиц (концепция ответственности без вины не различает случай и действие). Поэтому при подготовке проекта договора юристу нет необходимости предвидеть все конкретные события, которые могут возникнуть в ходе выполнения договора. Достаточно лишь выделить события не по источнику их возникновения, а по объекту воздействия, то есть по выполнению соответствующего обязательства (причем под "событием" здесь и далее подразумеваются действия сторон и события, не зависящие от воли сторон (случай), за исключением непреодолимой силы или иных событий, за последствия которых в силу закона или договора не наступает ответственность). Например, событие неисполнения обязательства по количеству или просто неисполнение обязательства по количеству товара (недопоставка). Это выделение событий позволяет охватить все обязательства сторон по договору с целью защиты стороны правовыми средствами от последствий их неисполнения.

Такое построение: "событие неисполнения обязательства (в упомянутом смысле) - средство правовой защиты" соответствует структуре современных правовых актов, регулирующих куплю-продажу товаров (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров). Этой же структуре следует и глава 30 "Купля-продажа" Гражданского кодекса РФ.

Такое построение удобно для подбора средств правовой защиты, но не всегда эффективно для предотвращения невыполнения договорных условий.

Новый Гражданский кодекс РФ предоставляет достаточно большое количество средств правовой защиты, причем большинство из них содержится в обязательных для сторон (императивных) нормах. Поэтому не требуется и включения в текст проекта договора поставки. Тем не менее целый ряд вопросов, связанных с применением указанных средств защиты, требует согласования между сторонами в условиях договора. Это касается определения сроков ("разумный", "немедленно") и распределения расходов при использовании средств правовой защиты в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по договору поставки.

Все чаще дополнительно к универсальным средствам правовой защиты на основе прямого нормативного регулирования используются специальные методики, учитывающие накопленный опыт юридической деятельности по исполнению договоров поставки. Они основаны на выделении ключевых обстоятельств (факторов), влияющих на неисполнение (ненадлежащее исполнение) условий договора. Наблюдение за такими обстоятельствами, прогнозирование их влияния на условия договора позволяют разрабатывать различные средства для предотвращения их негативного воздействия на исполнение условий договора поставки. Это повышает эффективность договора как средства правового регулирования в целом.

Юридическая служба может получать исходную информацию разными способами, например статистическим обобщением неисполнения условий договоров поставки в зависимости от различных обстоятельств. Но более быстрым и чаще всего используемым в компаниях развитых стран способом является проведение экспертных опросов среди специалистов фирмы.

Конечно, такие опросы будут эффективны только в крупных фирмах с большим числом сотрудников, развитой региональной сетью и значительным объемом заключаемых договоров поставки. Более мелкие компании могут использовать информацию этих фирм по совпадающим признакам: роду товара, совпадению контрагентов, сроков исполнения обязательств, особенно если эти небольшие фирмы являются контрагентами данных крупных фирм.

Нужно учитывать факторы, оказывающие наибольшее влияние для выбранного вида товара:

1) неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию;

2) монополизм контрагента;

3) несогласованность действий сторон;

4) неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежники-поставщики, плательщики должника).

Рассмотрим действие первого из выделенных факторов - неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию.

Помимо изложенного он как определяющий фактор влияет на четыре условия договора, имеющие долю неисполнения равную и выше 50 процентов.

Особенность этого фактора такова, что он воздействует на невыполнение нескольких условий договора, в том числе тех, неисполнение которых рассматривается в соответствии с правилом ст.523 ГК РФ как существенное нарушение договора: о сроках поставки, качестве, сроках оплаты. Другими словами, этот фактор влияет на выполнение договора в целом. Его действие отражает экономическую целесообразность для сторон в продолжении исполнения договора: если выполнение договора становится экономически невыгодным для сторон, никакими средствами обеспечения их не принудишь к его исполнению.

Но результаты опроса показывают его различное влияние на исполнение договора поставки в целом для различных видов товаров.

В случае поставки сырьевых товаров изменение рыночных цен в основном влияет на исполнение условий договора о цене и связанного с ним условия о расходах, при поставке товаров народного потребления - на исполнение договора в целом.

Отсюда можно сделать вывод, что в договорах поставки сырьевых товаров необходимо использовать гибкие способы определения цены: индексация в зависимости от изменения обусловливающих цену факторов, определение сроков пересмотра сторонами цены путем переговоров. В договорах же поставки товаров народного потребления такие способы определения цены малоэффективны и лучше сразу заключать краткосрочные договоры поставки на отдельные партии товаров по фиксированным ценам.

Следствием этой же концепции явилась возможность установления цены в условиях договора поставки косвенно, в зависимости от показателей, ее обусловливающих (себестоимость, затраты и т.п. - п.3 ст.485 ГК).

Эту новую концепцию в Гражданском кодексе можно сформулировать так:: стороны, отслеживая изменения рыночных цен на товар, могут в условиях договора согласовать такой способ определения цены, который отвечает интересам сторон, иначе он все равно будет определен, но уже независимо от их воли - в соответствии с диспозитивными нормами действующего законодательства как цена, обычно взимаемая за такого рода товары (п.1 ст.485, п.3 ст.424 ГК).

Такое определение размера цены в договоре может быть основано на учете факторов, влияющих на ее изменение. В предпринимательской деятельности обычно учитывается изменение цены в зависимости от уровня инфляции или изменения уровня издержек производства, на который, в частности, воздействует и инфляция.

Бывает, что учитывается возможное колебание курса рубля к доллару США, что также может повлиять на изменение цены на поставляемые товары. Поэтому иногда в условиях договора уровень цен определяют в долларах США, а в условиях о порядке расчетов делают оговорку о том, что оплата производится в рублях по биржевому курсу или по официальному курсу Центрального банка РФ на дату оплаты.

При поставке машин и оборудования может применяться фиксированная цена, поэтапно корректируемая в соответствии с изменениями издержек. Однако следует учитывать, что этот вид договорной цены выгоден поставщику, а потому необходим жесткий контроль за его издержками, то есть в спецификации или в приложении к ней должна находиться полная калькуляция цены на товар по договору. Применение этого вида цены предполагает согласованность действий сторон по договору.

Поэтому рассмотрим второй выделенный ранее фактор - несогласованность действий сторон.

В отличие от предыдущего он влияет (и это ясно по его природе) на выполнение динамических условий договора, то есть условий об отгрузке, доставке и приемке, а также на условие о сроках поставки, зависящее от перечисленных динамических условий договора.

Для договора поставки этот фактор особенно важен, так как при его исполнении происходят неоднократные действия сторон по выполнению его условий, а, например, при отгрузке продукции задействуются лица, обычно не являющиеся сторонами по договору (отправитель, получатель, плательщик, перевозчик), тем более что наиболее распространенной является схема с транзитной поставкой или отгрузкой.

В условиях договора должны быть четко определены и согласованы действия всех лиц по выполнению обязанностей поставщика или покупателя (получателя), определены способы и сроки уведомления. Надо также указать прямо в условиях договора или в соответствующих приложениях к нему конкретных лиц, представляющих отправителя, поставщика, покупателя, плательщика, их контактные телефоны, образцы подписей. Это необходимо, в частности, при внесении изменений в отгрузочные разнарядки, уведомления поставщика покупателю об отгрузке партии товара, для быстрого вызова представителя стороны для участия в приемке товара в случае обнаружения несоответствия его условиям договора.

Следующее, что необходимо учесть для устранения или уменьшения влияния этого фактора на выполнение условия договора, - это обилие сопутствующей документации и ее правильное составление. Приходится иметь дело с некоторой отрицательной закономерностью: чем точнее желают стороны согласовать все условия договора и учесть последние изменения в нем, тем больше появляется приложений к нему. Например, только в нормах Кодекса предусматриваются: отгрузочная разнарядка, графики поставки, документы, относящиеся к товару. Как правило, в коммерческой практике составляется еще и спецификация к договору, используются протоколы согласования договорных цен на поставляемые товары.

При развитой сегодня системе обмена с помощью телекоммуникационных средств связи сторонам не составляет труда согласовать по факсу проект спецификации с подписанием с помощью средств факсимильного воспроизведения подписи (п.2 ст.160 ГК). Это снижает возможное несогласование между сторонами определительных условий договора по ассортименту, количеству и общей стоимости продукции в партии товара и приближает долгосрочный договор поставки товаров, который раньше обычно назывался договором на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, к системе двойных договоров, широко используемых в торговле в странах с развитой рыночной экономикой, например в Японии и США.

Эти договоры более эффективны с позиций согласованности действий сторон и уменьшения лишнего документооборота в частности. Такая система предполагает заключение одного базового договора (обычно это договор об оптовом распределении товаров, или дистрибьютерский договор), в котором определяются организация долгосрочных взаимоотношений между сторонами, территории продаж, минимальный планируемый объем продаж и базовые условия продажи или закупки по договорам купли-продажи, которые заключаются на поставку каждой партии отдельно во исполнение базового договора. Последние часто заключаются путем обмена письмами на каждую партию товара. Это напоминает соотношение договоров запродажи и купли-продажи (поставки), существовавших в русском гражданском праве*.

Основное отличие между этими договорами заключается в том, что при несогласовании в долгосрочном договоре условий поставки очередной партии товара поставка должна производиться равномерными партиями помесячно в соответствии с диспозитивным правилом п.1 ст.508 ГК. Но в современных условиях стороны часто не могут согласовать заранее общее количество поставляемого товара по договору. Тогда правило в п.1 ст.508 применить невозможно и договор может рассматриваться как незаключенный согласно п.3 ст.455, ст.432 ГК. (Об этом говорилось в первой публикации этого цикла). В случае же системы двойных договоров (при наличии базового договора об оптовом распределении) при незаключении очередного договора поставки на очередную партию товаров у поставщика (одновременно принципала по договору об оптовом распределении) нет обязанности осуществлять поставки дальше, так как отсутствуют заключенные договоры купли-продажи.

Базовый договор об оптовом распределении может быть расторгнут в случае невыполнения условия о квоте (о поставке минимального количества товара за период действия базового договора или за какой-то другой согласованный сторонами период).

Таким образом, система двойных договоров предоставляет сторонам больше свободы и не противоречит действующему законодательству России, так как в соответствии с принципом свободы договора (п.2 ст.421 ГК) допускается заключение договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Из-за непонимания разницы между договорами поставки по длительным связям и системой двойных договоров можно встретить формы договоров поставки с совершенно выхолощенным содержанием, где и определение, и согласование всех основных условий (об ассортименте, количестве, качестве, ценах, сроках поставки) вынесено в приложения к договору, которых часто нет на момент его подписания, а если они и согласовываются потом, то в отдельных документах, и очень трудно бывает понять, по каким же параметрам было достигнуто соглашение.

И наконец, учет двух следующих факторов - монополизм контрагента и неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежники-поставщики или плательщики должника) - предполагает совершенно иной подход к формированию условий договоров - как к системе, обеспечивающей наибольшую эффективность.

Почему речь зашла о системе? Потому, что учет действия этих факторов представляет систему действий сторон договора на стадии преддоговорных контактов по подготовке проекта договора. Факторы "монополизм контрагента" и "неисполнение обязательств из-за действий третьих лиц" в условиях самого договора могут быть учтены только косвенно, а основной учет их действия происходит в процедуре формирования условий договора поставки, в создании сторонами системы, противодействующей этим факторам.

Прежде всего вспомним, что юридическая деятельность на стадии преддоговорных контактов выступает составляющей общей предпринимательской деятельности субъекта договорных отношений. Поэтому при системном подходе его деятельности, если она является монополистической, должна противостоять система правового регулирования монополистической деятельности. Она действительно сейчас создается в России по двум направлениям: правовые меры ограничения и контроля монополистической деятельности и правовое регулирование развития конкуренции на товарных рынках.

Учет при формировании условий договора действия фактора "неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежники-поставщики, плательщики должника)" наиболее сложен, поскольку требует учета нескольких договорных связей, согласования условий нескольких договоров со стороны поставщика или покупателя. Часто это используется для анализа условий договоров, заключаемых во исполнение какого-то коммерческого проекта, элементом которого является договор поставки.

Здесь возникает основная трудность для юриста: с одной стороны, необходимо согласование условий всех договоров в цепочке договорных связей, с другой - при наличии в принципе соглашения между участниками об этом такие действия могут войти в противоречие с нормами антимонопольного законодательства как соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст.6 Закона о конкуренции). Отсутствие же соглашения увеличивает риск неисполнения обязательства со стороны субпоставщиков или плательщиков. Тем не менее в деятельности коммерческих организаций такое согласование используется, например соглашение о взаимном погашении задолженности в цепочке должников при осуществлении расчетов по договорам поставки зачетом встречных требований по оплате.

Можно выделить три случая:

1) договор поставки является независимым договором;

2) договор поставки заключается во исполнение деятельности, оформляемой каким-либо базовым договором;

3) договор поставки является базовым и во исполнение его заключаются другие договоры.

В обоих вариантах общим в таком подходе формирования условий договора будет то, что непосредственное основание формирования условий договора - не содержание, то есть не цели деятельности сторон и разработка во исполнение их плана деятельности, не учет накопленного опыта по выполнению условий договоров, а форма смежного договора, его условия, то есть формальные основания.

Таким образом, речь идет о согласовании условий смежных договоров. Наглядным примером этого является согласование сроков представления отгрузочной разнарядки. Поскольку диспозитивной нормой абз.2 п.2 ст.509 ГК установлен 30-дневный срок направления поставщику отгрузочной разнарядки, это условие должно быть согласовано в договорах поставки, последовательно заключаемых между поставщиком и получателем, покупателем и получателем при транзитной отгрузке.

При параллельном отправлении отгрузочных разнарядок получателем покупателю и одновременно поставщику, что нередко используется на практике, в договоре между поставщиком и покупателем согласовывается условие о направлении отгрузочной разнарядки непосредственно получателем поставщику в упомянутый 30-дневный срок с одновременным направлением дубликата или копии отгрузочной разнарядки в этот же срок покупателю. Этот способ противоречит абз.2 п.2 ст.509 ГК, поскольку диспозитивность нормы касается содержания и срока направления отгрузочной разнарядки, но не порядка направления (а направлять ее поставщику согласно норме должен покупатель).

Последовательная схема отправления (п.2 ст.509) отгрузочной разнарядки, то есть получателем покупателю, а покупателем поставщику, требует обязательного согласования сроков передачи отгрузочной разнарядки в условиях договора или установления сроков по усмотрению сторон. Если этого не сделать, то получатель может выполнить свою обязанность перед покупателем (который является поставщиком по отношению к получателю) об отправлении ему отгрузочной разнарядки в 30-дневный срок. Но получатель, в свою очередь, перед своим поставщиком этого обязательства уже выполнить не сможет - для этого получатель при такой последовательной схеме должен направить разнарядку за 60 дней до периода поставки: ведь при транзитной поставке период отгрузки и для получателя и для покупателя одинаков.

Второй вариант может иметь место в схемах с использованием договоров комиссии (или чаще агентского), рассмотренного договора об оптовом распределении товаров, договора простого товарищества, договора финансовой аренды (лизинга), которые могут быть базовыми по отношению к договору поставки в различных коммерческих схемах, связанных с использованием упомянутых договоров.

Рассмотрим особенности формирования условий договора поставки для наиболее распространенной схемы: заключение договора поставки комиссионером, комиссионер выступает на стороне покупателя. Ранее уже упоминалось (раздел "Предмет договора") о необходимости прямо указать о переходе права собственности на товар при его передаче (поставке) поставщиком покупателю (то есть комиссионеру) к комитенту, с которым комиссионер находится в договорных отношениях по договору комиссии.

Порядок передачи товара от поставщика получателю (комитенту) должен также соответствовать способу передачи и порядку приемки товара комитентом от комиссионера по договору комиссии (обычно их объединяют, поскольку эта цепочка договоров очень удобна, подходит под схему с транзитной отгрузкой).

Вторым существенным моментом является определение цены товара. В структуре цены лучше сразу выделить надбавку, содержащую комиссионное вознаграждение за услуги по заключению договора поставки комиссионером. Это важно при расчете комиссионером НДС и последующей уплаты соответствующей расчетной суммы в бюджет. Точному расчету НДС комиссионера также будет способствовать и прямое указание в разделе "Предмет договора" на то, что покупатель (комиссионер) по договору не приобретает права собственности на получаемый по договору товар. Это позволит налоговому инспектору без сомнений отнести деятельность комиссионера к посреднической по договору комиссии и применять соответствующий способ расчета НДС для торгового посредника - комиссионера. И наконец, расчеты по договору поставки могут осуществляться непосредственно между комитентом и поставщиком. В этом случае условия о расчетах в договоре поставки будут согласовываться с условиями о порядке предоставления денежных средств комитентом для покупки товаров по договору комиссии.

В рассматриваемом проекте договора иногда также присутствует условие о сотрудничестве сторон, которое также может быть оформлено отдельным договором: о выполнении пусконаладочных работ (для поставок оборудования), о послегарантийном обслуживании и т.п.

Как правило, в договор включается условие со стороны продавца о том, что поставляемый по договору товар свободен от любых прав третьих лиц или каких-либо притязаний на товар со стороны третьих лиц. Использование этого условия является дополнительным доказательством в защиту прав покупателя в соответствии с императивной нормой ст.461 ГК.

Основная проблема, возникающая в настоящее время перед коммерческими организациями, - место реальных преддоговорных контактов в юридической процедуре заключения договора, регламентированной ст.507, 432-449 Гражданского кодекса РФ.

В период планово-административной экономики процедура преддоговорных контактов была проста и легко соотносилась с юридической процедурой заключения договора поставки.

Эта четкая система, существовавшая каких-то 20 лет назад, сегодня не работает. В соответствии с принципом свободы заключения договора (ст.421 ГК) сторона свободна в выборе контрагента. Поэтому нормы действующего законодательства содержат лишь узкий круг случаев, когда порядок заключения договора поставки регламентирован и стороны могут быть понуждены его к заключению. Это:

- поставка товаров для государственных нужд (пп.4, 5 ст.529 ГК);

- если одна из сторон договора является монополистом (см. ст.12 Закона РФ от 22 марта 1991 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изменениями от 24 июня 1992 года и 25 мая 1995 года); письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 марта 1994 года N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства");

- если был заключен предварительный договор (п.5 ст.429 ГК).

Однако преддоговорные разногласия нередки. Это нормальное явление в условиях рыночной экономики - на данном этапе происходит согласование интересов сторон. Предварительный проект договора, в котором часто заложены условия в пользу подготовившей его стороны, корректируется другой стороной с ее позиций, происходит установление баланса интересов и распределение рисков неисполнения обязательств между сторонами, то есть достижение соглашения по условиям договора.

С учетом этого в нормах Кодекса заложено лишь одно ограничение, защищающее сторону от необоснованного затягивания процесса согласования разногласий. Правило п.1 ст.507 ГК требует от стороны, предложившей заключить договор и получившей от другой стороны предложение о согласовании его условий, в 30-дневный срок, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры для согласования этих условий, то есть внести в проект договора учитывающие ее интересы изменения или письменно уведомить другую сторону об отказе от заключения договора. При невыполнении этих требований диспозитивной нормы п.1 ст.507 ГК она обязана возместить другой стороне убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Общий же порядок заключения договора (ст.432-444 ГК) - путем направления предложения заключить договор (оферты) и его принятия другой стороной (акцепт оферты), - удобный как юридическая конструкция, совершенно не ложится в рамки реальной процедуры заключения договоров поставки в современных условиях. Поэтому нередко происходит следующее: сторона начинает выполнять договор (осуществляет отгрузку товара), полагая, что он заключен, и не получает исполнения встречного обязательства по оплате, поскольку другая сторона не считает договор заключенным, так как, по ее мнению, не все условия были согласованы.

Нередко стороны мыслят стереотипами плановой экономики: согласовав условия по телефону, начинают отгрузку или осуществляют платежи по команде (требованию) другой стороны, а потом начинают оформление договорных отношений путем подписания единого документа. Часто это приводит к спору, судебному разбирательству. Поскольку стороны не могут представить убедительных для суда письменных документов, свидетельствующих о наличии договорных отношений на момент совершения действий (отгрузка или платеж), а в силу п.1 ст.162 ГК они лишены права ссылаться на свидетельские показания, суд обычно признает, что стороны не состоят в договорных отношениях.

Можно выделить несколько причин возникновения таких ситуаций:

- невключение в предложение заключить договор (оферту) (в рассматриваемом случае - это проект договора в виде одного документа, подписываемого сторонами) всех существенных условий, как они понимаются согласно п.1 ст.432 ГК, или порядка их согласования;

- отсутствие четкой процедуры подготовки и заключения договора на предприятии или несоответствие этой процедуры юридическому порядку заключения договора: согласование условий параллельно несколькими отделами без координации действий между ними, отсутствие документального фиксирования достигнутых соглашений или пересмотр уже достигнутых соглашений без отражения этого в проекте договора (протоколе разногласий);

- отсутствие стратегии и четкой процедуры ведения переговоров;

- ведение переговоров по согласованию условий договора или его подписание неуполномоченными лицами;

- неправильное оформление договора.

Рассмотрим, что следует делать с учетом требований норм нового ГК, чтобы избежать указанных трудностей.

Возвращаемся к моменту, когда была закончена подготовка предварительного проекта договора поставщиком (см. предыдущие публикации). Он прошел согласование внутри организации со всеми заинтересованными службами, информация от которых использовалась при формировании его условий. Обычно это планово-экономический отдел (информация из маркетингового плана); производственный отдел (информация из производственного плана); финансовый отдел (информация из финансового плана); главный бухгалтер; юридическая служба (готовит проект, используя упомянутую информацию от служб с учетом требований действующего законодательства и практики договорной работы в организации) (см., например, п.2.12 письма Министерства юстиции СССР и Государственного арбитража СССР от 11 августа 1989 года "О методических рекомендациях о правовом обеспечении выполнения договорных обязательств по поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления и участия в этой работе юридических служб предприятий, объединений и организаций" - БНА СССР, 1990, N 3).

Теперь такой проект договора, подписанный руководителем организации или другим лицом, имеющим соответствующие полномочия по учредительным документам организации (п.5 ст.185 ГК), считается юридически значимым предложением заключить договор (оферта).

Но наивно было бы полагать, что это предложение будет сразу же принято другой стороной, а использование протокола разногласий как формы, содержащей замечания другой стороны, спасет ситуацию.

На этом этапе процедуры заключения договора более важна даже не подготовка поставщиком окончательного варианта проекта, а выявление условий, по которым возможно возникновение сложностей и от которых зависит успешный ход переговоров и достижение соглашения, отвечающего интересам обеих сторон.

Реально диапазон возражений может быть достаточно широким: представление своего проекта договора, полностью отменяющего формулировки первоначального предложения, растягивание во времени процесса согласования условий (конечно, с соблюдением требований ст.507 ГК), обмен новыми встречными предложениями о заключении договора (ст.443 ГК "Акцепт на иных условиях").

Часто на стадии преддоговорных контактов возникает вопрос о целесообразности подготовки предварительного проекта договора непосредственно перед переговорами. Однако это может привести к остановке переговорного процесса и возникновению споров, ибо норм для правового регулирования переговорного процесса в действующем гражданском законодательстве недостаточно. В Кодексе переговоры упоминаются прямо лишь в ч.2 ст.431 ГК как обстоятельство, имеющее значение для выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора.

Правовому урегулированию разногласий на стадии преддоговорных контактов посвящена ст.507 ГК.

Уполномоченный на ведение переговоров представитель предприятия (руководитель делегации, если будут участвовать несколько лиц, например при переговорах параллельно между службами в рамках общих переговоров "лицом к лицу") на основе информации о контрагенте, предварительно использовавшейся при формировании условий договора и уточненной службой информации перед началом переговоров - состоятельность (условия о сроках и формах оплаты, выбор средств обеспечения), добропорядочность и деловая репутация (степень жесткости формулировок условий договора, выбор средств защиты) - прорабатывает ситуации, которые могут возникнуть в ходе переговоров. В частности, с юридической службой выявляются условия, по которым возможны альтернативные предложения контрагента, и готовится несколько (три или четыре) альтернативных формулировок (вариантов проекта договора), последовательно, во все большей степени учитывающих интересы контрагента. В зависимости от тактики переговоров будут использоваться мягкие или жесткие формулировки.

Рассмотрим возможные процедуры заключения договора, более эффективные по сути, но требующие высокой степени организации взаимодействия между службами предприятия и грамотного (квалифицированного) участия в этом юридической службы.

Как правило, после подготовки проекта договора (или нескольких его вариантов) начинается непосредственный процесс переговоров по заключению договора поставки.

Возвращаясь к нашему случаю подписания одной стороной проекта договора, нужно заметить, что используемая здесь схема переговоров несет на себе отпечаток прежней системы заключения договора, когда основным было как можно быстрее заключить договор, то есть установить хозяйственные связи между субъектами. Сегодня же, хотя фактор времени не утратил своего значения (время, как известно, - деньги), для сторон гораздо важнее действительное согласование своих интересов и достижение соглашения по всем условиям договора. С учетом этого процесс переговоров по заключению договора может протекать различными способами.

В целом процесс переговоров по заключению договора начинается с момента, когда необходимость в поставке и получении данного вида или групп товаров (продукции) уже осознана сторонами, то есть просчитана экономическая эффективность и коммерческая выгода будущей сделки и стороны обладают достаточной информацией друг о друге как о будущих контрагентах. Конечно, совсем необязательно начинать процесс с подготовки проекта договора, как в рассматриваемом нами случае. Но в пользу именно такого варианта существует несколько весомых аргументов.

Во-первых, это традиции: практика заключения договоров, доставшаяся от плановой экономики, еще оказывает свое влияние.

Во-вторых, на переговорах "лицом к лицу" или путем обмена письмами этот проект удобно использовать как план переговоров и в процессе согласования "идти" прямо по его условиям.

В-третьих, одновременная подготовка проекта договора и согласование условий требуют высокого уровня взаимодействия соответствующих служб как на предприятии, так и между предприятиями, чего у нас пока не наблюдается.

В-четвертых, подготовка окончательного проекта договора по окончании переговоров (как, например, принято в США) не гарантирует, что по прошествии времени, нужного юридической службе для составления проекта, не возникнет необходимости в новых переговорах, уже по формулировкам, в ходе которых достигнутые принципиальные соглашения между сторонами могут быть пересмотрены.

Далее процесс переговоров может идти следующими способами:

1) "лицом к лицу" полномочных представителей сторон (ответственных лиц от отделов, которым поручено ведение переговоров по заключению договоров) с одновременным или последующим согласованием условий договора с соответствующими отделами и службами представляемого предприятия.

Функции по заключению договоров могут быть предоставлены (совместно с юридической службой) специальному договорному подразделению, выделенному на предприятии, или производственному, планово-экономическому отделам, отделу закупок или сбыта - по договорам поставки продукции, выпускаемой предприятием, или отделам материально-технического снабжения и комплектации - по договорам поставки сырья, материалов, комплектующих изделий (см. п.2.6 Методических рекомендаций Минюста СССР и Госарбитража СССР);

2) "лицом к лицу" и (или) путем обмена документами параллельно между различными службами предприятий с координацией деятельности этих служб внутри каждого предприятия;

3) "лицом к лицу" и (или) путем обмена документами с привлечением третьих лиц (других коммерческих организаций) к деятельности отдельных служб каждого предприятия (консультанты, дизайнеры и т.п.) либо с привлечением третьих лиц к участию в переговорах на стороне предприятия (смежников-поставщиков, плательщиков, перевозчика, отправителей, получателей и др.);

4) по смешанной схеме.

Непосредственно к переговорам готовится предварительный проект договора поставки со всеми приложениями (спецификация к договору, протокол согласования договорной цены (если он предусматривается), график поставки (если он предусматривается).

Порядок согласования условий договора на переговорах определяется заранее. Как правило, вначале обсуждаются условия о предмете поставки, цене и общей стоимости поставляемой продукции, что соответствует принятой структуре модели внешнеторговых контрактов купли-продажи. Исходя из этого можно изменить порядок расположения разделов в проекте договора поставки.

С точки зрения техники согласования условий договора на переговорах для юриста важны заранее отмеченные условия, по которым возможны разногласия, и подготовленные альтернативные формулировки, поскольку в ходе переговоров из-за отсутствия времени (и часто необходимых средств) сформулировать и согласовать их с соответствующими службами будет сложно.

Конечно, идеальным было бы заключение договора на переговорах путем выработки окончательного текста или подписания протокола согласования разногласий к первоначальному предложению. Но, как правило, по долгосрочным договорам этого не делают. Договор является юридическим документом, а торопливость нередко вредит юридической сути. Кроме того, внутри каждой организации часто требуется визирование соответствующими службами окончательного варианта проекта договора (если представители этих служб не участвуют в переговорах).

Поэтому после окончания переговоров возможны следующие ситуации:

- согласование всех условий договора, подготовка окончательного проекта, визирование его представителями соответствующих служб, участвующих в переговорах, и подписание договора от имени сторон полномочными представителями, действующими на основании доверенности;

- заключение договора на переговорах путем подписания полномочными представителями обеих сторон дополнительно к первоначальному проекту договора протокола согласования разногласий;

- заключение предварительного договора в соответствии с требованиями ст.429 ГК с приложением к нему первоначального проекта договора, протокола согласования разногласий. При этом оговаривается, что в определенный в предварительном договоре срок договор поставки будет заключен путем подписания руководителями организаций - сторон договора единого документа, включающего положения первоначального проекта с учетом согласованных в протоколе разногласий формулировок.

Особое внимание следует уделить грамотному оформлению договора. Если он заключается в виде одного документа, юридически некорректным будет указание на то, что договор вступает в силу с какого-либо момента (например, после представления гарантийного письма банка в обеспечение надлежащего исполнения обязанности по оплате).

Дело в том, что согласно императивному правилу п.1 ст.425 Кодекса договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, а моментом его заключения в силу императивного правила п.1 ст.433 ГК признается момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Поэтому если договор составляется в виде одного документа, он вступает в силу в момент его подписания последним из участников (стороной). Следовательно, особое внимание при оформлении договора единым документом надо уделять наличию даты под подписью уполномоченного представителя каждой стороны, так как именно поздняя дата и будет определять момент заключения договора.

Если стороны все же связывают исполнение договора с каким-либо условием, то договор все равно вступает в силу в указанном выше порядке (в момент подписания последним из участников), но может рассматриваться как сделка, совершенная под отлагательным условием (п.1 ст.157 ГК). При этом в договор следует внести условие о том, что стороны приступят к исполнению обязанностей по договору в зависимости от представления банковской гарантии. (Согласно п.1 ст.157 ГК возникновение прав и обязанностей в сделке, совершенной под отлагательным условием, ставится в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит).

В силу упомянутых соображений включение в договор условия о вступлении его в силу с определенной календарной даты после подписания уполномоченными представителями сторон, по-видимому, является ничтожным, ибо такое условие не соответствует законодательству (ст.168 ГК). Правила упомянутого п.1 ст.157 Кодекса о сделке под отлагательным условием здесь неприемлемы, так как наступление календарной даты - такое событие, относительно которого точно известно, что оно в будущем наступит.

Хотя в силу абз.3 п.1 ст.160 ГК наличие печати организации на договоре (при отсутствии дополнительных требований в законе, иных правовых актах или установленных соглашением сторон) необязательно, однако традиционно подпись уполномоченного лица заверяется печатью.

Пункт 2 ст.434 ГК допускает заключение договора путем обмена документами, в частности, посредством электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. На это следует обратить особое внимание. Не останавливаясь на многочисленных случаях подделки сотрудниками подписей руководителей или других уполномоченных лиц при таком обмене (например, посредством факсимильной связи), отметим, что часто при передаче документа содержащаяся в нем информация просто искажается из-за помех в электронном канале обмена информацией (нечеткость, пропуски слов и предложений и пр.).

Следует обратить внимание на правила п.3 ст.434 и п.3 ст.438 ГК, предусматривающие акцепт письменной оферты путем совершения действий. В них устанавливается следующая последовательность: направление письменной оферты и акцепт совершением действий по выполнению указанных в ней условий договора. Поэтому не будет считаться соблюденной письменная форма заключения договора путем совершения предварительной оплаты (как оферта) и последующий акцепт ее направлением письма об условиях поставки товара или выставлением счета-фактуры с одновременной отгрузкой товара.

Таким образом, в самом общем виде процесс заключения договора может быть следующим:

1) выбор потенциального контрагента после получения ответов на коммерческое предложение;

2) согласование формы, сроков, даты переговоров "лицом к лицу" по заключению договора с выбранным потенциальным контрагентом;

3) назначение лица (отдела) для ведения переговоров и поручение юридической службе подготовить проект предварительного проекта договора (или отдел, ответственный за ведение переговоров, составляет проект договора и направляет его юридической службе для регистрации и доработки);

4) окончательный проект договора визируется главным бухгалтером, начальниками планового и финансового отделов; сбор виз и контроль осуществляют отделы, оформляющие проект договора;

5) начальник юридической службы визирует проект договора и передает его лицу, ответственному за ведение переговоров, если оно будет иметь полномочие на заключение договора от имени организации. В противном случае проект договора передается на подпись руководителю (заместителю руководителя, полномочному представлять организацию без доверенности на основании учредительных документов);

6) лицо, полномочное вести переговоры, прорабатывает вместе с отделами предприятия тактику ведения переговоров; юридическая служба готовит варианты альтернативных формулировок условий договора;

7) после подписания полномочными представителями обеих сторон по итогам переговоров окончательного договора или протокола согласования разногласий к первоначальному проекту и самого проекта договор считается заключенным. Если переговоры заканчиваются подписанием предварительного договора с приложением к нему первоначального проекта и протокола согласования разногласий, они направляются в подразделения, визировавшие договор, для дачи заключений. Заключения направляются юридической службе;

8) юридическая служба готовит окончательный вариант договора, визирует его у соответствующих служб и передает на подпись руководителю или полномочному заместителю руководителя предприятия; документ заверяется печатью и в двух экземплярах высылается контрагенту;

9) в случае получения от контрагента подписанного договора с протоколом разногласий он направляется юридической службой в подразделения, визировавшие договор, для дачи заключений. Заключения направляются юридической службе;

10) если предложения контрагента неприемлемы, в соответствии с п.5 ст.429 и п.4 ст.445 ГК руководитель предприятия принимает решение об обращении в суд с требованием о понуждении контрагента заключить договор;

11) по запросу юридической службы другие подразделения предоставляют ему необходимые документы и материалы для обоснования позиции предприятия.

Заключение.

Мы рассмотрели один из видов договоров – договор поставки, его структуру и методику его подготовки и подписания.

Из работы можно сделать следующий значительный вывод: Гражданский кодекс разработан с целью обеспечения цивилизованных рыночных правоотношений, и в нём предусмотрены многие ситуации, которые могут возникнуть между субъектами гражданских правоотношений и пути их урегулирования.

Для того чтобы избежать неприятностей при осуществлении хозяйственной деятельности, договора поставки продукции необходимо готовить, чётко используя положения Гражданского кодекса и знания рыночной ситуации. Без этого подписание неграмотно составленных договоров поставки приводит к негативным последствиям.

Общий вывод по работе: Гражданский кодекс нацеливает участников хозяйственного оборота, и для полноценного использования его положений в штате предприятий необходимо иметь квалифицированных, грамотных юристов.

Список литературы

1.   Конституция Российской Федерации

2.   Гражданский кодекс РФ по состоянию на 1 января 2003 года

3.   Гражданско-процессуальный кодекс РФ

4.   Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд"

5.   Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (с изм. и доп. от 19 июня 1995 г., 17 марта 1997 г., 6 мая 1999 г.)

6.   Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд"

7.   Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного Письмом ЦБ РФ от 9 июля 1992 года N 14

8.   Письмо Министерства юстиции СССР и Государственного арбитража СССР от 11 августа 1989 года "О методических рекомендациях о правовом обеспечении выполнения договорных обязательств по поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления и участия в этой работе юридических служб предприятий, объединений и организаций" - БНА СССР, 1990, N 3.

9.   В.О.Мушинский. “Основы гражданского права”. М.2002 г.

10.      Суханов Е. А. Гражданское право России при переходе к рынку. М. 1998

11.      Гражданское право. Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. М. 1999 г.

12. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ . Под. Ред. О.Н. Садикова М. 2001 г.

13.      О правовых последствиях нарушения денежного обязательства (Л.А. Новоселова)

14.      Отдельные виды договоров (М.Н. Сафонов, "Журнал российского права", N 10, октябрь 2002 г.)

15.      Предмет договора оптовой купли-продажи товаров (С. Намашко, "Законодательство", N 11, ноябрь 2001 г.)

16.      Проблемы возмещения упущенной выгоды по договору поставки (В.С. Евтеев, "Законодательство", N 12, декабрь 2000 г.)

17.      Особенности договора поставки: налоговые и бухгалтерские аспекты (Т.А. Гусева, О.В. Коротченкова, "Законодательство", N 10, октябрь 2000 г.)

18.      Доказывание наличия и размера убытков при поставках продукции (В.С.Евтеев, "Законодательство", N 7, июль 2000 г.)

19.      "Учет целей договора и целей деятельности сторон при формировании условий договора поставки" (И.Г.Вахнин, "Законодательство", N 1, январь 2000 г.)

[1] Гражданский Кодекс РФ