Источники правового регулирования залога в Российской Федерации

2.1. Источники правового регулирования залога в Российской Федерации

Институт залога в настоящее время приобретает в России все большее распространение, и нормативная база, регулирующая данный институт находится сейчас в процессе постоянного изменения и расширения.

Общие нормы о залоге, применяются по соответствующим статьям Гражданского кодекса РФ. Действуют в отношении залога, и нормы закона «О залоге», не противоречащие нормам Гражданского Кодекса. К правовым актам регулирующим ипотеку в первую очередь относится Федеральный закон 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам регулируются законом РФ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 г., регистрация недвижимости, важнейшая функция государства, без надлежащего исполнения которой устойчивый оборот недвижимости вообще невозможен, регулируется Федеральным законом 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В настоящее время, на основании этих нормативных актов принято значительное число подзаконных актов, регулирующих различные стороны залоговых правоотношений. Немалое значение в правовом регулировании залога сейчас имеют и нормативные акты Верховного и Высшего арбитражного судов, касающиеся практики разрешения споров, возникающих в процессе залога движимого и недвижимого имущества.

Отдельные специальные нормы, которые тем не менее следует учитывать при заключении залоговых договоров, рассеяны и по соответствующим законам, таким, например, как закон «О банковской деятельности». Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете[4].

Фактическая реализация прав банка по залогу возможна в рамках закона «Об исполнительном производстве». При ипотеке жилья необходимо следовать нормам отраслевого жилищного законодательства, в том числе Жилищного кодекса РФ. Члены семьи заемщика также имеют установленные законодательством права, нормированные в Семейном и Гражданском кодексах РФ. При ипотеке земельного участка, следует учитывать нормы Земельного Кодекса РФ. Специальные акты защищают интересы несовершеннолетних, стариков и инвалидов.

В случаях, когда в залоге имущества одной из сторон являются иностранные граждане или юридические лица, возникает необходимость использования актов международного права, или законов государства, подданными которого являются контрагенты.

2.2. Понятие залога

Согласно нормам ГК РФ, в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом[5].

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

 В цивилистической литературе долгое время велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательственного права.

Под вещным правом принято понимать право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь, которая находится в сфере его хозяйственного господства. В юридической науке существует самый различный набор признаков, присущих вещным правам, да и содержание этих признаков раскрывают по-разному. Сергеев А.П. указывает: «Если суммировать высказанные на сей счет суждения, то в числе признаков вещного права чаще всего фигурируют указания на то, что вещное право носит бессрочный характер; объектом этого права является вещь; требования, вытекающие из вещных прав, подлежат преимущественному удовлетворению по сравнению с требованиями, вытекающими из обязательственных прав; вещному праву присуще право следования и что, наконец, вещные права пользуются абсолютной защитой».[6]

Под залогом российский законодатель понимает прежде всего способ обеспечения обязательства особого рода. Придание этому элементу залога первостепенного значения несколько затеняет его вещный характер, который с очевидностью следует из содержания как норм Гражданского Кодекса РФ, регулирующих залог, так и из содержания Закона «О залоге». Основным подтверждением того, что законодатель все-таки признает залог вещным правом, является правило, в соответствии с которым залог сохраняет силу при переходе предмета залога к третьему лицу. Под переходом предмета залога к третьему лицу в данном случае, следует понимать переход к третьему лицу как владения, так и собственности (или приравниваемого к собственности права). Это свойство залога позволяет отнести его к вещным правам, носящим название права на чужие вещи, которые характеризуются господством стороннего лица над вещью независимо от личности собственника. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, согласившееся заложить свое имущество в обеспечение чужого обязательства. В последнем случае отношения залогодателя и должника, по обязательству, обеспеченному залогом, находятся вне договора о залоге[7].

В научной литературе выделяют следующие, общие для всех видов залога, принципы:

- Публичности;

- Приоритета - то есть приоритет ранее установленного залога перед последующим;

- Специальности - (от слова специальный, не общий) - то есть пригодность для установления залога только конкретных предметов, а не совокупности вещей или прав.[8]

Принцип специальности российского залога наиболее ярко следует из того, что состав заложенного имущества является обязательным условием договора о залоге. В Гражданском Кодексе РФ однозначно закрепляется принцип приоритета (ст. 342). Очевидно, что российский законодатель, по крайней мере, в виде общего правила, стремился оставить залог также их в рамках принципов публичности и специальности. В то же время принцип специальности, также как и другие принципы залога, в разной степени последовательно действуют относительно разных видов залога, что более подробно будет рассмотрено нами ниже.

По предмету залога различают следующие виды залога:

- залог движимого имущества,

- залог недвижимого имущества,

- залог имущественных прав.

С экономической и правовой точки зрения между обеспечением исполнения обязательства и предметом залога существует определенная связь: залог базируется на наличии реального обеспечения материальных ценностей. Обычно в качестве предмета залога выступают такие ценности, которые обладают способностью к быстрой реализации (недвижимость, транспортные средства, акции). Также, предметом залога могут быть имущественные права, которые в соответствии с законодательством могут быть отчуждены. Например, предметом залога может быть право аренды, право залога.

Если иное не предусмотрено договором или законодательством, вещь в качестве предмета залога включает принадлежности к ней и неотделимые плоды. По общему правилу, предмет залога не может включать отделимые плоды, приплод животных, доходы, приносимые вещью, и только в случаях, пределах и порядке, предусмотренных договором или законодательством они могут быть включены в предмет залога. Договором может быть предусмотрен залог имущества, которое может поступить в собственность или в полное хозяйственное ведение залогодателя в будущем (дом, который будет построен), а также залог прав, носителем которых залогодатель может стать.

Предметом залога может быть имущество, составляющее общую собственность, но при условии, что все собственники будут согласны. В качестве самостоятельного предмета залога может выступать право на идеальную долю в общем имуществе. Так, закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» гласит: «участник общества вправе заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, третьему лицу с согласия общества по решению общего собрания участников общества, принятому большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Голоса участника общества, который намерен заложить свою долю (часть доли), при определении результатов голосования не учитываются»[9]. Собственник квартиры, в том числе и в многоквартирном доме, вопрос о сдаче квартиры в залог решает самостоятельно.

Предметом залога не может имущество, изъятое из оборота, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Изъятыми из оборота являются объекты, которые не могут свободно отчуждаться или переходить в собственность от одного лица к другому. Объекты изъятые из оборота указываются в законе[10]. Перечень изъятых из оборота объектов довольно широк, и регламентируется различными нормативными актами. Так согласно ст. 12 Лесного Кодекса, не допускается купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд.

Не могут быть предметом залога, драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них, не являющиеся ювелирными, стратегические материалы, вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов, результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники, шифровальная техника и нормативно-техническая документация на ее производство и использование, яды и наркотические вещества, отходы радиоактивных материалов.

Залог может обеспечивать любое гражданско-правовое обязательство (купля-продажа, заем, аренда), однако основной сферой применения залога всегда было обеспечение выдачи кредитов. Это обусловлено тем, что возможность быстрого удовлетворения требований из заложенного имущества в случае невыполнения должником своих обязательств особенно важна для банков, поскольку для них потеря времени на обращение взыскания на заложенное имущество оборачивается потерей средств, что чревато серьезными последствиями.

За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проценты, убытки, причиненные просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законом или договором, неустойку; возмещению подлежат также необходимые издержки по содержанию заложенного имущества и расходы по осуществлению обеспеченного залогом требования.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Предприятие, за которым имущество закреплено на праве полного хозяйственного ведения, осуществляет залог предприятия в целом, его структурных единиц и подразделений как имущественных комплексов, а также отдельных зданий и сооружений с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа. Учреждение может передавать в залог имущество, в отношении которого оно в соответствии с законом приобрело право на самостоятельное распоряжение. Залогодателем прав может быть лицо, которому принадлежит передаваемое в залог право.

Закон допускает возможность перезалога уже заложенного предмета. Если залогодержателей несколько, то для них устанавливается соответствующая очередность в удовлетворении их требований. Так, в первую очередь удовлетворяются интересы первого залогодержателя, из оставшегося имущества удовлетворяются требования второго залогодержателя и т. д. При этом залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором о залоге.

Поскольку перезалог уже заложенного имущества может противоречить интересам залогодержателя, то стороны могут установить недопустимость последующего залога имущества. Для того чтобы защитить интересы последующих залогодержателей, залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю о всех предыдущих залогах данного имущества, а также о характере и размерах обеспечения этими залогами обязательств. Если же залогодатель не исполнил этой обязанности, то при обращении взыскания на заложенное имущество последующих залогодержателей и недостаточности этого имущества он обязан возместить убытки залогодержателей.

С согласия залогодержателя, допускается замена предмета залога. Если предмет залога утрачен или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законодательством, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом.

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

Гражданский Кодекс и Закон РФ «О залоге» провозглашают акцессорность всех видов залога, т е. зависимость залога от обеспечиваемого обязательства. Зафиксирована эта зависимость в п. 4 ст. 4 Закона: Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства»; в п. 1 ст. 34 Закона РФ «О залоге», предусматривает прекращение права залога при прекращении обеспеченного залогом обязательства, а также в ст. 32, в которой говорится о том, что случаях, когда в установленном законом порядке происходит уступка залогодержателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо, залог сохраняет силу.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Согласно статье 352 Гражданского Кодекса РФ, залог прекращается в следующих случаях:

- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

- по требованию залогодателя, в случае если заложенное имущество находится у залогодержателя, при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, по обеспечению сохранности имущества, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права;

- в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной

- в случае перехода прав на предмет залога к залогодержателю.

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. В случае частичного исполнения должником обеспеченного залогом обязательства залог сохраняется в первоначальном объеме до полного исполнения обеспеченного им обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

В случае принятия Российской Федерацией или республикой в составе Российской Федерации законодательных актов, прекращающих залоговое право либо право залогодателя на заложенное имущество, убытки, причиненные залогодержателю в результате принятия этих актов, возмещаются ему в полном объеме Российской Федерацией или соответствующей республикой в составе Российской Федерации. Споры о возмещении убытков разрешаются судом.

В случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в связи с решением государственного органа власти и управления, не направленным непосредственно на изъятие заложенного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка, на котором находятся заложенные дом, иные строения, сооружения или насаждения, убытки, причиненные залогодержателю в результате этого решения, возмещаются залогодержателю в полном объеме этим государственным органом за счет средств, находящихся в его распоряжении. Споры о возмещении убытков разрешаются судом или арбитражным судом.

2. 3. Договор залога

В качестве оснований возникновения залога законодательство устанавливает договор и закон. Законный залог возникает независимо от воли сторон при возникновении соответствующих обязательственных правоотношений. Для возникновения договорного залога между залогодержателем и залогодателем должно быть достигнуто соглашение об установлении залога. Согласно требованиям Гражданского Кодекса РФ, договор о залоге заключается в письменной форме.[11]

Известны две разновидности письменной формы договора - простая письменная и нотариальная, а в ряде случаев кроме нотариального удостоверения договора, требуется государственная регистрация. Если основное обязательство, обеспеченное залогом, оформлено договором, который подлежит нотариальному удостоверению, то и договор о залоге должен быть нотариально удостоверен.

Существенные условия договора о залоге определенны в части первой Гражданского Кодекса. Существенными являются те условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным. К ним относятся: содержание, размер и срок исполнения обеспеченного залогом основного требования, которые определяются основным договором, и указания о которых должны соответствовать этому договору; состав и стоимость заложенного имущества; наименование сторон основного договора, его номер, дату и место его заключения; у кого остается предмет залога (по общему правилу предмет залога остается у залогодателя)[12].

Состав заложенного имущества может указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору залога. Необходимо уделить внимание точному описанию предмета залога, перечислив индивидуальные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, указать его родовые признаки. При определении стоимости предмета залога необходимо принимать его залоговую стоимость, которая, как правило, не соответствует реальной стоимости предмета залога, а составляет процент от ее стоимости. Конкретный размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, причем впоследствии он может быть пересмотрен, путем составления соответствующего приложения. Стоимость заложенного имущества должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возмещение расходов Залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возмещение расходов, связанных с принудительным взысканием долга. Несоблюдение данных требований, влечет недействительность договора о залоге.

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога, выделить его из массы других предметов, либо указать все нюансы родовых признаков предмета залога, что приобретает особое значение, например, при залоге товаров в обороте. Если предметом залога является индивидуально-определенная вещь, например здание, то при его передаче в залог необходимо представить документы, содержащие сведения, позволяющие определить месторасположение здания, размер полезных площадей. Если предметом залога является право требования, то необходимо четкое описание обязательства, иного правоотношения, из которого оно возникло и в связи с которым сохраняет свою действительность. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество. Исключение из данного принципа составляет определение предмета при залоге товаров в обороте, в силу чего залог товаров в обороте приобретает черты особой разновидности залога.

Согласно договору залога, залогодержатель имеет право:

1) проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога;

2) требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;

3) требовать предмет залога из чужого незаконного владения;

4) требовать от третьих лиц прекращения посягательств на предмет залога, угрожающих его утратой и/или повреждением;

5) обратить взыскание на другое имущество Залогодателя в установленном гражданским законодательством Российской Федерации порядке, если суммы, вырученной от реализации предмета залога, окажется недостаточно для полного удовлетворения требований Залогодержателя. В этом случае Залогодержатель не пользуется преимуществом, основанным на залоге.

Залогодатель имеет право:

1) владеть и пользоваться предметом залога или его частями в соответствии с его назначением только с согласия залогодержателя;

2) досрочно исполнить обязательство, обеспеченное залогом;

3) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено;

4) заменить предмет залога только с письменного согласия залогодержателя другим равным по стоимости имуществом.

Залогодатель обязан:

1) не отчуждать, не передавать в аренду или безвозмездное пользование другому лицу предмет залога либо иным образом распоряжаться им без согласия Залогодержателя;

2) не совершать действий, противоречащих условиям договора, которые влекут прекращение предмета залога или уменьшение его стоимости;

3) сообщать залогодателю сведения об изменениях, происходящих в предмете залога, незамедлительно представлять залогодержателю по его требованию информацию о предмете залога;

4) не допускать последующего залога заложенного имущества;

5) нести все расходы по оценке рыночной стоимости предмета залога.

Договором также предусматривается сторона, несущая ответственность за сохранность заложенного имущества, обязанная также и страховать за свой счет заложенное имущество на его полную стоимость от рисков утраты принимать все меры, необходимые для сохранения предмета залога. Это, как правило, та сторона, во владении которой будет находиться заложенное имущество по договору.

Все дополнения и изменения к договору оформляются в виде дополнительных соглашений за подписью обеих сторон и являются неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации государственной регистрации подлежит только договор о залоге недвижимости (ипотеке).

Так, при рассмотрении спора между коммерческим банком и акционерным обществом об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитного договора автотранспортные средства ответчиком был поставлен вопрос о недействительности заключенного сторонами договора о залоге в связи с несоблюдением процедуры его государственной регистрации в установленном порядке^[13].

Согласившись с этими доводами, арбитражный суд отказал в удовлетворении требований об обращении взыскания на предмет залога.

Как было указано в судебном решении, в соответствии со статьей 339 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 11 Закона Российской Федерации «О залоге» и Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.94 N 938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах Государственной автомобильной инспекции МВД России.

В соответствии с Правилами регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автомобильной инспекции, изданными МВД России во исполнение вышеназванного Постановления Правительства Российской Федерации, регистрация залога транспортных средств производится по месту регистрации автомототранспортных средств с участием сторон договора или их законных представителей. Залогодателю и залогодержателю выдаются свидетельства о регистрации залога транспортных средств и делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств.

На спорном договоре о залоге имелась запись о том, что договор о залоге зарегистрирован РЭП ГАИ, заверенная печатью данного органа. Однако должность и фамилия лица, учинившего запись, не указаны. По сообщению начальника РЭП ГАИ, данные о регистрации спорного договора у инспекции отсутствовали.

Таким образом, договор о залоге не был зарегистрирован в установленном Правилами порядке, что, по мнению суда, в соответствии со статьей 165 Гражданского кодекса Российской Федерации влекло его ничтожность.

Между тем при принятии решения по делу арбитражным судом не принято во внимание, что согласно пункту 3 статьи 339 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся, в частности, воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иных случаев регистрации залога § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает.

Что касается ссылки суда на статью 11 и пункт 2 статьи 40 Закона Российской Федерации «О залоге», то следовало иметь в виду, что согласно статье 4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в числе других законов и иных правовых актов, принятых до введения в действие части первой Кодекса, Закон Российской Федерации «О залоге» действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах решение арбитражного суда о недействительности договора о залоге автотранспортных средств в связи с несоблюдением порядка государственной регистрации являлось необоснованным и было отменено в кассационном порядке.

Форма договора о залоге определяется по законодательству места его заключения. Договор о залоге, заключенный за пределами Российской Федерации, не может быть признан недействительным вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования, установленные законодательством Российской Федерации.

Форма договора о залоге зданий, сооружений, предприятий, земельных участков и других объектов, находящихся на территории Российской Федерации, а также подвижного состава железных дорог, гражданских воздушных, морских и речных судов, космических объектов, зарегистрированных в Российской Федерации, независимо от места заключения такого договора определяется законодательством Российской Федерации.

Права и обязанности сторон договора о залоге определяются по законодательству страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся залогодателем, если иное не установлено соглашением сторон.

Договор, вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом. Если надлежащее исполнение договора невозможно вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия т.п.), а также вследствие вступления в законную силу актов органов государственной власти и управления, прекращающих право залогодателя на заложенное имущество, стороны вправе изменить либо расторгнуть договор, произведя соответствующие взаиморасчеты.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, правил относящихся к договорам залога, также положений закона «Об ипотеке». В текст договора об ипотеке включаются разделы о предмете ипоте­ки, его оценке, существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения. Здесь же приводится описание имущества, ставшего предметом ипотеки, доста­точное для идентификации этого имущества. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодате­лю, и наименование органа государственной регистрации прав на не­движимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки служит принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же как если бы оно само являлось предметом ипотеки, одновременно следует указать срок аренды.

Оценка предмета ипотеки производится по соглашению залогодателя с зало­годержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Стороны договора об ипотеке вправе поручить оценку предмета ипотеки независимой про­фессиональной организации. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее опре­деления. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит ис­полнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны, сро­ки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо ус­ловия, позволяющие определить эти размеры.

2. 4. Реализация залога

Удовлетворение интересов залогодержателя за счет стоимости заложенного имущества происходит в результате последовательного совершения следующих действий:

- обращение взыскания на заложенное имущество;

- реализация предмета залога;

- удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации (в некоторых случаях залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой).

Российским законодательством реализован дифференцированный подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений.

По общему правилу основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, когда по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

Согласно п. 2. ст. 349 Гражданского Кодекса, требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге (например, реализация имущества заложенного в ломбарде, осуществляется самим ломбардом, через розничную сеть).

Обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда, арбитражного суда или третейского суда. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

- для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Отличительной чертой, взыскания на имущество, заложенное по требованиям залогодержателя по договору об ипотеке, является то, что оно обращается только по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со статьей 55 Федерального закона «Об ипотеке», допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки;

Требования Залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда в том объеме, в каком они существуют к моменту их фактического удовлетворения. В случае частичного исполнения Залогодателем обеспеченного залогом обязательства залог сохраняется в первоначальном объеме до полного исполнения обеспеченного им обязательства.

Если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога.

Реализация заложенного имущества, на которое обращается взыскание, осуществляется в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации, если иное не предусмотрено Законом или договором. Так, реализация заложенного недвижимого имущества, регламентируется также и Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Все расходы по реализации предмета залога несет залогодатель.

В качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества выступает избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли - продажи.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

В случаях, когда право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы, причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо, либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со статьей 238 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Глава II Залог с оставлением имущества у залогодателя