Правовой механизм концессии

2.2 Правовой механизм концессии

Исторически правовой статус концессий эволюционировал в направлении от административного акта к публично-правовому и (или) гражданско-правовому договору.

В эпоху их становления (XVII-XVIII века) государство выдавало частной компании - владельцу концессии (концессионеру) особый конституирующий документ - разрешение на владение и пользование государственной собственностью. Это были, по существу, односторонние властные административные акты государства, не содержащие регламентаций прав и обязанностей сторон. Аналогом концессий той поры является используемая и сейчас во всех странах мира лицензионная система.

Термин «концессия», характеризующий передачу государственной собственности частным лицам, использовался в практике европейских стран еще в средние века.

Так, в Англии государственные концессии выдавались частным компаниям в XVII-XVIII веках.

В Соединенных Штатах Америки первые упоминания о концессиях относятся также к XVII веку, когда губернаторы штатов выдали прибывающим на поселение гражданам других стран первые концессии на землю, реки, строительство дорог.

Одной из стран, где имеется разветвленное и полное законодательство по концессиям, является Франция. Еще во времена правления Наполеона в статью 522 Гражданского Кодекса Франции о собственности на землю была внесена поправка, предусматривавшая, что рудники, находящиеся на землях, принадлежащих частным собственникам, могут эксплуатироваться лишь на основании концессии, предоставленной государством. Специальное французское законодательство 1919 и 1938 годов определило, что 'собственники земли не могут использовать движущую силу воды, не получив специальную концессию от государства'.

Система коммунальных концессий Франции существует с середины XIX века. С тех пор и по настоящее время на концессионной системе построено все французское газоснабжение и другие отрасли коммунального обслуживания.

Со временем в тех странах, где складывались развитые правовые нормы по обеспечению функционирования рыночной экономики, эффективные и гибкие юридические средства и институты защиты собственности и имущественных прав (США, Канада, Австралия, страны ЕС, другие страны) широкое применение получило публично-правовое законодательство.

Под действие этого законодательства подпадают в настоящее время объекты:

а) государственной собственности,

б) природные ресурсы,

в) публичные службы,

г) монополия государства на отдельные виды деятельности.

Эти четыре компонента, в соответствии с законодательством развитых стран, составляют особую, так называемую публично-правовую собственность.

Она принадлежит обществу в целом и никому в отдельности.

Соглашения о концессиях в этих странах заключаются государством только на объекты публично-правовой собственности. Эти соглашения обладают одновременно чертами и публично-правового акта и гражданско-правового договора.

Государство выступает в них в двояком качестве:

- как представитель общества и власти, временно уступающий концессионеру свои исключительные права на часть принадлежащей обществу собственности и осуществляющий надзор и контроль за его деятельностью,

- как субъект гражданского права, что отражается в принципах равенства сторон, нерушимости условий договора в течение срока его действия, ответственности по принятым обязательствам и т.п.[7]

Гражданско-правовыми нормами обусловливается также судебный порядок разрешения споров и конфликтов между сторонами.

Публично-правовой статус концессий требует в договорной форме строго определять условия, на которых концессионер обслуживает население, а также оговаривать обстоятельства, которые могут вызвать изменение этих условий.

При этом контроль за этими положениями договоров должен быть всесторонним и тщательным, а используемые меры административного воздействия достаточно многообразными: от приостановления и отмены неправильных действий до принудительного управления концессионным предприятием и досрочного выкупа его.

С одной стороны, с точки зрения обязательности соблюдения концессионного договора как гражданско-правового документа, концедент и концессионер равны перед законом.

Но с другой стороны, предметом концессии является общественная собственность, подписывает концессионный договор концедент от имени общества, служит такой договор достижению определенных общественных целей. И в этом смысле концессионный договор представляет собой публично-правовой документ, в котором стороны не равны друг другу в обязательности выполнения всех его пунктов. Есть высшие интересы общества, которые стоят над гражданско-правовыми нормами концессионного договора.

И если реальное функционирование концессионного предприятия в рамках заключенного концессионного договора вступает в противоречие с общественными интересами, концедент вправе изменить в одностороннем порядке и без согласования с концессионером положения концессионного договора и потребовать от концессионера их обязательного выполнения.

В частности, при наличии неотложной общественной необходимости или других веских причин, имеющих большое общественное значение, концедент может прервать, приостановить или прекратить действие концессионного договора.

При этом концессионер как субъект гражданско-правовых отношений имеет право обратиться в суд с просьбой отменить любое решение концедента, в том числе и принятое последним в одностороннем порядке вне рамок и положений заключенного договора. Но обжаловать он должен не сам факт прекращения действия концессии, поскольку это - следствие, а вызвавшую его причину - наличие общественного интереса (выгоды, пользы), что повлекло за собой принятие концедентом соответствующего решения по прекращению действия концессионного договора или изменению его условий. Окончательную точку в разрешении конфликтных ситуаций между концедентом и концессионером в контексте гражданско-правовых норм должен поставить суд.

Таким образом, в публично-правовых договорах концедент наделен правом в одностороннем порядке при наличии общественной необходимости изменять условия договора и требовать от концессионера их выполнения, прерывать действие договора концессии с компенсацией концессионеру понесенных им убытков и возврата вложенных им в концессионное предприятие средств.

Кроме того, концедент, как субъект, олицетворяющий общественную власть и предоставляющий государственное имущество частному сектору в пользование, имеет право регламентировать деятельность концессионера в процессе действия договора вне рамок его пунктов также и в некоторых случаях, когда это вызвано не неотложной общественной необходимостью, а технико-экономическими, технологическими и иными причинами.

Государство может изменять нормативы и требования технико-экономического характера по регламентации функционирования предприятий, находящихся в государственной собственности, и в одностороннем порядке без согласования с другой стороной распространять их действие на концессионные предприятия этого типа собственности. Оно может менять типовые условия работы концессионного предприятия, предъявлять концессионеру требования публично-правового характера: издавать административно-регламентные предписания, в первую очередь - по результатам проводимых проверок, служебные инструкции, ведомственные распоряжения и т.п.[8]

ГЛАВА III. ПРЕИМУЩЕСТВА И ПРОБЛЕМЫ КОНЦЕССИИ В РОССИИ

Среди достоинств концессионной формы управления инвестиционными объектами можно отметить следующие:

-концессии снимают финансовую нагрузку с государства, поскольку концессионер принимает на себя обязательство осуществлять все затраты по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов;

-концессии устанавливают достаточно жесткие долгосрочные юридически оформленные, то есть стабильные, отношения между государством и концессионером;

-концессионные договоры позволяют привлекать частный, в том числе иностранный, капитал без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами.

Одной стороной концессионного соглашения выступает государство - Российская Федерация и (или) ее субъект, либо муниципальное образование, эта сторона называется концедентом. Другой стороной является отечественный или иностранный инвестор.

Таким образом, интересы государства заключаются в том, что:

во-первых, оно перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор, теоретически, для повышения его эффективности;

во-вторых, государство пополняет бюджет за счет поступления концессионных платежей и снимает с себя финансирование государственных объектов;

в-третьих, оно решает социально-экономические проблемы.

Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в том, что:

- концессионер получает в долговременное управление государственные активы, ему не принадлежащие, на льготных условиях платы за концессию, являющейся в некотором смысле аналогом арендной платы;

- инвестируя, концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности;

- в отдельных случаях (проекты в сфере водо-, газо-, теплоснабжения) государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания;

- концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения производительности труда, нововведений увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается.

Итак, как показывает опыт многих стран, одним из эффективных путей успешного функционирования государственного сектора экономики является привлечение к финансированию и управлению объектами государственной собственности частного капитала не только за счет приватизации, но и на концессионной основе.

В России, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов, применение еще одной достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. Применение таких договоров диктуется также недостатком у государства ресурсов, в первую очередь финансовых и технологических, для эффективного функционирования государственного сектора экономики.[9]

При всех своих очевидных преимуществах использование концессионных форм управления государственным имуществом в России сталкивается с рядом серьезных препятствий.

В нашей стране до сих пор нет специального законодательства в отношении концессионных объектов. Очень слабой является проработка социально-экономических последствий использования государственных концессионных соглашений.

Отсутствует научно-обоснованные, подкрепленные конкретными расчетами исследования концессионной проблемы в целом и в отдельных отраслях, в частности, а также широкие общественные дебаты по вопросам перераспределения управляющих функций государства. Нет общепринятых методик расчета экономической и бюджетной эффективности концессионных проектов.

Специфика идущего в настоящее время в России процесса состоит в том, что параллельно создается законодательная база и отрабатывается реальный механизм функционирования объектов, еще не переданных в концессию, а по существу являющихся филиалами государственных предприятий.

Однако разработка и принятие федерального закона о концессиях - это только начало большого и трудного пути по проведению концессионной реформы в стране.

Для того чтобы этот закон заработал, необходимо принять множество регламентирующих данный вид деятельности законов, подзаконных актов и нормативных документов, таких как:

- федеральные законы о концессиях и о концессионных предприятиях в отдельных отраслях,

- ведомственные инструкции, положения и правила, регулирующие отдельные стороны концессионного процесса (в частности, типовой договор в рамках отдельных отраслей, а возможно, и отдельных производств, порядок передачи в концессионное управление объектов государственной и муниципальной собственности, методики по разработке ТЭО, определению платы за концессию, определению сроков концессий, положения о гарантиях и о досрочном прекращении концессии и т.д. и т.п.).

Кроме того, на уровне регионов необходимо принять законы о концессиях в сфере принадлежащей им собственности, а также муниципальной собственности и выпустить соответствующие подзаконные акты.

Важно, что все эти документы и федерального и регионального уровней должны быть написаны в контексте единой концепции, иметь:

-общий понятийный аппарат,

-согласованную терминологию и унифицированные подходы к отдельным аспектам проблемы, в первую очередь, к определению сроков концессии, размеров концессионных платежей, субъектов их присвоения и т.п.

Создание замкнутой правовой базы по концессиям - главная большая и сложная задача, стоящая перед Россией на перспективу, без успешного решения которой невозможно становление концессионной формы управления государственной собственностью.

В законотворческой работе в области концессионной деятельности Россия не сможет в полной мере опереться на опыт развитых стран мира, поскольку там концессионное законодательство постепенно, в течение 100-150 лет, врастало в общий кодекс административных законов, регламентирующих формы государственного регулирования предпринимательской деятельности и приводило к эволюционному изменению отношений государства и частного бизнеса.

Определенные сложности стоят также на пути адаптации законодательства и подзаконных актов периода НЭПа к реалиям современной России. Тогда, в 1920-е годы, в сферу концессионной деятельности Советского Союза пришли профессионалы - носители знаний, опыта и информации о концессиях царской России. Они знали, как развернуть концессионную работу в изменившихся экономических условиях, могли приспособить старые нормативные акты к новой системе экономических отношений, что позволило быстро запустить в стране концессионные проекты в различных отраслях.

Сейчас такого профессионального слоя, обладающего достаточно глубокими знаниями о концессиях, 'подводных камнях' этой формы владения и пользования государственной собственностью и представляющего возможные последствия тех или иных решений просто нет. А ведь речь идет о долгосрочных, продолжительностью в десятки лет проектах.

Подписанные договоры, особенно с иностранными концессионерами, не удастся досрочно прекратить без существенных последствий для России, даже если после вступления их в законную силу станет, например, ясно, что они не в полной мере соответствуют интересам страны и общества.

Другой важнейшей проблемой, стоящей сейчас перед Россией в области выбора путей управления государственной собственностью, является создание институциональной организационной структуры и механизма государственного регулирования концессионных предприятий.

В решении этой проблемы Россия уже может опереться на богатый исторический и современный опыт, накопленный в других странах мира, поскольку в отличие от законов и нормативных актов организационная структура является более универсальной и менее жестко привязанной к особенностям развития отдельных стран.

В значительной степени, особенно в отношении концессионных органов исполнительной власти, их структуры, функций, полномочий, механизма взаимодействия с другими институтами этой сферы деятельности, может быть использован опыт Советского Союза периода НЭПа.

Существовавшая в то время система управления концессионными делами была, по-видимому, оптимальной для нашей страны с ясной и простой схемой соподчиненности структурных единиц, соответствовала духу нации, хотя и была излишне забюрократизированной в плане принятия решений, особенно по действующим концессиям.

Рассматривая общие экономические условия концессионной деятельности, надо отметить то обстоятельство, что к числу таких условий не относятся уровни экономического развития страны, политического устройства и ментальности нации.

Концессии - достаточно универсальное средство решения экономических проблем, независимое от многих базисных характеристик и факторов общества.

Эта форма управления государственной собственностью нашла применение в самых развитых странах мира (США, Великобритания, Германия, Франция, Италия, другие государства ЕС, Австралия, Канада, Япония), в Центральной и Латинской Америке (Мексика, Аргентина, Бразилия, Чили, Боливия, Коста-Рика, Венесуэла, Колумбия, Боливия, Перу, Уругвай), в Азии (Китай, Республика Корея, Тайвань, Шри-Ланка, Бангладеш, государства ОПЕК), в Океании (Индонезия, Малайзия, Сингапур), в Восточной Европе (Польша, Чехия, Словакия, Венгрия, Румыния, Болгария, Югославия), в СНГ (Украина, Казахстан, Узбекистан, Молдова), в Африке (Танзания, Мадагаскар, Нигер, Камерун, Замбия). Более чем в 120 странах мира в настоящее время используется концессионная форма управления государственной собственностью.[10]

Для успешного функционирования концессионной формы одним из необходимых условий является наличие сильного государства, которое в состоянии противостоять эгоистическим интересам частного бизнеса, получающего в концессию государственную собственность. Опыт показывает, что там, где государство способно отстаивать интересы общества (развитые страны, в первую очередь, США, Канада, Франция, Великобритания, Германия, Австралия) и поставить законодательные и институциональные препятствия на пути злоупотреблений частных компаний, концессии достигают своих целей и обеспечивают повышение эффективности социально-производственной инфраструктуры.

В тех странах, где функции государственного контроля недостаточно сильны и развиты, иногда возникают скандальные разоблачения коррупции и злоупотреблений переданными в концессию объектами государственной собственности (Аргентина, Мексика).

Устойчивость экономической и политической ситуации является также обязательным условием для осуществления концессионных программ. Концессионная деятельность, особенно в сферах производственной и социальной инфраструктуры, сильно зависит от уровня доходов экономических агентов и степени развития экономической деятельности вообще. Так, финансовые кризисы 1998-1999 годов оказали очень существенное негативное воздействие на реализацию проектов в сфере дорожных концессий.

Немаловажным фактором, определяющим развитие концессионных отношений в России, является готовность общественного мнения к передаче частному сектору функций владения и пользования объектами государственной и муниципальной собственности, доверие власти, общественности и населения к этому новому для них типу хозяйственных отношений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящее время концессии в России развиваются, но при этом имеют ряд серьезных системных проблем среди которых:

Во-первых, как это часто бывает, само принятие закона ничего не меняет, потому что для его реализации требуется утвердить солидный пакет подзаконных актов.

Во-вторых, в продолжается шлифовка текстов приложении сопутствующих законодательному акту. Вызвано это тем, что принятый поспешно в силу политической конъюнктуры закон «О концессионных соглашениях» изначально страдал рядом изъянов, на которые сразу обратили внимание предприниматели.

Например, объектом концессионного соглашения может выступать только недвижимое имущество или земля, но не вид деятельности. Концессии, в первую очередь могут привлечь внимание крупных компаний и инвесторов. А таким инвесторам интересно пользование, например, не одной полуразвалившейся котельной, а всем комплексом теплоснабжения города.

В-третьих, типовые соглашения должны учесть и многочисленные отраслевые проблемы. Например, строительство платных автодорог сдерживается тем, что до сих пор не принят соответствующий закон.Приходу частников в коммунальный сектор может помешать тарифное регулирование.

Для того чтобы концессии стали реальностью, нужен пилотный проект, который показал бы все плюсы и минусы данного инструмента. Появление же его во многом зависит от политического решения государства.

При пассивности государства может получиться так, что развитие концессий приведет не столько к росту качества инфраструктуры и иных отраслей, в которых применяются концессии, сколько к их «расслоению». То есть будут нарастать различия в качестве между «продвинутыми» концессионными участками и бесперспективными с точки зрения бизнеса, но от этого не теряющими свою значимость для общества объектами.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ ИНФОРМАЦИИ

1. Нормативные акты

1.1 Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 // Российская газета. №237. 1993. 25 декабря.

1.2 Гражданский кодекс Российской Федерации от 13.05.2008 N 68-ФЗ, от 14.07.2008 N 118-ФЗ// Собрание Законодательства РФ. 2008. № 5. Ст. 410.

1.3 Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая. // Собрание законодательства РФ. 2008. № 3. Ст. 140

1.4 Федеральный закон Российской Федерации от 21.07.2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»// Российская газета. 26 июля 2005 г.

2. Судебная и арбитражная практика

2.1 Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2009 № 13554/09 // Оперативно и достоверно 9.11.2009

3. Специальная литература

3.1 Акимова Т.А. Теория организации. – М.: ЮНИТИ, 2003 -240 с

3.2 Бовыкин В. Новый менеджмент. М.: Наука, 2007. – 430 с

3.3 Гневко В.А., Яковлев И.П. Менеджмент: Социально-гуманитарное измерение. СПб, 2004. – 380 с

3.4 Гончаров В.В. Важнейшие понятия и концепции в современном управлении. – М.: МНИИПУ, 2008. – 140 с

3.5 Данилец А.В. Концессии. – СПб, 2008

3.6 Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002. С. 26.

3.7 Зворыкина Юлия Викторовна. Методологические основы и механизмы управления концессиями в России: Дис. д-ра экон. наук: 08.00.05: Москва, 2003, 301c. РГБ ОД, 71:04-8/249

3.8 Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. - М.: Nota Bene, 2006, № 1. - С. 73-91

3.9 Тимофеев С.К. Концессии в России и СНГ// Экономика переходного периода, 2007 № 6 С. 35 – 47

3.10 Федоров М.П. Опыт концессии в современной России// Маркетинг и предпринимательство, № 9 2007 С.31-39

3.11 Фатхутдинов Р.А. Система менеджмента. 2-е издание. - М.:ЗАО «Бизнес школа «Интел-Синтез»,2007. – 280 с

3.12 Михеев В.А. Государственное регулирование рыночного механизма и конкуренции// Экономика переходного периода. 2008. № 10 С.25-49

[1] Данилец А.В. Концессии. - СПб. 2008

[2] Зворыкина Юлия Викторовна. Методологические основы и механизмы управления концессиями в России: Дис. д-ра экон. наук: 08.00.05: Москва, 2003, 301c. РГБ ОД, 71:04-8/249

[3] Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. - М.: Nota Bene, 2006, № 1. - С. 73-91

[4] Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. - М.: Nota Bene, 2006, № 1. - С. 73-91

[5] Тимофеев С.К. Концессии в России и СНГ// Экономика переходного периода 2007 № 6 С. 35 – 47

[6] Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. - М.: Nota Bene, 2006, № 1. - С. 73-91

[7] Федоров М.П. Опыт концессии в современной России// Маркетинг и предпринимательство № 9 2007 С.31-39

[8] Данилец А.В. Концессии. - СПб. 2008

[9] Фатхутдинов Р.А. Система менеджмента. 2-е издание. - М.:ЗАО «Бизнес школа «Интел-Синтез»,2007. – 280 с

[10] Гончаров В.В. Важнейшие понятия и концепции в современном управлении. – М.: МНИИПУ, 2008. – 140 с