Вопросы коллизионного характера в области семейного права в международном частном праве

1.2 Вопросы коллизионного характера в области семейного права в международном частном праве

«Семья – одна из наиболее древних социальных институтов она возникла в недрах первобытного общества значительно раньше классов, наций и государств. Общественная ценность семьи обусловлена ее «производством и воспроизводством» непосредственной жизни, воспитанием детей, формированием их индивидуального сознания. В процессе исторического развития отношения семьи и личности постоянно изменялись под воздействием господствующего в данном обществе способа производства, образа жизни и общественных отношений. Для социологии семьи, прежде всего, присуще совокупность всех тех элементов общественного сознания и поведения, которые приводят к созданию семьи, к ее развитию, функционированию, укреплению или распаду. С этой целью обычно и исследуются мотивы, установки, ценностные ориентации, ожидания как молодых людей, стремящихся создать семью, так и супругов на всем протяжении их личной жизни. Эти составные части создания семьи, весь сложный комплекс взаимодействия супругов в семье, который изменяется постоянно под воздействием как личных, так и общественных факторов, и составляет ту основу, которая свидетельствует об устойчивости или аморфности семейных отношений. В социологии семьи огромное значение придается роли женщины, так как именно от ее действий во многом зависит та нравственная и социальная сила, которая является базой семьи. Это тем более важно, потому что женщине приходится сочетать в своей деятельности и семейные, и общественно-производственные функции, что многократно увеличивает ее нагрузку и ответственность. В большинстве случаев составной частью семьи, являются дети. Семья, которую можно рассматривать отдельно, но целесообразнее всего ее анализировать во взаимодействии с родителями, одновременно рассматривая влияние окружающей среды, среды общения, межпоколенные взаимоотношения и другие в итоге это образует еще одну группу взаимоотношений. Институт семьи на современном этапе развития человечества претерпевает серьезные изменения, а по мнению некоторых исследователей, кризис. В связи с неопределенностью будущего или еще не укрепившимся материально-экономическим положением растет число фактических браков, не скрепленных никакими официальными узами: союзы друзей, подруг, которые в принципе выполняют те же функции, кроме одной – рождения детей. Особую заботу представляют семьи с одним родителем, число которых растет под влиянием достаточно высокого процента разводов – от 30 до 50 к числу заключенных браков». [7]

«Унификация законодательства разных стран по вопросам семейных правоотношений - занятие сложное и трудноосуществимое. В этой связи принятие Гаагских Конвенций 1902-1906 годах было первой попыткой добиться единообразия в применении коллизионных норм в семейном праве. К сожалению, эти конвенции, призванные регулировать вопросы брака и развода, опеки и попечительства, не получили должного распространения и количество участников этих конвенций небольшое.

В середине XX века были приняты конвенции, которые являются действующими и до сих пор. К таковым относятся: Гаагская Конвенция о законе, применяемом к алиментным обязательствам в пользу детей 1956 года, Нью-йоркская Конвенция о взыскании алиментов за границей 1956 года, Гаагская Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в пользу детей 1956 года, Конвенция о гражданстве замужней женщины 1958 года, Конвенция о юридическом статусе детей, рожденных вне брака (Страсбург, 1975 г.), Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 года, Гаагская Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 года. Следует отметить, что эти конвенции не являются обязательными для всех государств.

Международное частное право регулирует вопросы брака с иностранным элементом. Брак, как известно, представляет собой союз мужчины и женщины, порождающий определенные юридические последствия. Практически все правовые системы определяют условия, которые должны быть и необходимо выполнить, прежде чем заключить брак. Для этого необходимо выполнить следующие условия к таким условиям относятся: отсутствие родства, согласие третьих лиц, достижение возраста, называемого брачным. Браки могут быть действительными, недействительными и оспоримыми. Брак может быть признан недействительным, в случае если один из супругов находится в действительном браке с третьим лицом. К оспоримым может быть отнесен брак, который заключен под влиянием обмана или какой-либо существенной ошибки. При решении этих вопросов проблематичным становится выбор закона, который определял бы предварительные юридические условия, при которых заключенный брак признавался бы действительным. Эта проблематичность вызвана тем, что в разных государствах эти вопросы регулируются по-разному. В этой связи правовые системы исходят из необходимости определения коллизионных привязок в решении таких вопросов.

Как правило, решающим законом международное частное право считает закон, место заключения брака (lex loci celebrations). Практическое удобство такого подхода заключается в том, что место заключения брака легко определить. Но неудобство такого подхода заключается в том, что заинтересованные лица могут заключить брак в той стране, где отсутствуют препятствия, установленные в их странах. Таким образом, запреты, установленные национальным законодательством, обходятся. Страны в стремлении не допустить такого хода событий принимают специальные акты, постановления с целью непризнания брака, заключенного в стране, законодательство которого позволяет обходить запреты этих стран.

Согласно другому подходу, к законам, регулирующим условия брака, относят личный закон, который может быть законом домицилия, то есть своей страны, или законом гражданства. Ряд стран воспринял комбинацию этих двух подходов. Так случилось в странах, которые ратифицировали Гаагскую Конвенцию 1902 года о браке. В странах-участницах этой Конвенции признаются браки, которые заключаются по закону страны, по совершению брака в религиозной форме. Конвенция 1978 года о заключении брака заменила Конвенцию 1902 года. Отличие данной Конвенции от Конвенции 1902 года состоит в том, что она внесла изменения в требования, которые предъявляются к форме брака. И та и другая конвенция определяют, что форма брака устанавливается законом места совершения брака. Но есть и исключения, когда форма брака может определяться законом страны одного из супругов. Кроме того, в Конвенции приведен перечень браков, к которым эта конвенция не применяется. В этом перечне - неоформленные надлежащим образом браки, посмертные браки, браки, заключенные на борту того или иного транспортного средства (самолет, морское судно), браки, оформленные военными властями». [8]

«При изучении любого раздела особенной части международного частного права становится очевидным, что каждое государство в пределах своей юрисдикции устанавливает собственные правила регулирования, регламентация одинаковых отношений. В какой бы то ни было, области внутригосударственного права имеет свое специфическое регулирование в законодательстве разных государств. Отсутствие единых материальных и коллизионных норм для всех правовых систем компенсируется принятием международных конвенций, формированием международных обычаев, применяемых физическими и юридическими лицами независимо от их государственной принадлежности. Основанием возникновения коллизий в области семейно-брачных отношений, как впрочем, и в любой другой области, является применение различного правового регулирования к одинаковым фактическим обстоятельствам.

При заключении брака, например, это выглядит следующим образом: правовая система каждого государства закрепляет такой институт семейного права, как заключение брака. При этом материальные условия, соблюдение которых придает браку “юридическую силу”, в законодательстве каждого государства наделены собственным содержанием. К примеру, в Республики Казахстан согласно семейному законодательству условиями заключения брака являются взаимное добровольное согласие, достижение брачного возраста вступающих в брак и отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака. При этом можно дать сравнительный анализ законодательств ряда стран, где устанавливаются особые правила для заключения брака. В случае, когда существует большая разница в возрасте будущих супругов согласно Иорданскому закону, если жених старше невесты более чем на двадцать лет, а невеста не достигла восемнадцатилетнего возраста, то разрешение заключить такой брак может дать только суд. Аналогичным образом решается вопрос и в Сирии судом может быть отказано в удовлетворении ходатайство о заключении брака, если в процессе судебного разбирательства выяснится, что стороны не подходят, друг другу по возрасту и предполагаемый брак не имеет смысла. При заключении брака в ряде арабских государств согласие со стороны жениха или невесты, в отличие от законодательства большинства государств, вообще не включается в число обязательных условий. В соответствии с семейным правом Йемена, от имени невесты брачный договор заключает её опекун, который может выдать в замуж несовершеннолетнюю девушку вообще без её согласия. Опекун имеет также широкие полномочия и по распоряжению судьбой несовершеннолетнего юноши, которого он может женить при условии, что последний достиг пятнадцатилетнего возраста. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в некоторых странах вообще не устанавливается возрастной ценз для лиц, вступающих в брак в частности, возраст брачной правоспособности не предусмотрен законодательством Йемена. В каждом конкретном случае он определяется индивидуально: десятилетний мальчик и девятилетняя девочка могут быть признаны совершеннолетними и, соответственно, иметь право на вступление в брак (при условии достижения ими половой зрелости).

Несоблюдение материальных условии влечет впоследствии признание брака недействительным. Вместе с тем, наличие в каждом государстве своих материальных условий для лиц вступающих в брак, способствует появлению “хромающих отношений” – таких отношений, которые в одном государстве признаются юридически действительными, а в другом считаются ничтожными и следовательно, не порождают правовых последствий. Нарушение правил о брачном возрасте в каждом государстве порождает разные правовые последствия, например, по законодательству Англии и Франции это нарушение влечет абсолютную недействительность брака (делает брак ничтожным); а по законодательству Аргентины, Бразилии и некоторых штатов Соединенных Штатов Америки брак будет считаться относительно недействительным (оспоримым).

Коллизионные нормы, определяющие выбор права при регламентации материальных условий для вступления в брак, закрепляются как в национальном семейном законодательстве государств, так и в двусторонних и многосторонних конвенциях.

К таким конвенциям относятся: Приложение к Конвенции о международном частном праве 1928 года (Кодекс Бустаманте), Конвенция о заключении брака и признании его действительным 1978 года, Конвенция стран Содружество Независимых Государств о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года. Коллизионные ситуации, возникающие в области семейно-брачных отношений, можно рассмотреть на примере любого института семейного права: расторжения брака, признания его действительным (недействительным); установления усыновления, опеки, попечительства; регулирования отношений между супругами, между родителями и детьми. Рассмотрим это на примере некоторых из них. Определенные законодательные “разночтения” имеются в вопросах касающихся отношений между родителями и детьми. К ним относятся: регулирование происхождения детей, рожденных вне брака; установление отцовства, проблема установления происхождения ребенка от матери; имущественные отношения между родителями и детьми. Один из основных вопросов – вопрос об установлении отцовства в одних государствах может решаться только на основе добровольного признания отцом внебрачного ребенка, (такое положение существует в странах континентальной Европы). В других же государствах (например, в Англии, некоторых штатах Соединенных Штатов Америки) одного заявления отца недостаточно для этого требуется: специальное заключение медицинской экспертизы и представление других доказательств, подтверждающих факт отцовства внебрачного ребенка. При регулировании отношений между супругами в большинстве правовых систем в качестве доминирующего выступал принцип главенства мужа. Это проявлялось и в том, что местом жительства жены считалось место жительства мужа, и в том, что на мужа возлагалась обязанность обеспечить жену жильем, а в законодательстве ряда мусульманских стран вообще за мужем закреплялось власть над женой, которая юридически обязывала жену подчиняться мужу.

Материально-правовые нормы семейного права различных государств очень разнообразны, что порождает на практике возникновение коллизий при решении различных вопросов, связанных с правоотношениями с иностранным элементом. Существенное влияние на регулирование семейных отношений оказывают национальные, бытовые, религиозные особенности и традиции. Для семейного права ряда государств характерно главенство мужа, во многих странах до сих пор сохраняется неравноправное положение мужа и жены в семье. Законодательство большинства государств исходит из единобрачия (моногамия). Однако до сих пор в отдельных странах Азии и Африки признается многоженство, (полигамия), сохраняются архаические обычаи уплаты выкупа за невесту, установлен крайне низкий возраст для вступления женщины в брак. Все это свидетельствует о дискриминации женщины в семейном праве. Законодательству и практике ряда стран известны расовые ограничения, не допускаются браки между людьми разной расы или разного вероисповедания. Из этих отдельных примеров видно, что при различиях в семейном законодательстве в тех случаях, когда в брак вступают граждане разных государств, решение коллизионного вопроса приобретает большое значение. В государствах Запада коллизионные нормы семейного права отличаются большим разнообразием. Брачная правоспособность, то есть само право вступать в брак, отсутствие препятствий для вступления в брак – все это определяется в ряде государств личным законом каждого из супругов. В случае расторжения брака между супругами различного гражданства в ряде стран применяется законодательство страны гражданства мужа.

Брак, заключенный в одном государстве в соответствии с законом места его заключения, может быть не признан в другом государстве, что порождает так называемые хромающие браки.

Имущественные отношения супругов определяются в ряде государств личным законом мужа. Согласно Закону о международном частном праве Венгрии, материально-правовые условия действительности брака регулируются “общим личным законом” лиц, вступающих в брак. Если личные законы этих лиц разные, то брак является действительным лишь в случае, когда условия действительности “существуют согласно законам обеих сторон”. В Венгрии к форме брака применяется право места заключения брака. В Китайской Народной Республики при вступлении в брак гражданина Китайской Народной Республики с иностранцем применяется закон места заключения брака, а при расторжении брака – закон места нахождения суда, принявшего дело к рассмотрению». [9]

«Законодательство многих государств содержит ряд условий, наступления которых приводит к заключению брака. В обобщенном виде эти условия выглядят так: достижение брачного возраста; не нахождение в другом официальном браке; отсутствие близкородственных отношений; отсутствие перечисленных в законе болезней; разрешение на брак, даваемое родителями, опекунами и лицами, их замещающими». [10] Законодательство разных стран относится по-разному в плане определения вышеуказанных условий. В Швейцарии брачный возраст, например, установлен для женщин - 18 лет, для мужчин - 18 лет; во Франции для женщин - 15 лет, для мужчин 18 лет.

В соответствии с Законом Республики Казахстан «О браке и семье» условиями для заключения брака являются: взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста.

Брачный возраст устанавливается для мужчин и женщин в восемнадцать лет. При наличии уважительных причин органы записи актов гражданского состояния по месту государственной регистрации заключения брака могут снизить брачный возраст на срок не более двух лет. Ходатайство, о снижении брачного возраста может быть возбуждено лицами желающими вступить, в брак или их родителями, либо опекунами (попечителями) с указанием причин, вызывающих необходимость снижения установленного брачного возраста. Во всех случаях снижение брачного возраста допускается только с согласия лиц вступающих в брак. Брак между лицами, не достигшими брачного возраста, разрешается только с согласия родителей либо опекунов.

В соответствии со статьей 11 Закона Республики Казахстана «О браке и семье» предусмотрены обстоятельства, при которых лица не могут заключить брак в международном частном праве это, если хотя бы один из супругов уже состоит в другом зарегистрированном браке; лица желающие вступить в брак являются прямыми родственниками по восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками),полнородными и не полнородными братьями и сестрами, имеющих общих отца и мать; усыновителями (удочерителями) и усыновленными (удочеренными) ; лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического заболевания или слабоумия.

«В одних странах близкими родственниками признаются братья и сестры, в других – к таковым отнесены другие родственники. В законодательстве ряда стран предусмотрено, чтобы молодые люди предъявляли друг к другу медицинские документы об их здоровье. В семейном законодательстве Казахстана такого условия не содержится. В законодательстве некоторых стран содержится такое условие действительности заключаемого брака, как дача согласия на брак со стороны родителей. В семейном законодательстве Казахстана такого условия нет. Наличие противоречивых регламентаций по условиям вступления в брак побудило государства как-то унифицировать их в международных договоренностях, нашедших документальное оформление в Договоре 1940 года о международном гражданском праве, в Конвенций 1978 года о заключении брака и признании его действительным, в Кодексе Бустаманте 1928 года.

В законодательстве ряда государств существует симбиоз, двух вышеуказанных систем: применение и закона гражданства (или закона домицилия) и закона места заключения брака. Коллизионное регулирование семейно-брачных отношений осуществляется не только при определении материальных условий, но и при решении различных вопросов семейного права: установлении опеки (попечительства), регламентации алиментных обязательств, оспаривании отцовства, усыновлении и другие.

Основными коллизионными привязками в области семейно-брачных отношений являются:

-            закон места заключения брака (расторжения, признания брака не действительным);

-            личный закон лиц, вступающих в брак (расторгающих брак или обращающихся с требованием о признании брака недействительным): общее гражданство или общее место жительства;

-            закон гражданства усыновителя;

-            закон гражданства лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека (попечительство).

В отношении личного закона могут применяться различные комбинации: закон гражданства мужа, закон гражданства жены, закон общего гражданства. Аналогичная ситуация складывается и при использовании закона места жительства. При этом некоторые вопросы, например материальные условия заключения брака, для каждого лица решаются индивидуально: определяются или законом гражданства, или законом места жительства для каждого лица вступающего в брак.

Особенности семейного права, обусловленные колоритностью народных обычаев, традиций, религий, существенно затрудняют процесс создания единообразных норм. Вместе с тем, в этой сфере принято достаточно много международных конвенций, посвященных регулированию отдельных вопросов семейного права: заключению и расторжению брака, признанию его действительным или недействительным, алиментным обязательствам, защите несовершеннолетних детей, сотрудничеству в отношении усыновления, определению режима собственности супругов.

Среди основных конвенций следует назвать Конвенцию о взыскании алиментов за границей 1956 года; Конвенцию о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков 1962 года; Конвенцию о праве, применимом к алиментным обязательствам 1973 года; Конвенцию о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1974 года; Конвенцию о праве, применимом к режимам собственности супругов 1978 года; Конвенцию о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 года; Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 года.

Применение формулы привязок к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того государства, которое компетентно регулировать семейные отношения, указанные в объеме этой нормы. Каждое государство создает свое коллизионное право, исходя из своих интересов, из особенностей своего исторического, национального, культурного развития. Однако при множестве способов выбора права, устанавливаемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является вариантом некоторых общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права и взаимных влияний. Следовательно, все многообразие способов выбора права может быть сведено к ограниченному числу предельно обобщенных, концентрированных правил – формул прикрепления. Их называют также типами коллизионных привязок или коллизионными принципами». [11]

«В соответствии со статьей 1094 Гражданского Кодекса Республики Казахстан личный закон физических лиц это – наиболее распространенная формула прикрепления. Включает два варианта: национальный закон или закон гражданства; закон места жительства. Первый означает применение права того государства, гражданином которого является данное лицо; второй применение права того государства, на территории которого данное лицо проживает или находится». [12] «Личный закон – это закон физических лиц и поэтому используется он прежде всего для определения правового положения физических лиц: гражданской правоспособности, дееспособности, личных прав (права на имя, места жительства, на честь и так далее). Разграничение между сферами применения закона гражданства и закона места жительства является главным образом территориальным – одни страны для регулирования перечисленных вопросов используют личный закон в форме закона гражданства, другие – в форме закона места жительства. Вместе с тем существуют страны, в которых действует «смешанная система», то есть применяются обе формы личного закона. Необходимо отметить, что в настоящее время, предложенная схема потеряла абсолютность и носит условный характер – во всех странах, кроме названной формы личного закона, применяется в определенной степени и другая форма. Можно говорить о той или иной форме личного закона лишь как об исходном коллизионном начале, имеющим преимущественное применение. В результате все больший круг государств использует «смешанную систему» личного закона, которая в значительно большей степени соответствует разнообразию регулируемых отношений. Обратимся в качестве примера к Франции, которая традиционно относится к странам, применяющим к личному статусу лица закон его гражданства. В соответствии с этим расторжение брака, в частности, рассматривается по закону гражданства супругов. Последовательное применение этого правила при разном гражданстве супругов для решения всех вопросов, связанных с расторжением брака (возможность, основания расторжения и так далее), требовало обращения к праву двух различных государств. В результате чего создавались ситуации, когда в отношении одного супруга (француза) брак расторгался, а в отношении другого супруга (например, итальянца) брак не расторгался. Возникали «хромающие отношения», и закон гражданства не давал выхода из этого тупика. В конце концов, судебная практика при сохранении общей генеральной нормы (расторжение брака подчиняется закону гражданства супругов) выработала субсидиарную коллизионную норму: если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Как видим, субсидиарною стала применяться вторая форма личного закона – закон места жительства (домицилия). Смешанная система личного закона использована во всех новых кодификациях международного частного права. Характерным примером является Венгерский Закон о международном частном праве 1979 года. В качестве общего правила, он использует обобщающую форму «личный закон» где записано: «правоспособность, дееспособность и вообще личный статус, а также личные неимущественные права, человека» которое необходимо рассматривать согласно его личному закону. Затем законодатель уточняет понятие личного закона: во-первых, это закон того государства, гражданином которого человек является, во-вторых, это закон государства, на территории которого человек имеет место жительства. Таким образом, переход к смешанной системе личного закона является характерной чертой современного развития международного частного права, что повышает его эффективность». [13]