Правовое регулирование видов деятельности, не регулируемых Законом «О лицензировании…»

2.1 Правовое регулирование видов деятельности, не регулируемых Законом «О лицензировании…»

П. 2 ст. 1 закона № 128-ФЗ дает исчерпывающий перечень видов деятельности, на которые не распространяется действие Закона. Данное положение обусловлено рядом особенностей перечисленных видов деятельности, их специфическим характером, сроками действия, особым характером ответственности за нарушение условий лицензии, специальными нормативными актами, регулирующими особый порядок лицензирования.

В рамках данной работы целесообразно остановиться на особенностях лицензирования этих видов деятельности, позволяющих вывести их из-под сферы действия Закона № 128-ФЗ.

Так, согласно Федеральному закону «О банках и банковской деятельности» от 30.12.08 № 395-1, лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) после ее государственной регистрации. Такие лицензии выдаются без ограничения сроков ее действия. Закон «О банках и банковской деятельности» предусматривает особый вид ответственности для кредитных организаций, осуществляющих банковские операции без соответствующей лицензии: ЦБ РФ вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции, если получение такой лицензии является обязательным. Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность (ст. ст. 12 - 13 Закона).

Учитывая специфику такого предмета лицензирования, как деятельность, связанная с защитой государственной тайны, Закон РФ от 11.12.07 № 5485-1 «О государственной тайне» устанавливает, что для получения допуска предприятиями, учреждениями и организациями к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, необходимо наличие лицензии на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности. Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну. Более того, в указанном Законе установлен ряд обязательных условий, при выполнении которых предприятию, учреждению, организации может быть выдана лицензия (ст. 27 Закона).

Федеральный закон от 30.12.08 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» предусматривает, что лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях) и розничной продажи спиртосодержащей продукции, которые четко перечислены в ст. 18. В названном Законе определен порядок выдачи лицензий и установлено, что документы, представленные организацией в лицензирующий орган для получения лицензии, регистрируются и подлежат экспертизе лицензирующим органом (п. 5 ст. 19). Лицензирующий орган до принятия решения о выдаче лицензии вправе провести обследование организации на соответствие установленным лицензионным требованиям. В ст. 20 указанного нормативного акта предусмотрены особый порядок и условия приостановления, возобновления, прекращения действия лицензии и аннулирования лицензии.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 30.12.08 № 4462-1, нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин Российской Федерации, получивший лицензию на право заниматься этой деятельностью. Федеральная регистрационная служба организует выдачу, а ее территориальные органы выдают лицензии на право нотариальной деятельности. Специфика лицензирования нотариальной деятельности заключается не только в особом субъектном составе, но и специальных требованиях, предъявляемых к соискателям таких лицензий: российское гражданство, высшее юридическое образование, прохождение стажировки в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, успешная сдача квалификационного экзамена (Приказ Минюста России от 16.07.2007 № 149 «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности»). Важно также отметить, что гражданин, получивший лицензию, но не приступивший к работе в должности нотариуса в течение трех лет, допускается к должности нотариуса только после повторной сдачи квалификационного экзамена.

Закон РФ от 29.11.07 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» регулирует вопросы лицензирования деятельности субъектов страхового дела, определяя специальный субъектный состав (орган страхового надзора, страховщики, страховые брокеры), исчерпывающий перечень документов, необходимых для получения лицензии на осуществление добровольного и (или) обязательного страхования, а также их дополнительных видов, перестрахования, взаимного страхования, страховой брокерской деятельности. В целях проверки полученной информации орган страхового надзора вправе направлять в организации запросы в письменной форме о предоставлении (в пределах их компетенции) информации, касающейся документов, представленных соискателем лицензии.

Согласно ст. 39 Федерального закона от 30.12.08 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. При лицензировании деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг к соискателям предъявляются особые лицензионные требования. Так, например, для получения лицензии необходимо:

- наличие у лицензиата не менее одного контролера, для которого работа у лицензиата является основным местом работы;

- наличие у единоличного исполнительного органа соискателя лицензии опыта работы в должности руководителя отдела или иного структурного подразделения соответствующей организации, в должностные обязанности которого входит принятие (подготовка) решений по вопросам в области финансового рынка не менее одного года;

- отсутствие судимости за преступления в сфере экономической деятельности и (или) преступления против государственной власти у лиц, входящих в состав совета директоров (наблюдательного совета), членов коллегиального исполнительного органа, руководителя и контролера лицензиата и др.

Лицензирование внешнеэкономических операций регулируется несколькими нормативными актами. Так, Федеральный закон от 02.02.06 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» определяет условия лицензирования в сфере внешней торговли товарами, при соблюдении которых лицензия становится основанием для экспорта и (или) импорта отдельных видов товаров. Отсутствие лицензии является основанием для отказа в выпуске товаров таможенными органами Российской Федерации. Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации через свои территориальные органы может выдавать участникам внешнеторговой деятельности три вида лицензий: разовую, генеральную и исключительную.

Федеральный закон от 01.12.08 № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» определяет, что внешнеэкономические операции, предусматривающие передачу контролируемых товаров и технологий (в том числе прав на них) иностранным лицам, ввоз отдельных видов контролируемых товаров и технологий на таможенную территорию Российской Федерации в случаях, если это необходимо для обеспечения безопасности государства или выполнения международных обязательств Российской Федерации, подлежат лицензированию. Лицензии на осуществление внешнеэкономических операций выдаются специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области экспортного контроля.

Приобретение оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации подлежит лицензированию на основании ст. 9 Федерального закона от 30.12.08 № 150-ФЗ «Об оружии». Исключение составляет приобретение оружия и патронов к нему государственными военизированными организациями. Лицензии на приобретение оружия и патронов к нему выдаются органами внутренних дел на основании заявлений граждан Российской Федерации. Срок действия таких лицензий - шесть месяцев со дня выдачи.

Использование результатов интеллектуальной деятельности регулируется ч. IV Гражданского кодекса Российской Федерации от 22.07.2008 № 230-ФЗ (далее - ГК РФ). Особенность лицензирования указанного вида деятельности заключается в том, что, согласно ст. 1235 ГК РФ, функцию лицензии здесь выполняет лицензионный договор, заключаемый между обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиаром) и лицензиатом. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, при этом в случае прекращения исключительного права лицензионный договор также прекращается. Статьи 1236, 1239 ГК РФ предусматривают три вида лицензионных договоров (лицензий): простая (неисключительная), исключительная, принудительная.

Действие Закона № 128-ФЗ не распространяется и на лицензирование образовательной деятельности. Не предусматривается также и приведение законодательства Российской Федерации в области образования в соответствие с указанным Законом. Лицензирование образовательной деятельности осуществляется в соответствии Законом Российской Федерации «Об образовании» от № 3266-1 от 23.07.2008, Федеральным законом от 26.08.1996 № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании», Положением о лицензировании образовательной деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.10.2000 № 796 и нормативными правовыми документами Минобразования России.

Положение о лицензировании образовательной деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 18.10.2000 № 796, устанавливает порядок лицензирования образовательной деятельности по программам дошкольного, общего (начального, основного, среднего (полного) образования, дополнительного образования детей, профессиональной подготовки, профессионального (начального, среднего, высшего, послевузовского, дополнительного) образования, в том числе военного профессионального образования, осуществляемой образовательными учреждениями (организациями), научными организациями и ведущими профессиональную подготовку образовательными подразделениями организаций.

Особенностью процесса лицензирования образовательной деятельности является проведение экспертизы, устанавливающей соответствия условий осуществления образовательного процесса, предлагаемых соискателем лицензии, государственным и местным требованиям в части строительных норм и правил, санитарных и гигиенических норм, охраны здоровья обучающихся, воспитанников и работников соискателя лицензии, оборудования учебных помещений, оснащенности учебного процесса, образовательного ценза педагогических работников и укомплектованности штатов. По результатам проведенной экспертизы принимается решение о выдаче лицензии. Срок, на который выдается лицензия на осуществление образовательной деятельности, составляет не менее трех лет. Кроме того, п. 18 названного Постановления предусмотрены только расходы, связанные с проведением экспертизы и изготовлением бланков лицензии. Лицензионные сборы, предусмотренные ст. 15 Закона № 128-ФЗ, действующими в сфере образования нормативными документами не предусмотрены.

2.2 Система лицензирования

Система лицензирования направлена на реализацию интересов предпринимателя, потребителя, государства и обеспечила:

1. Субъекту предпринимательства:

- простоту выхода на рынок максимального числа новых предпринимательских структур;

- снижение до минимума лицензионных сборов и других расходов, связанных с получением лицензии;

- все виды поддержки и защиты законопослушного, цивилизованного предпринимателя со стороны государства, в том числе, защиту от монополизма и недобросовестной конкуренции.

2. Потребителю:

- гарантии защиты от проникновения на рынок опасных для жизни и здоровья, некачественных товаров и услуг;

- возможность досудебного рассмотрения и решения спорных вопросов, максимально сжатого по срокам возмещения причиненного ущерба.

3. Государству:

- развитие и цивилизованное функционирование рынка;

- создание благоприятных условий для соблюдения баланса интересов предпринимателя, потребителя, государства;

- прямое и косвенное увеличение налоговых поступлений в бюджет.

Основными принципами осуществления лицензирования являются:

обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;

установление единого перечня лицензируемых видов деятельности;

установление единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;

установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности;

гласность и открытость лицензирования;

соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (ст.4 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 года).

Если говорить о понятиях, необходимо выделить:

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю;

Лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом;

Лицензирование - мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании;

(в ред. Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ)

Соискатель лицензии - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии на осуществление конкретного вида деятельности;

Лицензиат - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию на осуществление конкретного вида деятельности;

Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности;

Лицензирующие органы - федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие лицензирование в соответствии Федеральным законом;

Реестр лицензий - совокупность данных о предоставлении лицензий, переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлении и возобновлении действия лицензий и об аннулировании лицензий.

Заключение

Таким образом, анализ истории лицензирования в России показывает непродуктивность регулирования отношений, складывающихся в сфере лицензирования, большим количеством разноуровневых нормативных актов.

Вышеприведенные факты свидетельствуют о том, что в первые годы лицензирование использовалось скорее для управления, нежели для регулирования деятельности хозяйствующих субъектов. В последние годы использование лицензирования как инструмента для вмешательства в хозяйственную деятельность предприятий стало встречаться намного реже: растет осознание того, что государственное влияние эффективнее тогда, когда устанавливаются общие правовые рамки деятельности, в которых предоставляется полная свобода предпринимательской инициативе.

Несмотря на стратегический характер многих видов деятельности, подлежащих лицензированию, для эффективного развития современной экономики необходимо четкое установление пределов действия института лицензирования без чрезмерного расширения или необоснованного сокращения лицензируемых видов деятельности. Это связано, прежде всего, с тем, что избыток лицензируемых видов деятельности порождает так называемые административные барьеры, которые мешают развитию государства с рыночной экономикой.

Вместе с тем, отказ от института лицензирования неоправдан, так как субъекты предпринимательской деятельности зачастую не на столько квалифицированы, как это предполагается. К сожалению, в сфере бизнеса зачастую безопасность отходит на второй план, что может повлечь жертвы.

В настоящее время наблюдается тенденция к сужению круга лицензируемых видов деятельности. На наш взгляд, это не всегда оправдано, и требует тщательного подхода к разработке нормативно-правовой базы.

Кроме того, важен не только процесс лицензирования юридических лиц, но и контроль за исполнением условий лицензии, без которого механизм лицензирования не был бы нужен.

В настоящее время отзыв лицензии остается одной из эффективных мер пресечения неправомерных действий организаций, осуществляющих потенциально опасные виды деятельности.

Таким образом, подход к решению вопроса о необходимости отказа от лицензирования какого-либо вида деятельности должен решаться не только с учетом удобства для предпринимателей, но и с учетом всех факторов, в том числе рисков, связанных с осуществлением данного вида деятельности, возможностей контроля за осуществляемой деятельностью в рамках иных (неадминистративных) процедур, что, на наш взгляд, вряд ли возможно.

Библиографический список

 

1.    Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» № 395-1 // Российская газета, № 27, 30.12.08.

2.    Закон РФ № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД и ВС РФ, 15.04.06, № 18, ст. 961.

3.    Закон Российской Федерации «О недрах» № 2395-1 // Российская газета, № 52, 30.12.08.

4.    Закон РФ № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета, № 6, 29.11.07.

5.    Основы законодательства Российской Федерации о нотариате № 4462-1 // Российская газета, № 49, 30.12.08.

6.    Закон РФ № 5485-1 «О государственной тайне» // Российская газета, № 182, 01.12.07.

7.    Федеральный закон № 52-ФЗ «О животном мире» // Российская газета, № 86, 30.12.08.

8.    Федеральным законом № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» // Российская газета, № 230, 28.11.2008.

9.    Федеральный закон № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» // Российская газета, № 9, 30.12.08.

10.  Федеральный закон № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // Российская газета, № 79, 30.12.08.

11.  Федеральный закон № 150-ФЗ «Об оружии» // Российская газета, № 241, 30.12.08.

12.  Федеральный закон № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» // Российская газета, № 146, 01.12.08.

13.  Федеральный закон № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Российская газета, № 153-154, 30.12.08.

14.  Таможенный кодекс Российской Федерации № 61-ФЗ // Российская газета, № 106, 24.11.08.

15.  Федеральный закон № 126-ФЗ «О связи» // Российская газета, № 135, 29.04.08.

16.  Федеральный закон № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // Российская газета, № 254, 02.02.06.

17.  Лесной кодекс Российской Федерации № 200-ФЗ // Российская газета, № 277, 08.12.2006.

18.  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) № 230-ФЗ // Российская газета, № 289, 01.04.2009.

19.  Постановлением Правительства РФ № 152 «Об утверждении Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации» // Собрание актов Президента и Правительства РФ, 26.11.07, № 10, ст. 787.

20.  Постановление Правительства РФ № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» // Российская газета, № 34, 17.02.07.

21.  Агапов А.Б. Административное право: Учебник (изд.5-е, переработанное). М., Изд-во «Эксмо», 2008.

22.  Административное право: Учебник Д.П. Звоненко, А.Ю. Малумов, Г.Ю. Малумов ЗАО Юстицинформ, 2007.

23.  Бахрах Д.Н. Административное право. М., Норма, 2008.

24.  Россинский Б.В. Административное право. Учебно-практическое пособие. М., 2008.