Реклама: понятие, признаки, правовое регулирование

1.1. Реклама: понятие, признаки, правовое регулирование

В мире известны два пути, две стратегии при создании нормативной базы в регулировании рекламной деятельности: первый путь - путь кодификации правовых норм (объединение норм, регулирующих рекламу в одном правовом акте) и второй путь - путь поэтапного, постепенного принятия отдельных правовых актов, регулирующих различные стороны рекламного процесса. Преимуществом кодификации является ее «всеобъемлемость» и практическое удобство. В России сложился «смешанный путь», в результате которого российское законодательство имеет: кодифицированный источник правового регулирования - Закон РФ «О рекламе»[4] и, кроме того, ряд нормативных актов, регулирующих отдельные стороны рекламной деятельности, например: Закон РФ «О банках и банковской деятельности»[5], Закон РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности»[6], Закон РФ «О техническом регулировании», Закон РФ «О защите прав потребителей»[7] и т.д.

Попытки регулирования рекламной сферы начались в 1991 г. с принятием Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» Ст.10 этого Закона устанавливала ответственность за недобросовестную конкуренцию, в том числе ответственность хозяйствующего субъекта за некорректное сравнение производимых товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Кроме того, в этой же статье устанавливалась ответственность хозяйствующего субъекта за введение потребителей в заблуждение относительно свойств товара. В настоящее время эти вопросы регулируются ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ.

В декабре 1991 г. был принят Закон РСФСР «О средствах массовой информации»[8], который указывал на недопустимость злоупотребления свободой слова и устанавливал ответственность за распространение недостоверной информации.

7 апреля 1992 года вступил в силу Закон РФ «О защите прав потребителей». Закон установил требования к информации о товарах, работах, услугах, которая должна доводиться до потребителей, а также ввел ответственность за нарушение прав потребителей на информацию. С принятием этого закона потребители получили прекрасный способ защиты от недобросовестных продавцов.

Некоторые общие требования к рекламе содержатся и в Конституции РФ, которая запрещает пропаганду и агитацию, возбуждающую ненависть и вражду, пропаганду какого-либо превосходства, злоупотребление свободой массовой информации, а также экономическую деятельность, направленную на недобросовестную конкуренцию монополизацию рынка.

В 1994 г. по стране прокатилась волна банкротств финансовых компаний. Сотни тысяч пострадавших вкладчиков осаждали здания государственных учреждений с требованиями возвратить деньги. Они упрекали государство в отсутствии специального законодательства о рекламе в финансовой сфере. Чтобы как-то уменьшить напряженность, 10 июня 1994 г. были приняты Указы Президента РФ «О защите потребителей от недобросовестной рекламы»[9] и «О защите прав инвесторов». Однако этого было явно недостаточно для предотвращения распространения недобросовестной рекламы.

В это время уже существовало несколько проектов Закона «О рекламе» Более полутора лет между различными государственными ведомствами и специалистами рекламного дела велись споры о необходимости принятия специального нормативного акта, регулирующего рекламу. Разработка закона проходила под пристальным вниманием средств массовой информации, что отражалось в их многочисленных публикациях, других материалах на данную тему.

 Итак, 18 июля 1995 г. Закон РФ «О рекламе»[10] был подписан Президентом РФ. Закон посвящен коммерческой и социальной рекламе. Политическая реклама исключена из сферы регулирования данного закона.

В настоящее время действующим является ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007г.

Целями закона являются: во-первых, защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, а во-вторых, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

Реклама в соответствии со ст.3 ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе»[11] - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спектор Е.И. так комментирует понятие о рекламе: «Главным признаком понятия «реклама» комментируемой статьи также является неопределенность целевой аудитории: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Иными словами, если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до него - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь).

Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована. В качестве иллюстрации следует привести интересный пример разбирательства между ОАО «Ханты-Мансийскокртелеком» и соответствующим территориальным антимонопольным органом, который посчитал, что ОАО было нарушено законодательство о рекламе. Впоследствии истец доказал, что информация, опубликованная им в газете, не является рекламой, потому что адресована только для тех пользователей сети Интернет, которые имеют договорные отношения с данным ОАО, таким образом, данная публикация не имела рекламных целей.

Рекламой товара признается в том числе демонстрация в рекламе отдельных элементов его упаковки или средств его индивидуализации, например, товарных знаков, если такая реклама призвана формировать или поддерживать интерес к данному товару и способствовать его реализации[12].

Действующее определение понятия рекламы оперирует понятием «адресована» взамен предыдущего «предназначена». Вместе с тем, следует заключить, что данная замена не поменяла смысловой нагрузки понятия «реклама».

Понятия «объект рекламирования» и «товар» являются существенными новеллами нового «Закона о рекламе»[13]. «Объект рекламирования» определен Законом как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо любое мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама, товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, объектом рекламирования может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению этого «все» на рынке.

Интересно, что для целей налогообложения российское законодательство имеет иное определение рекламы - более правильно отражающее ее суть и более последовательное в историческом плане. Рекламой признаются все виды объявлений, извещений и сообщений, передающие информацию с коммерческой целью при помощи средств массовой информации (печати, эфирного, спутникового и кабельного телевидения, радиовещания), каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет (бегущая строка, световая фиксированная строка), имущества физических лиц, одежды.

 Реклама должна быть сделана так, чтобы непосвященный потребитель не перепутал ее со статьей независимого журналиста, репортажем и т.п. Если реклама не распознаваема как таковая без специальных знаний, то такое сообщение считается скрытой рекламой, которая запрещается российским законодательством.

Не следует относить к рекламе:

1) информацию, раскрытие или распространение которой либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Так, результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи (в том числе стимулирующей лотереи) должны быть опубликованы в средствах массовой информации организатором лотереи в соответствии с требованиями части 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях».

Следовательно, публикация в средствах массовой информации результатов розыгрыша тиражной лотереи (в том числе стимулирующей) рекламой не является.

Обязанность отдельных субъектов по опубликованию (размещению) информации может быть предусмотрена и иными федеральными законами. Например, это предусматривает Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»[14], Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»[15] и др.

2) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

При этом ФАС учитывает, что информационные материалы (публикации, статьи и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому-либо хозяйствующему субъекту или товару, содержат сведения, формирующие или поддерживающие интерес к данному хозяйствующему субъекту, товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, и направленные на продвижение на рынке товара, может рассматриваться в качестве рекламы этого хозяйствующего субъекта или товара. На такие материалы распространяются требования «Закона о рекламе».

3) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.

В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[16] запрещалось совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.

Следовательно, сообщение органами государственной власти или органами местного самоуправления сведений рекламного характера возможно исключительно в случаях, когда возможность совмещения функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов установлена федеральным законом.

4) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на вывесках необходимо учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»[17], сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) её деятельности - «Магазин», «Игровой клуб», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. - относится к обычаям делового оборота и не рассматриваться в качестве рекламы. Размещение в месте нахождения организации её наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например, «Магазин Космос», «Культурно-развлекательный центр Метелица», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных вывесок.

Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в том числе размещение светящихся сеток, гирлянд и тому подобного на стенах и деревьях) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования, не подпадает под понятие рекламы и рекламой не является.

Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.

Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, ФАС принимает во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и на наш взгляд должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Так, например, размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели.

При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на дорожных указателях необходимо учитывать следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 19 Закона РФ «О рекламе»[18] распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Поэтому, совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Указание на знаках и указателях профиля организации - «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница» - без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.
Размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама.

5) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно части 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.

Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.

Аналогичный подход можно применить и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

По смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей»[19], а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.

7) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.

Таким образом, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством РФ, она должна быть:

- информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях;

- предназначена для неопределенного круга лиц;

- призвана формировать и поддерживать интерес к определенному объекту, и продвижению данного объекта на рынке;

- способствовать реализации объекта.

Главная цель любого рекламного сообщения - привлечь внимание потребителей к конкретному товару, услуге или фирме, сформировать доброжелательное отношение к ним. Реклама, как правило, является оплаченной информацией.