Историко-теоретические аспекты выделения способов обеспечения исполнения обязательств

1          Историко-теоретические аспекты выделения способов обеспечения исполнения обязательств

1.1       Эволюция теории обеспечения исполнения обязательств

 «Практика применения способов обеспечения исполнения существует почти столько же, сколько и самое обязательство».[1] В Древнем Риме. Все обязательства покоились на fides, то есть на клятве, приносимой богам, согласно которой, поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать. Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений».[2]

В истории мы наблюдаем богатый набор таковых средств. Сперва, главную обеспечительную роль играла угроза применения мер, направленных на личность должника, его близких в формах убийства, обращения в рабство, лишения свободы и т.п. Но интерес кредитора в данном случае не удовлетворялся. Постепенно круг ответственных лиц сузился «до должника и его правопреемников, сокращается арсенал способов воздействия на личность правонарушителя, акцент переносится на имущественное, так как «отрубание должнику головы никак не могло обогатить кредитора». Который старался «заблаговременно забронировать для себя часть имущества» должников, например «урезая власть должника над»¹ ним.

Одним из первых в отечественной цивилистике мнение о понятии способа обеспечения высказал Мейер Д.И., отметив: это все то, что «по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора».[3] До революции многие цивилисты отказывалось от выведения общих признаков обеспечения обязательств, опираясь в основном на описание конкретных способов. В советский период внимание к этой проблеме резко иссякло в связи с активным внедрением принципа реального исполнения обязательств, основанного на механизме плановой экономики. «Наибольшее употребление получила лишь неустойка».³

Важную роль сыграло выведение понятия «правовые обеспечительные меры», которое является общим для понятия «способы обеспечения». Эта категория позволяет выявить те конструкции, которые непозволительно относить к способам обеспечения исполнения обязательств. Алексеев С.С. предложил относить последние к так называемым вторичным (охранительным) правоотношениям. Пласт вторичных мер стал созидательным материалом правовых обеспечительных мер.[4]Гонгало Б.М. признает существование обеспечительных мер и различает их подвид - гражданско-правовые обеспечительные меры как установленные гражданским законом, договором дополнительные гарантии осуществления своих прав.[5]

При всем разнообразии подходов ясности в различиях между обеспечением обязательств и другими обеспечительными средствами не было достигнуто. «Иоффе О.С. Предложил разделять все обеспечительные меры на общие и специальные, к специальным как раз и относятся способы обеспечения обязательств».[6] Общие меры (взыскание убытков или принуждение к исполнению в натуре) универсальны по отношению к любому обязательству. А вот специальные носят дополнительный характер, могут применяться на основании соглашения или указания закона. Именно концепция Иоффе получила широкое признание. На наш взгляд, она является фундаментально разработанной и наиболее достоверной сточки зрения теории и практики.

Советские цивилисты долгое время акцентировали свое внимание на функциональном аспекте способов обеспечения, что позволило расширить их перечень как мерами ответственности, так и мерами поощрения. Даже позитивное стимулирование рассматривалось как явление, в которое заложен «большой заряд предупреждения». Крайности высказываний советского периода вызваны, прежде всего, тем, что возникновение непоименованных способов было связано не с развитием хозяйственного оборота, а развитием науки, не имевшей под собой практической основы. В конце концов, в науке выявилась позиция, согласно которой, способы обеспечения стали рассматриваться как гражданско-правовые санкции.

С развитием в РФ рынка потребность в стимулировании должника санкциями исчезла. И естественно, что изложение способов обеспечения в виде того или иного вида санкций оказалось нежизнеспособным.

На современном этапе представление об указанном понятии не претерпело особого изменения: часто воспроизводится в той форме, которая была выработана в советский период. Большинство авторов рассматривают способы обеспечения исполнения обязательств как «установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника».[7]

Однако появились и противник учения о способах обеспечения (Бевзенко Р.С.)[8], которые отстаивают позицию нежизнеспособности четко установленных признаков для данных правовых средств. Комиссаровой Е.Г. и Торкиным Д.А. высказана интереснейшая позиция: «Обеспечение обязательств не есть тот институт, на котором покоится весь гражданский оборот, скорее, это инструмент, который помогает сделать его более совершенным и устойчивым».⁸ Так получается, что именно хозяйственные отношения складываются на тех мерах их стимулирования (способы обеспечения в нашем случае), а не наоборот.

Диспозитивность гражданского права позволяет искусственно создавать категории, позволяющие налаживать договорную дисциплину, оборот. Это совсем иная юридическая конструкция, нежели гражданские правоотношения, защита прав или ответственность.

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы:

1.         Теория обеспечительных мер прошла долгий исторический путь от личного воздействия до непосредственно имущественного;

2.         Способы обеспечения являются специальными обеспечительными мерами;

3.         В России теория не удостоилась глубокого рассмотрения , что привело к ее слабой разработанности сегодня;

4.         Она не претерпела значимого изменения с дореволюционного и советского периодов;

5.         Способы обеспечения – институт, позволяющий придать стойкости гражданскому обороту.

На основе выше указанных выводов целесообразно вынести следующие предложения:

1.         Необходимо конструктивное, комплексное исследование всех аспектов способов обеспечения исполнения обязательств, которое будет основано на реалиях современного гражданского оборота;

2.         Требуется создание полноценной законодательной базы способов обеспечения исполнения обязательств.

1.2 Теоретические предпосылки обозначения способов обеспечения исполнения обязательств

Обязательственное право носит относительный характер, что порождает сомнения в его прочности, которая зависит от платежеспособности и добросовестности должника. «Доверие» же, оказанное кредитором, «не абсолютно и не универсально. Автономия воли позволяет должнику отказаться от исполнения обязательств».[9] Непрочность обязательства вызывает необходимость в его обрамлении «искусственными приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу».[10]

В литературе идет спор о функциональной природе способов обеспечения. Согласно первому мнению, эта юридическая конструкция означает в функциональном смысле правовые средства, стимулирующие должника к правомерному поведению и создающие при этом «дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересов кредитора».[11] Вторая группа ученых считает, что для наименования способом обеспечения правового средства достаточно выполнения им одной из указанных функций. Мейер Д.И. писал о необходимости лишь стимулирующей[12], Гонгало Б.М., Брагинский М.И. и Витрянский В.В. считают необходимым выполнение любой из них.¹² Белов В.А. рассуждает, что «отнесение… правового средства к числу способов обеспечения… говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию».[13] Интересна в рамках этого вопроса позиция Комиссаровой Е.Г и Торкина Д.А. Гарантийная функция, с их точки зрения, присуща всем способам обеспечения исполнения обязательств, однако «данный признак также присущ и обширному перечню способов защиты гражданских прав, которые не охватываются понятием обеспечения обязательств в их традиционном понимании».¹² Недостатком обладает и стимулирующая функция, так как осознание должником существования какой-либо обеспечительной меры не является гарантией его правомерного поведения в отношении кредитора. «Независимо от его доброй воли, может оказаться, что должник не в состоянии реализовать свое обязательство».¹²

Теперь обратимся к неоспоримым признакам. «Первый – обеспечение обязательств существует в виде других обязательств, второй – они носят акцессорный характер».¹² Зинченко С.А. отмечет, что «в отечественной правовой доктрине традиционно указывается» на эти два «неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения.[14] Комиссарова Е.Г. и Торкин Д.А. не считают существование этих признаков безусловными.¹² Гонгало Б.М., наоборот, не видит возможности существования способов обеспечения, не характеризующихся таким образом.[15] Взвесим все «за» и «простив». Ipso jure нет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения. Закон просто перечисляет их и указывает на возможность существования иных способов (ст. 329 ГК РФ).[16] Наука же (именно она продвинула в свое время учение о способах обеспечения, а не закон) довольно твердо настаивает на обязательственной природе данного правового явления. Комиссарова Е.Г. сама утверждает, что «не приходится сомневаться в справедливости…» данного мнения « по отношению к большинству способов обеспечения исполнения обязательств».[17] Однако, она отмечает, что обязательство слабо по своей природе и нет возможности опровергать этот факт и в отношении обеспечительного обязательства. Получается, что и такой способ обеспечения так же необходимо обеспечивать. На наш взгляд, это тот вопрос цивилистики, который еще предстоит решить ученым и законодателю. Но факт есть факт и отказываться от того, что способы обеспечения имеют обязательственный характер немыслимо только из-за их неустойчивой формы.

Вопрос акцессорности, казалось бы, вообще неоспоримого признака способов обеспечения исполнения обязательств, также является болезненным в теории обеспечения. Комиссарова Е. Г. и Торкин Д. А. утверждают, что «идея акцессорности … является правильной лишь с точки зрения логики, но при этом она не вытекает из потребностей гражданского оборота».¹⁸ Они не рассматривают акцессорность как универсальную характеристику средств обеспечения. «Хотя, по высказыванию Н. Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное) связаны как предмет и его тень. Но при этом акцессорность – это скорее побочный признак».¹⁸ Вопрос был разрешен в ходе научной дискуссии о независимости банковской гарантии. Б. М. Гонгало отметил, что «в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства».[18]

В результате изучения теоретических предпосылок обозначения способов обеспечения обязательств можно сделать следующие выводы:

1.         Обязательственная непрочность требует дополнительного обрамления средствами, которые будут обеспечивать его реализацию;

2.         Способы обеспечения имеют стимулирующую и гарантийную характеристики;

3.         Функциональная предпосылка выделения способов обеспечения не является универсальной, так как рассматриваемые функции обеспечительных мер не носят четкий, абсолютный, неоспоримый характер. Однако гарантийная и стимулирующая функции являются признаком, объединяющим все существующие способы обеспечения исполнения обязательств. Лавирование этих функция зависит от конкретного средства обеспечения;

4.         Каждый способ обеспечения обладает обязательственной и акцессорной природой;

5.         Существует два типа акцессорных обязательств: традиционное и то, которое действительно при недействительности основного обязательства.

На основе выводов выносится следующее предложение: признать в науке в качестве признаков способов обеспечения исполнения обязательств гарантирующую и стимулирующую функции, а также акцессорную и обязательственную их характеристику.