Вначале он занимал доминирующее положение в процессе становления правовых систем ( кутюмы, например, на севере Франции)

1.         Вначале он занимал доминирующее положение в процессе становления правовых систем ( кутюмы, например, на севере Франции)

2.         Затем, на ранних этапах формирования современных правовых систем появляются известные памятники права ( Законы XII Таблиц, законы Драконта, Саллическая правда, Русская правда) являющиеся памятниками обычного права, то есть созданные правотворческими государственными органами на базе ранее сложившихся обычаев; В результате отпадала как необходимость доказывать в суде факта существование обычая, а в некоторых случая (Законы XII Таблиц) изменение формы права означало превращение обычая в норму права.

Обычай и закон были для римских юристов в равной мере источниками права при составлении юридических формул, а по декрету папы Григория IX при конфликте закона и обычая применялся обычай. Если он был древним, не противоречил разуму.

3.          С выдвижением на первый план государственного правотворчества и доминирования в правовых системах иных источников права (нормативно-правовых актов и юридических прецедентов) включение обычае в правовую систему происходит с использованием следующих механизмов

-           значительная часть обычаев просто поглощается нормами права

-           складывается новый пласт обычаев (конституционных, судебных и т.д.) которые не будучи источниками права тем не менее оказывают значительное влияние на политико-правовую жизнь

-           часть обычаев продолжает действовать в чистом виде, но в довольно узкой сфере. При этом именно эти обычаи могут трансформироваться в правовые следующим образом:

-      в Англии местный обычай, действующий с «незапамятных времен», считается правовым уже в силу самого этого факта

-      в странах романо-германской правовой семьи обычай становиться правовым с санкции государства. Что может происходить на двух уровнях

а) санкционирование обычая – то есть отсылка к нему в тексте норма в законе - например, п. 2 ст. 481 ГК РФ 1994 «если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом», п.2 ст. 478 ГК РФ 1994 «В случае, когда договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями» тут сразу вопрос – соотношение понятия обычай и «деловое обыкновение» Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ним используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется как правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Автор обстоятельного исследования обыкновений в области внешней торговли И.С. Зыкин считает, что обычай и обыкновение должны разграничиваться по своей правовой природе. Лишь первый является источником права. Обыкновение же, по его мнению, неправовой обычай, действующий в сфере, опосредуемой правом. Однако такой подход не является общепризнанным. Так, в правовой доктрине и законодательстве афро-азиатских развивающихся стран термины «правовой обычай» и «обыкновение» используются как взаимозаменяемые. Обыкновение там, как правило, является источником права, причем для его становления совсем не обязательно длительное применение данного правила. В то же время в праве ФРГ обыкновения именуются обычаями торгового оборота.

б) использование обычая в качестве основы судебного решения ч. 2 ст. 218 РСФСР 1964 « Ношение, изготовление или сбыт кинжалов, финских ножей или иного холодного оружия без соответствующего разрешения, за исключением тех местностей., где ношение холодного оружия является принадлежностью национального костюма или связано с охотничьим промыслом – наказывается лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на тот же срок»

 - особую роль играет обычай (адат) в мусульманском праве. В мусульманском праве обычай имеет второстепенное значение. Причина этого – в значительном вытеснении обычая мусульманским правом у арабов Аравии – родины ислама, а также в поверхностном, компромиссном характере исламизации народов, которые к моменту принятия ислама уже имели свое обычное право. Восприятие ислама как религии сочеталось у них с сохранением действия собственных обычаев, порой противоречивших принципам мусульманского права. Речь шла, по существу, о юридической фикции: формально второстепенный источник права – обычай нередко сохранял свою ведущую роль, действуя вопреки предписаниям Корана и Сунны. Поэтому, чтобы сохранить единство исламской общины, такого рода обычаи рассматривались просто как факт, а не как элемент права.

Правовые нормы – в совокупности предстают как система формально-определенных общеобязательных правил поведения общего характера, исходящих или санкционированных государством и обеспеченные силой государственного принуждения.

Нормы права – это предписания государства и обязательны для исполнения под угрозой государственного принуждения всеми физическими и юридическими лицами, которых они касаются.

Нормы права различны по способам воздействия на людей - запрет, обязывание, дозволение. Нормы права четко регулируют поведение людей, требуя от них однозначного внешнего поведения.

Нормы права могут быть выражены только в строго определенных данным государством формах - нормативно-правовой акт, юридический прецедент, нормативный договор, правовой обычай, и другие. Четко установлена и форма каждого вида юридического акта. Конкретное содержание нормы можно подтвердить использованием ее официального текста.

Реализация норм права обеспечивается угрозой применения законного насилия, исходящего от государства.

Для норм права характерна системность, они организованы в структурированную систему и действуют комплексно

Политические нормы – это правила поведения регулирующие отношения между социальными группами по поводу захвата, удержания и использования публичной политической власти.

Политические нормы регулируют участие народа, социальных групп в государственной власти и жизни государства, его организации, взаимоотношениях государства с другими организациями политической системы общества.

Политические нормы различны по объему содержания регулируемых отношений. Нормы, обладающие наибольшей широтой содержания, общественно-политической значимостью, называются политическими принципами, к которым относятся – принцип народовластия, равноправия наций и народностей, единства государственной власти, мирного, ненасильственного разрешения политических конфликтов.

Политические нормы находят выражение в различных формах – в политических декларациях, программных документах политических партий, политических соглашениях и заявлениях политических лидеров.

Соблюдение политических норм обеспечивается необходимостью постоянного включения в политический процесс, постоянное функционирование политической системы общества, страхом осуждения со стороны других политических субъектов и исключения из политической игры. Меры, применяемые к нарушителю, чаще всего заключаются в масштабном доведении до сведения всех через средства массовой информации не устраивающего поведения и его осуждения со стороны наиболее влиятельных политических фигур.

Корпоративные нормы – это правила поведения, принятые в отдельных организациях, трудовых и иных коллективах.

Корпоративные нормы устанавливаются самими объединениями, и выражают волю тех, кто создал и вошел в эти организации. Корпоративные нормы принадлежат структурным единицам гражданского общества и отражают их специфику.

Корпоративные нормы выражаются в уставах, положениях, внутрикорпоративных кодексах поведения, правилах внутреннего трудового распорядка. Большая часть корпоративных норм регулирует правила организационного характера. Они закрепляют порядок формирования, организации и построения общественных объединений и предприятий, а также права, обязанности, ответственность и взаимоотношение членов этих организаций.

Корпоративные нормы соблюдаются в силу их целесообразности, принятии этих правил как своих каждым членом этих организаций, их согласии с ними. Нарушение корпоративных норм вызывают определенные организацией санкции, меры воздействия на нарушителя.

Как самостоятельный вид социальных норм рядом исследователей выделяются так же нормы этикета.

Исходя из средств, при помощи которых оказывается воздействие на людей, ведущих себя в соответствии с социальными нормами, последние делятся на социальные предписания и технические правила.[7]

Социальные предписания – это социальные нормы в узком смысле слова. Это социальные нормы, которые определяют социальное поведение человека, т.е. отношение человека к другим членам общества. Когда люди поступают в соответствии с общественными предписаниями, устанавливается такое социальное состояние, которое является полезным, т.е. такое, которое может считаться полезным для общества, создающего данные правила. Социальное предписание регулирует отношения между людьми в государстве и в более узких общностях, т.е. в социальных группах. Для того чтобы обеспечить уважительное отношение к данным нормам, общность принимает определенные меры, начиная с воспитания и вплоть до санкций, при помощи которых нарушителя социальных норм лишают тех или иных благ. Социальное предписание состоит из диспозиции и санкции. Диспозиция представляет собой ту часть социального предписания, которая определяет поведение индивида таким образом, чтобы был соблюден интерес общности, коллектива. Санкция предусматривает лишение того, кто нарушил диспозицию, известных благ, тем самым удовлетворятся стремление общности к наказанию тех членов общества, которые не придерживаются принятого способа поведения. Более суровые санкции по отношению к нарушителю предусматривают те общественные предписания, которые созданы организованными социальными общностями, т.е. социальными организациями. Правовые нормы являются типичным представителем данных социальных предписаний.

Технические правила по существу представляют собой такие нормы поведения, которые являются социальными лишь опосредованно, поскольку, они регулируют не отношения человека к другим людям, а отношения человека к природе. Это те нормы, которые основываются на знаниях о природе и определяют поведение человека в процессе взаимодействия с природой. Однако человек относится к природе не только как биологическое, но и как общественное существо, т.е. его отношения к природе и обществу является социальными отношениями. В этом смысле рассматриваемые нормы также являются социальными нормами. Данные нормы определяют деятельность по преобразованию природы в широком смысле слова, служат достижению определенной цели, в которой заинтересованы либо отдельный человек, либо множество людей. Это не только правила организации работ на производстве, но и «нормы телесного развития» или «техника владения телом» (преобладание правой руки, привычка сидеть определенным образом), при этом «установлено, что все это подчиняется не только инстинктам, но и регулируется также другими, неотслеживаемыми факторами»[8]

Что касается поведения в соответствии с этими правилами, то здесь существует полное совпадение интересов общества и индивида: как общество, так и индивид заинтересованы в соблюдении технических норм, и между ними нет разногласий. Технические нормы по существу представляют собой инструкции индивиду по поводу того, каким образом ему следует поступать, они выступают в качестве помощи индивиду со стороны общества, а не в качестве приказов.

Существование и развитие нормативно-регулятивной системы, ее место и функции в общественной жизни характеризуется рядом закономерностей.

Во-первых, каждое исторически конкретное общество объективно требует строго определенной меры социального регулирования, иначе неизбежны отрицательные последствия для социальной системы - ее неорганизованность или, наоборот, ее излишняя регламентация. Эта мера, выражающая объем и интенсивность социального регулирования, зависит от этапа развития общества, уровня его внутренней организованности. Такая мера тем значительней, чем сложнее общественные отношения.

Во-вторых, в процессе развития регулирования в обществе все более возрастает удельный вес социальных форм. Не порывая с психобиологическими факторами человеческого поведения и поначалу сливаясь с ними, регулирование, тем не менее, все более освобождается от стихийно-естественных природных элементов и сторон, все более связывается с потребностью выражения и обеспечения объективных социальных интересов в поведении людей. В современных условиях, требующих во все большей степени конкретизации границ свободы человека как автономной личности; в социальном регулировании наряду с повышением конкретности и определенности возрастает нормативность и в связи с этим абстрактность, всеобщность - то, что, так или иначе, относится к общественному сознанию.

В-третьих, тенденцией развития социального регулирования является формирование относительно обособленных регулятивных средств и механизмов.

В-четвертых, по мере развития социальной жизни происходит изменение качества регулирования, усложнение, утончение, и совершенствование регулятивных средств и механизмов, их нарастающая дифференциация и интеграция; создается в единстве со всей системой регулятивных факторов своего рода инфраструктура регулятивных механизмов - процесс, который является как бы ответом социального регулирования на потребности общественной системы, общественного развития, в том числе на необходимость в условиях современной цивилизации выражения и обеспечения социальной свободы. Изменение качества социального регулирования, в свою очередь, выражается в ряде направлений, сторон и характеристик развития и функционирования инфраструктуры нормативно-регулятивной системы.

Инфраструктура - это не просто его разделение социального регулирования в обществе на виды, а сложившееся объективно обусловленное построение системы, выражающееся в устойчивой модели нормативных форм регулирования, причем такой модели, узловые звенья которой опираются на определенные, тоже устойчивые организационные формы. Поэтому инфраструктура - это организационный "базис", "или "скелет", особое построение нормативно-организационных форм, от которых непосредственно зависит и развитие, и само функционирование социального регулирования.

Следует строго разделять идеальную и фактическую инфраструктуру социального регулирования. Идеальная инфраструктура - это такая модель основных организационно-нормативных форм социальных регуляторов, которая объективно обусловлена данным социальным строем и является оптимальной для обеспечения функционирования общественной системы в соответствии с ее объективными законами.

Фактическая же инфраструктура представляет собой реальное сочетание организационно-нормативных форм социальных регуляторов, действующих в данном обществе в данное время, их реально существующую взаимодействие, которое, выражая идеальную инфраструктуру, в то же время исторически находится под влиянием целого ряда разнообразных условий, обстоятельств, причин (в том числе и таких, которые относятся к субъективной стороне жизни общества: к сложившимся традициям, науке, даже личностным особенностям отдельных людей). В соответствии с этим фактическая инфраструктура есть особое, в наличии существующее бытие нормативно-регулятивной системы.

Появление нормативного регулирования - один из наиболее значительных поворотных пунктов в становлении социального регулирования, знаменующий качественный скачек в его развитии. При помощи общих правил оказывается возможным достигнуть единого, непрерывно действующего порядка в общественных отношениях, подчинить поведение людей общим и одинаковым условиям, продиктованным требованиями социальной жизни. Резко снижаются возможности для господства случая и произвола, и тем самым с максимальной полнотой достигается главная цель социального регулирования - наличие устойчивости в общественной жизни.

Нормативное регулирование имеет и свои минусы. Социальные нормы легко становится орудием социальной власти авторитарного типа, носителем авторитарной идеологии. И с точки зрения регулятивных особенностей, оно само по себе не обеспечивает того, что достигается при индивидуальном, разовом решении жизненных проблем: учета конкретной, индивидуальной ситуации, неповторимых особенностей данного случая. Этими недостатками и объясняется потребность, которая остро ощущается в процессе функционирования нормативно-регулятивной системы общества - заполнить в необходимой мере нормативное регулирование, в том числе, правовое, индивидуальным содержанием. Так, отмечаемая в современных правовых системах тенденция ко все большему вмешательству публичной власти в различные сферы жизнедеятельности человека (некогда индифферентные в правовом смысле поступки человеку сейчас ставятся в ряд социально-значимых, а следовательно подлежащих государственному урегулированию), приводящая к увеличению общего числа правовых норм и к их все более изощренно детализированному характеру, ведет не столько к единообразному социальному регулированию общественных процессов, сколько к образованию пустот и противоречий во многократно налагающихся друг на друга социальных нормах, и как следствие - правовой нигилизм и социальная дезориентация человека.

Еще одним немаловажным фактором функционирования нормативно-регулятивной системы в обществе становится знание социальных норм, как предпосылка определенного поведения конкретного человека. Современные механизмы накопления информации о различных социальных нормах не справляются с огромным количеством этих норм, а формирование массива необходимых человеку для жизни правовых норм рассматривается в качестве одной из современных задач государства.

Особо необходимо отметить тенденцию к вовлечению в сферу правового социального регулирования ненормативных регуляторов, в частности директивный. Это проявляется как в функционировании нашей правовой системы в «советский период» - роль решений съездов КПСС как формирующих содержание нормативно-правовых актов, так и в существовании в Европейском праве особого вида актов - директив (издаваемых институтами Европейского Союза и содержащих цели и результаты, которые должны быть достигнуты, но предоставляющих национальным властям право самим определять в какой форме, с помощью каких процедур и механизмов эти цели могут быть достигнуты; в них по общему правилу указываются и сроки достижения результатов), имеющих две разновидности:

-           Рамочные - образующие самостоятельную группу актов, иерархически не подчиненных регламенту (являющемуся актом общего характера, подлежащим применению во всех своих элементах всеми органами государств-членов Европейского Союза);

-           Обычные - содержат как правило более детальную регламентацию, принимаются на основе и во исполнение регламента.[9]

Необходимо отметить, что в условиях существования большого числа разнообразных социальных правил, отличающихся по многом основаниям от правил (норм) юридических, особая задача права состоит в том, чтобы «суметь усвоить любое другое социальное правило»[10]. То есть имеется ввиду «нейтральный характер» юридической нормы, которая как «прозрачный сосуд» в зависимости от конкретной системы может получать любое содержание, приспособленное к требованиям, которое она должна выполнять. Некоторые правила неприменимы как «узаконенные средства управления», они как бы умалчиваются содержании конкретной формы права, потому что они слишком абстрактны «для того, что бы быть адаптированными к тонким нюансам реальной жизни и частным случаям: принято говорить, что традиционное китайское право в большей мере основывается на чувстве приличия и знании обычаев, а так же на умении чувствовать другого человека, чем собственно на нормах»[11].

Таким образом, можно констатировать, что социальное регулирование является результатом взаимодействия большого числа систем нормативного и ненормативного порядка, существующих в недрах общества, одни из которых формируются в социальном пространстве, а другие находят место в индивидуальном сознании.

[1] По мнению Тарасова Н.Н. в кн.: Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под редакцией В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. -М.: Норма-Инфра, 1999, стр. 243

[2] См. подробнее: А.В. Венгеров. Теория государства и права. учебник для юридических вузов .-М. : Новый юрист, 1998, стр. 354

[3] Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы – М., Прометей, 1999, стр 121

[4] Авгуры (Augures), в Древнем Риме одна из древнейших жреческих коллегий, толковавшая волю богов на основании ауспиций. По древне-римскому преданию, учреждена Ромулом в 300 до н. э. насчитывала 9 чел. (из них 5 плебеев); при Ю. Цезаре их число возросло до 16. Принадлежность к авгурам высоко ценилась римскими аристократами, так как давала возможность влиять на законодательство. С течением времени их деятельность превратилась в формальную процедуру, при совершении которой, по сообщению Цицерона, авгуры с трудом удерживались от смеха, т. к. сами не верили в неё.

[5] [5] Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права: Учебник для вузов.- М.: Юристъ, 1995,стр.45

[6] Мальцев Г.В. “Очерк теории обычая и обычного права” в кн. “Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики”, Ростов-на-Дону, 1999, стр.8

[7] Маркович Д. Общая социология: Пер. с серб.-хорв. Ростов-на-Дону: Изд-во Рост. Ун-та,1993

 

[8] J.Carbonier, Essais sur les lois, 1979, pp.251

[9] См. например: Европейское права. Учебник для вузов. Ответсв. редактор- Л.М.Энтин. - М, -Норма.-2000

[10] Жан-Луи Бержель. Общая теория права. - М., Nota Bene,- 2000, стр. 95

[11] G. Marty et P. Raynaud, Traité de droit Civil, “Introduction générale”, n. 5