Договірне регулювання правовідносин в сфері іноземного інвестування

2.2 Договірне регулювання правовідносин в сфері іноземного інвестування

Відповідно до ст. 3 Закону України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 року № 93/96-ВР іноземні інвестиції можуть  здійснюватися у різних формах, і майже в усіх випадках форма інвестицій носить договірний характер. Виключення складають створення підприємств одним засновником, а також створення структурних підрозділів іноземними юридичними особами, оскільки з точки зору приймаючої держави це означає появу на її території нового об’єкту власності. Договірні форми інвестування класифікуються на:

а). угода про створення юридичної особи чи про дольову участь в підприємстві, неприбутковій організації;

б). угода без створення юридичної особи.

В останньому випадку вони поділяються на договори про спільну інвестиційну діяльність та інвестиційні договори, котрі не пов’язані зі спільною діяльністю. Крім того, розрізняється набуваюча форма інвестицій, яка знаходить своє відображення у договорах купівлі-продажу (наприклад, нерухомості) та інших договорах про відчуження майна. Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними інвестиціями є чи не найрозповсюдженішою формою, розглянемо передусім форму інвестування у вигляді угоди без створення юридичної особи. Тобто відносини щодо вкладення іноземних інвестицій які опосередковуються за допомогою інвестиційного договору (у вузькому розумінні).

Вищезазначена тематика як окремий об’єкт дослідження майже не розглядалася в працях вітчизняних та іноземних вчених. Але такі фахівці як Богуславський М.М., Богатирьов А.Г., Вознесенська Н.Н., Я. Броунлі, Ф. Джесеп,  Г. Делум, П. Масе, Бершеда Є.Р., Купагин М.,  Сухоруков А.І.,   Острий О.Г.,  створили теоретичну базу міжнародно-правового регулювання договірних інвестиційних відносин, термінологічний апарат, який використовується у змісті інвестиційного договору, визначили інвестиційний договір як одну з форм вкладення інвестицій та інше.

Інвестиційний договір, виходячи з його правової специфіки та господарської орієнтації, можна визначити як угоду (правочин) двох або більше учасників спільної інвестиційної діяльності з обов’язковою участю нерезидента України, яка встановлює взаємні права та обов'язки сторін щодо внесення і використання іно­земних інвестицій з метою одержання прибутку або досяг­нення іншої мети.

Першочергову роль у регулюванні інвестиційних відносин відіграє міжнародне право, зокрема ряд міжнародно-правових документів. До них відносяться: 

1.   Вашингтонська конвенція “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.

2.   Сеульська конвенція “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.

3.   Група міжнародних договорів України із окремими країнами про заохочення та взаємний захист інвестицій. Зазначені двосторонні угоди укладені Україною із більш ніж 50 країнами світу. Наприклад:  Угода між Україною та Турецькою Республікою про взаємне сприяння та захист інвестицій  від 17.05.1997.

Національним правовим ґрунтом інвестиційного договору є спеціальні нормативні акти та акти загального характеру: Конституція України, Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р., Господарській кодекс України від 16.01.2003 р., Закон України “Про господарські товариства” від 19.09.91 р. №1576-ХІІ, Закон України “Про власність” від 07.02.1991 р. №697-ХІІ, Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, Закон України "Про режим іноземного інвестування" від 19.03.1996 р.  №93/96-ВР, Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991 р. №1560-ХІІ, Закон України “Про захист іноземних інвестицій в Україні” від 10.09.1991 р. №1540а-ХІІ, Закон України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10.12.1991 р. №1953-ХІІ, Закон України “Про міжнародні договори України” від 22.12.1993 р. №3767-ХІІ, Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24.02.1994 р. №4002-ХІІ, Положення про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затверджене постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928, Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою КМУ від 30.01.1997 р. №112, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки і по питанням європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. №201, Порядок ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затверджене наказом ДПАУ від 11.07.1997 №234, Положення про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482.

Незважаючи на таку кількість документів, конкретні суттєві та факультативні умови інвестиційного договору визначають сторони інвестиційного договору. Ці умови не мають суперечити положенням національного законодавства країни, що приймає інвестицію, тобто України. Але, при цьому, повинні враховувати в усіх деталях специфіку правових систем сторін-нерезидентів, встановлюючи порядок здійснення іноземних інвестицій щодо конкретних умов.[48]

Складові інвестиційного договору можуть бути визначені відповідно до  Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та практичного досвіду укладання подібних угод.

Для повного розуміння правового договірного урегулювання інвестиційних відносин  розглянемо складові інвестиційного договору в більш детальному вигляді.

Почнемо із “Назви та номеру Договору”. Назва Договору є обличчям документу. Вона показує, переважно для іноземця, господарчий напрям, в якому буде здійснюватися спільна діяльність, а також приналежність Договору до інвестиційних угод, на які поширюється державні гарантії захисту. Тому назва повинна бути якомога більш інформативною. Наприклад: “Договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора (без створення нової юридичної особи)”.

У розділі “Місце та дата укладання” ці обидві умови мають важливе значення при встановленні факту дійсності Договору. З іншого боку, умова місця укладання Договору має вирішальне значення у випадку, коли у розділі “...вирішення суперечок...” буде відсутнє відповідне посилання на  право країни, яке застосовується при розгляді спорів між його учасниками. При відсутності безпосередньої вказівки на вищезазначене матеріальне право, а також не зазначення сторонами місця укладання Договору, згідно ст. 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, застосовується право країни, де здійснюється спільна діяльність або створюються результати цієї діяльності.

Нарешті, дата укладання є моментом вступу сторін в договірні відносини з виникненням прав і обов’язків Учасників Договору, якщо інше прямо не встановлено в змісті Договору.

У випадку, коли учасником інвестиційного договору виступає держава, умова дати укладання договору набуває великого значення для третіх осіб. Як зазначає  Вознесенська Н., сьогодні є загальновідомим, що для третіх осіб угода є тією, яка  набула чинності, від моменту її публікації в офіційному друкованому органі країни-реципієнта. Тобто, держава як сторона міжнародного договору повинна здійснити механізм ратифікації у встановленому порядку. Тільки після цієї процедури можна стверджувати, що інвестиційний договір  набув законної чинності.     

Преамбула інвестиційного договору визначає коло суб’єктів, між якими здійснюються інвестиційні відносини. Найчастіше серед них виступають юридичні особи, міжнародні та інші організації чи громадяни. 

Цікавою є проблема спроможності держави (як безпосередньо, так і в особі її органів) виступати учасником інвестиційного договору. У розгляді даної проблеми є багато протилежних думок.

Утім за будь-яких обставин не можна ігнорувати реалії сьогодення, відповідно до котрих суб’єкти міжнародного права, керуючись нормами як міжнародного публічного, так і внутрідержавного права, у прагненні здійснювати комерційну діяльність утворюють корпоративні органи для координації, зокрема, банківської діяльності, поліпшення та фінансування промисловості та торгівлі.            

У розділі “Предмет та мета” окрему увагу при оформленні Договорів про спільну інвестиційну діяльність слід звернути на формулювання предмету Договору. Він визначає істотні цілі, задачі, яких бажають досягти Учасники у спільній діяльності. Предметом Договору є дії його Учасників з об’єднання своїх вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав (включаючи інвестиції), трудових ресурсів) необхідних для досягнення відповідної господарчої мети. В даному випадку під грошима, майном або правами на нього можуть виступати в подальшому зареєстровані інвестиції іноземців.

Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей спільної діяльності. Але на практиці подібні Договори укладаються з метою будівництва об’єктів або спільного виробництва якоїсь продукції. Ліберійський учений Якубу Юсуф Фісе, зокрема, надає таку класифікацію основних цілей інвестування: видобуток корисних копалин, обробка лісних матеріалів, будівництво готелів, будівництво туристичних центрів.[48]

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційному договору, і яка також повинна міститися в Договорі про спільну інвестиційну діяльність, є об'єкт здійснення іноземної інвестиції (відповідно до ст. 4 Закону України “Про режим іноземного інвестування”).

  Під ним мається на увазі конкретна територія (будівля, цілісний майновий комплекс і таке інше) із зазначеною адресою, на якій здійснюється спільна інвестиційна діяльність. При цьому необхідно враховувати, що законами України можуть визначатися окремі галузі народного господарства, території, де діяльність іноземних інвесторів обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки (п.4, ст. 394 Господарського кодексу України).

Зазначена умова, наряду із формою здійснення іноземної інвестиції, є істотною. Тобто за її відсутності Договір може бути визнано недійсним (статті 203, 215 Цивільного кодексу України).[7]

На перший погляд розділ “Юридична основа та основні дефініції договору” носить додатковий характер і не є обов’язковим при укладанні Договору. Але на практиці, при веденні попередніх переговорів з іноземним інвестором, з’ясовується, що останній у змісті Договору бажає бачити чітке визначення усіх основних понять, узгоджених із  законодавством, а також юридичну основу (перелік нормативних документів) Договору. Така перестраховка корисна і для вітчизняних підприємств – це захистить їх від можливих непорозумінь і суперечок, пов’язаних із різним тлумаченням Учасниками основних дефініцій, які застосовуються в Договорі.

Місце здійснення спільної інвестиційної діяльності на відміну від місця укладання Договору визначає територіальне розташування об’єкту спільної інвестиційної діяльності. Треба зазначити, що ця умова додатково набуває значення при здійсненні спільної інвестиційної діяльності в СЕЗ (спеціальних (вільних) економічних зонах) та ТПР (територіях пріоритетного розвитку). На підставі Закону України “Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон”  від 13.10.92 р.  №2673-ХІІ на  території СЕЗ запроваджуються пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності вітчизняних та іноземних юридичних осіб.

За строком дії Договору розрізняють договори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом значного терміну.

Інвестиційні договори укладаються, як правило, на тривалий строк. Протягом цього часу умови договору не підлягають змінам, тобто для інвестора встановлюється так званий “стабілізований режим”.

Вознесенська Н. класифікує тривалість ІД таким чином: короткий строк – 10 років, тривалий – 45 років.  

Умови розділу “Управління та ведення справ спільної інвестиційної діяльності” повинні бути узгоджені Учасниками ще до укладання Договору, під час здійснення комерційних пропозицій (оферт). Сторони зобов’язані дотримуватися норм ст. 1135 Цивільного кодексу України.

Під управлінням розуміють прийняття Учасниками спільних рішень щодо стратегічних і загальних питань спільної діяльності.

Під веденням справ мають на увазі дії Учасників Договору, спрямовані на виконання умов Договору, організацію та керування спільними справами, включаючи і цільове використання інвестицій.

Як правило Учасники віддають повноваження ведення справ “Підприємству” - одержувачу інвестицій, оскільки останнє є резидентом України, має свій поточний рахунок або право відкрити у банку відповідний рахунок спільної діяльності і є платником податку на прибуток (п. 1.2. Порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи (наказ ДПАУ від 11.07.1997 р. №234 )).

Матеріальна база, створення якої регулюється розділом “Вклади Учасників, порядок їх передачі в спільну інвестиційну діяльність та реінвестування доходів”, є основою для реального виконання умов Договору та досягнення його мети.

Але взагалі Договір про спільну діяльність може опосередковувати діяльність, що здійснюється як на основі поєднання вкладів учасників, так і без поєднання вкладів учасників. Частіше укладаються договори, в яких поєднуються вклади учасників. Але на практиці трапляються й такі, за якими сторони зобов'язуються спільно діяти в загальному інтересі, не роблячи при цьому ніяких вкладів (наприклад, договори про виробничу спеціалі­зацію, про різного роду співробітництво тощо).

Ці договори можна назвати договорами про спільну діяльність у широкому розумінні. На цю обставину звернули також увагу коментатори Цивільного кодексу Російської Федерації. Проте чіткого законодавчого закріплення такого поділу в Цивільному кодексі Російської Федерації немає. На відміну від російського законодавства Цивільний кодекс України конкретизує можливість здійснення спільної діяльності без об’єднання вкладів учасників (п.2 ст. 1130 ЦК України). 

Для створення матеріальної бази Учасники інвестиційного договору роблять відповідні вклади у вигляді грошових коштів, іншого майна, професійних та інших знань, навичок, умінь, а також ділової репутації, ділових зв’язків, „ноу-хау” тощо.

У подібних Договорах має чітко розмежовуватися поняття “загального вкладу” Учасника Договору (як правило українського підприємства) і поняття “інвестиції у формі вкладу у спільну діяльність” (вклад  іноземного Інвестора), оскільки остання має свій правовий статус, підлягає відповідній реєстрації та є захищеною державними гарантіями, визначеними у статтях 397-399 Господарського кодексу України та Розділі ІІ Закону України “Про режим іноземного інвестування”.

Слід зазначити, що із набранням чинності Постанови Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482  інвестиційний договір як форма здійснення іноземних інвестицій набуває більш привабливого вигляду для іноземних інвесторів. Це обумовлюється новою нормою, що міститься в зазначеному документі, відповідно до якої інвестиційна діяльність нерезидентів в Україні може проводитися лише з рахунку нерезидента-інвестора, відкритого в уповноваженому банку.

Для здійснення інвестицій іноземна валюта з рахунку нерезидента-інвестора продається на міжбанківському валютному ринку України, а отримані кошти в гривнях перераховуються на відкритий в уповноваженому банку рахунок нерезидента-інвестора в національній валюті, і тільки після цього нерезидент має право здійснити інвестицію в Україні.

Вищенаведений порядок є помітно громіздким. Він суперечить ст. 2 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, однак, на щастя, - при цьому не поширюється на інвестиційні договори. У випадку форми інвестування, що нами  розглядається, Інвестор як і раніше перераховує кошти в іноземній валюті на рахунок, відкритий з резидентом в уповноваженому банку для ведення спільної діяльності без створення юридичної особи.        

Цікавими є особливості інвестування  „ноу-хау”. Норми Закону України “Про режим іноземного інвестування” даний вид іноземних інвестицій відокремлюють від інших видів нематеріальних активів (корисні моделі, промислові зразки тощо). З іншого боку, в діловій міжнародній термінології послуги “ноу-хау” якраз включають у себе вищезазначені види нематеріальних активів, а також,  зокрема: ліцензії, фірмові знаки, патенти та інші права, навички і таке інше.

При цьому, як відмічає Якубу Юсуф Фісе, навряд чи можливо знайти країну, де законодавство про іноземні інвестиції містить повний перелік цих прав. Наприклад, у Танзанії у визначенні іноземних активів беруть до уваги будь-які права і привілеї, що отримуються в результаті витрат іноземної валюти або використання іноземних прав і привілей. Подібні цьому визначення можна побачити в законодавстві Уганди і Кенії, тоді як законодавство Парагваю визначає патенти, фірмові знаки і права без подальшої конкретизації, а законодавство Саудівської Аравії визначає “нематеріальні права” як  винахідницькі права, фірмові знаки тощо, що належать фізичним та юридичним особам.                   

При здійсненні спільної інвестиційної діяльності у великих обсягах, коли йдеться про декілька окремих об’єктів спільної діяльності або договір є багатостороннім (підприємство, що одержує інвестиції, кілька інвесторів, підрядник) розділ “Програма та бюджет спільної інвестиційної діяльності” набуває суттєве значення.

Завданням Програми та Бюджету спільної інвестиційної діяльності є організація та координація усіх процесів, пов’язаних із виробничою діяльністю (будівництво, експлуатація, виконання окремих робіт, надання послуг), фінансовими операціями, правовими проблемами, матеріально-технічною базою тощо.

Програма та Бюджет спільної діяльності можуть бути довгостроковими (на весь термін укладання Договору) та робочими (наприклад: на один фінансовий рік). Окрім цього, Програма і Бюджет можуть бути загальними (поширюються на весь предмет Договору) та окремими (відповідно до кожного об’єкту спільної діяльності).

Розділ “Права і обов’язки учасників Договору” є звичайною умовою багатьох видів угод. Поряд із цим існують деякі специфічні права і обов’язки сторін Договору про спільну інвестиційну діяльність, зокрема:

право підприємства – одержувача інвестицій на повернення майна (внеску до спільної діяльності) в тому же обсязі і якості, які мали місце на момент здійснення Учасником Договору свого внеску у спільну діяльність; право підприємства – одержувача інвестицій на залишення за собою після припинення дії Договору усіх поліпшень майна (внеску до спільної діяльності), зроблених Інвестором; зобов’язання Інвестора у відповідний термін перерахувати грошові кошти (інвестиційний внесок) та не відкликати зареєстровану інвестицію до закінчення строку дії даного Договору; зобов’язання Підрядника в разі його виходу зі складу учасників Договору залишити результати своєї трудової участі (зроблені поліпшення, виконанні роботи) на балансі спільної діяльності за грошову компенсацію, яка дорівнює його внеску у спільну діяльність; право Учасників спільної діяльності на інформацію. Ця правова новела  увійшла до змісту Договорів про спільну діяльність після набуття чинності Цивільним кодексом України і є обов’язковою (ст. 1136).

Назва розділу “Фінансові і майнові стосунки Учасників” має більш ніж узагальнюючий та універсальний характер. У розділі можуть розглядатися такі господарчі аспекти:

загальні положення майнових та фінансових відносин між Учасниками Договору; використання майна, створеного у процесі спільної інвестиційної діяльності; трудові стосунки з персоналом спільної інвестиційної діяльності; бухгалтерський облік спільної інвестиційної діяльності порядок розподілу прибутків; відшкодування збитків від спільної інвестиційної діяльності.

Умова “Форс-мажорні обставини” є обов’язковою для усіх видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Вона дає можливість сторонам або переносити термін виконання зобов’язань за Договором на інший строк або взагалі звільнює Учасників від виконання договірних зобов’язань та від відповідальності за їх невиконання. Такий випадок настає після укладання Договору при виникненні обставин, які роблять неможливим виконання умов Договору і не залежать від сторін, тобто на вимушене порушення договірних зобов’язань впливає фактор непереборної сили або, іншими словами, форс-мажорні обставини. 

Питання форс-мажорних обставин (випадок, непереборна сила) регулюються Цивільним та Господарським кодексом України.

Україна за допомогою укладених міжнародних договорів встановлює додаткові гарантії для іноземних інвесторів. Такі гарантії, наприклад, встановлюються на підставі ст. 4 “Компенсація за втрати” Угоди між Урядом України та Урядом Словацької Республіки про заохочення і взаємний захист інвестицій, що ратифікована Законом  від 18.01.1996 р. № 5/96-ВР: “Інвесторам  кожної  Договірної  Сторони,  які  вклали свої інвестиції  на  території  іншої  Договірної  Сторони  і  зазнають збитків  внаслідок  війни  або  іншого  військового  конфлікту, революції, введення надзвичайного стану, повстання, перевороту, заворушення  на  території  цієї  Договірної  Сторони  або  інших подібних дій, повинні бути надані цій Договірній Стороні умови для відшкодування  збитків  причому  ці  умови  повинні  бути  не менш сприятливі ніж ті,  які  надає  ця  Договірна  Сторона  інвесторам будь-якої третьої країни”. 

Кожен із Учасників Договору згідно розділу “Відповідальність Учасників, вирішення та урегулювання спорів у судовому порядку” повинен нести матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов Договору про спільну інвестиційну діяльність. Учасник Договору, що їх порушив, зобов'язаний відшкодувати іншим Учасникам збитки, які виникли з його вини, включаючи втрачений зиск.

Відповідно до п.1.11 Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) у Договорі повинен зазначатися термін, протягом якого Учасники  Договору ведуть переговори із усунення суперечностей.

  У випадку, якщо Учасники Договору не досягли згоди щодо суперечностей, які виникли між ними, шляхом переговорів, вони можуть передаватися на розгляд до таких органів:

Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України; Державний арбітражний суд країни одного з Учасників Договору; Арбітражний третейський суд (ad hoc), створений Учасниками Договору для розгляду конкретної суперечки.

Окремим механізмом вирішення суперечок між Учасниками інвестиційного договору є розгляд спору Міжнародним центром із врегулювання інвестиційних спорів, що є спеціалізованим арбітражем окремої галузі міжнародного співробітництва. Зазначений механізм може бути застосований, коли одним із учасників інвестиційного договору виступає держава або будь-який уповноважений орган, а з іншої сторони – фізичні або юридичні особи (інвестори), що не є особами держави, яка виступає стороною у суперечці. Центр створений у відповідності із рішеннями Вашингтонської конвенції “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.[2]

Припинення діяльності, зміна та розірвання договору визначаються в окремому розділі. Припинення Договору про спільну інвестиційну діяльність згідно із ст. 1141 Цивільного кодексу України здійснюється у  випадках визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної  дієздатності, оголошення учасника  банкрутом, смерті фізичної особи  або ліквідації  юридичної особи - учасника інвестиційного договору, спливу строку  дії інвестиційного договору, виділу частки учасника на вимогу його кредитора, досягнення Учасниками інвестиційного договору спільної господарчої мети, відмови учасника від подальшої участі у інвестиційному договорі, тощо.

Треба зазначити, що спільна діяльність, як і чинність Договору про спільну інвестиційну діяльність, може бути припинена у разі створення окремого господарюючого суб'єкта (з позиції інвестиційного законодавства: підприємства з іноземними інвестиціями, іноземного підприємства – статті 116, 117 Господарського кодексу України ). У такому випадку частки Учасників Договору у спільному майні будуть передані на баланс новоствореного підприємства як внески Учасників до статутного фонду.

Поширення державних гарантій та окремого правового статусу на іноземні інвестиції при цій процедурі змінам не піддається.

Особливістю є те, що згідно із ст. 116 Господарського кодексу України та ст. 1 Закону України “Про режим іноземного інвестування” „підприємство  з  іноземними  інвестиціями – це господарська структура будь-якої  організаційно-правової форми, іноземна інвестиція в статутному фонді якого  становить не менше 10 відсотків”.

За домовленістю Учасників у Договорі про спільну інвестиційну діяльність  передбачається розділ “Додаткові умови”, який може регулювати  такі специфічні умови, як:

1. Страхування або гарантування інвестицій відповідно до:

ст. 13 “Страхування майна і ризиків” Конвенції країн СНД “Про захист прав інвестора” від 28.03.1997р. (“Страхування майна і ризиків підприємств з інвестиціями Сторін  здійснюється згідно до законодавства  країни – реципієнта”); гарантій, наданих Багатостороннім агентством по гарантіям інвестицій згідно Сеульської конвенції 1985 року, за якою відповідно до ст. 13 та відповідних умов будь-яка фізична або юридична особа може мати право на отримання гарантій Агентства. Гарантування інвестицій здійснюється згідно укладеному договору страхування (ст. 16 Конвенції).

Договори страхування містять умови виплати компенсації шкоди. Основною умовою виплати компенсації є :

1.   Свідчення звернення інвеститора за захистом до адміністративних або судових органів, країни що приймає;       

2.   Залучення субвиконавців Договору;

3.   Передачі необхідної документації на майновий внесок (споруди, обладнання).

Специфічними Додатками до інвестиційного договору  можуть бути:

висновок незалежного оцінювача про вартість майнового внеску Учасника Договору; перелік актів робіт, виконаних Підрядником (наприклад: реконструкція, ремонт, обладнання),  - інвестиційного внеску у спільну діяльність; склад поточних витрат на забезпечення експлуатації об’єкта спільної інвестиційної діяльності та інші документи, що підтверджують обсяги майбутніх внесків.

Додатки повинні бути підписані в порядку підписання Договору.

У розділі “Місцезнаходження (місце проживання), поштові і платіжні реквізити та підписи сторін” вказується місцезнаходження із зазначенням країни – місця реєстрації підприємства, місце проживання Учасника – фізичної особи, повні поштові та платіжні реквізити (номер поточного рахунку, назва банку) контрагентів Договору.

Також треба зазначити посаду та прізвище осіб, що підписують Договір.

Підписи Учасників можуть бути завірені їх печатками. Печатки для іноземних інвесторів – підприємств не є обов’язковими, але їх наявність зміцнить юридичну надійність інвестиційного договору.   

Інвестиційний договір, як і самі інвестиції, повинен бути зареєстрований в установленому законом порядку. Цей порядок визначається Положенням про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затвердженим постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928 та Положенням про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність участі іноземного інвестора, затвердженим постановою КМУ від 30.01.97 р. №112.

Спеціальні вимоги встановлені законодавством, щодо порядку укладення, змісту і форми концесійних договорів.

Ці договори укладаються Кабінетом Міністрів України, або уповноваженим на це державним органом, щодо об’єктів права державної власності, та органів місцевого самоврядування, щодо об’єктів права комунальної власності, з іноземними інвесторами, і передбачає надання останнім прав на розробку, та освоєння відновлювальних та не відновлювальних природних ресурсів, проведення господарської діяльності пов’язаної з використанням об’єктів державної власності та комунальної власності, не переданих підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління.

Концесійному договору притаманні такі особливі ознаки:

1.   Однією з сторін такого договору, виступає держава в особі уповноважених органів, чи органів місцевого самоврядування.

2.   Визначеність строку дії такого договору, в залежності від характеру та умов концесії, однак законодавством обмежується мінімальний та максимальний строк дії договору.

3.   Конкурсні засади укладення договору.

4.   Спеціальна реєстрація укладених договорів.

Законодавство визначає такі категорії концесійних договорів:

-     концесійні договори за якими іноземному інвестору передання прав на використання природних ресурсів.

-     Передання прав за якими іноземні інвестиції об’єктів, що передані у державну та комунальну власність, і не передаються підприємствам, установам та організаціям у повне господарське відання, чи оперативне управління.

Усі види користування надрами, згідно зі ст. 16 Закону України « Про надра», підлягає ліцензуванню право отримати таку ліцензію передану переможцю міжнародного конкурсу, тендеру на підставі підписання між ними і замовником тендеру, контракту, на користування надрами, ч. 2 п. 44Положення « Про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладання контракту, для користування надрами.

Для типових умов такого контракту належать:

1.   Сторони та предмет контракту;

2.   Район проведення робіт;

3.   Терміни та поняття які використовуються в контракті;

4.   Права сторін, учасників;

5.   Оператор (власник) спеціального дозволу (ліцензії), або інша юридична особа, призначена його власником, для проведення ліцензійної діяльності, на об’єкти тендеру.

6.   Заміна оператору;

7.   Відповідальність сторін, учасників;

8.   Умови повернення площі яка надавалась переможцю конкурсу (тендеру), й продовження терміну діяльності на об’єкті;

9.   Умови реалізації продукції;

10.       Застосування Українського законодавства ( оподаткування, нагляд і контроль, охорона природного навколишнього середовища, охорона надр та їх раціональне використання, припинення діяльності, право власності, на геологічну інформацію, тощо;

11.       Форс мажорні обставини, виконання Україною потенціалу, підготовка національних кадрів;

12.       Розв’язання спорів та арбітраж;

13.      Порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об’єкті користування надрами;

14.       Зобов’язання щодо конфіденційності;

15.       Інформування сторін контракту;

16.       Повноваження на підписання контракту;[41]

Прикладом інших категорій договорів, може бути концесія на будування та реконструкцію, автодоріг, що регулюються указом президента України «Про концесію на будівництво та реконструкцію автодоріг», від 4.06.98 р. № 735-98

Цей нормативний акт визначає концесійний договір як письмову угоду між концесодавцем (спеціально уповноваженим органом виконавчої влади і концесіонером (юридичної чи фізичної особи, без обмежень, щодо державної належності), що визначає права та обов’язки сторін під час будівництва та експлуатації побудованих або реконструйованих концесіонером автодоріг.

Концесійний договір укладається з переможцем концесійного конкурсу, у договорі повинні зазначатися:

1.   Сторони договору;

2.   Об’єкти концесії;

3.   Строк дії договору, порядок та умови повернення концесії концесодавцю;

4.   Умови, строки та порядок внесення плати, за надання концесії;

5.   Зобов’язання концесодавця, щодо передачі об’єкта концесії і його право на контроль за використанням цього об’єкту;

6.   Зобов’язання концесіонера, щодо утримання об’єкту концесії в робочому стані;

7.   Умови страхування об’єкту концесії;

8.   Перелік юридичних фактів, за яких є можливою зміна умов концесійних договорів, чи його розірвання однією зі сторін;

9.   Відповідальність сторін та порядок розв’язання спорів, фінансові гарантії сторін, розмір і порядок внесення плати за проїзд автодорогами.

Рівночасно спеціальним законодавством можуть бути передбачені особливості здійснення інвестиційної діяльності в окремих сферах господарювання.

Практика залучення іноземних інвестицій виявляє загальний негативний імідж нашої країни як держави-реципієнта. Це обумовлюється такими факторами:

1. Значне податкове навантаження, велика кількість податків, ускладненість їх адміністрування та податкових процедур, особливо процедури повернення податку на додану вартість, нестабільність податкового законодавства.

Слід зауважити, що пільги, які були передбачені Законом України від 13 березня 1992 року «Про іноземні інвестиції» з його гарантіями від зміни законодавства, поетапно скорочувалися (відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» від 20 травня 1993 року і Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року) аж до практично повного зрівняння правового статусу іноземних інвесторів із вітчизняними (відповідно до змін до п. 5 постанови Верховної Ради України від 19 березня 1996 року «Про порядок введення в чинність Закону України «Про режим іноземного інвестування», що були внесені постановою Верховної Ради України від 6 липня 1999 року, а особливо відповідно до Закону України від 17 лютого 2000 року «Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених із використанням майна і засобів вітчизняного походження»).