Договоры заказа и договоры на готовое произведение

2.3. Договоры заказа и договоры на готовое произведение

Договор заказа предусмотрен ст.33 ЗоАП. По этому договору автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

Исходя из понятия договора заказа, данное авторским законодательством, из термина “автор” исключаются наследники и иные правопреемники.

К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса указанного в п.2 ст.33 ЗоАП.

При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п.5 ст.31 ЗоАП, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем.

Между тем в договоре заказа как раз и определяются права Организации на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.

Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п.5 ст.31 ЗоАП, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не получившее объективную форму, не объектированное.

Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.

П.2 ст.33 ЗоАП устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения.

При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты законом не регулируются, а определяются соглашением сторон. Исходя из смысла п.3 ст.31 ЗоАП, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается до того, как у пользователя образовался этот доход. Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.

В п.2 ст.33 ЗоАП указывается на аванс, который уплачивается “в счет обусловленного договором вознаграждения”. Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату безвозвратного аванса.

В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения. Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст.14 ЗоАП.

В ст.33 Закона 1993г. говорится об одном виде авторского договора — о договоре заказа, который заключается в тот момент, когда произведение еще не создано автором.

Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не исключает того, что автор самостоятельно может обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое готовое произведение.

Поскольку рукопись произведения в этом случае передается без заключенного договора, автор подвергается большому риску. Организация не связана обязательством по соблюдению срока рассмотрения поступившей рукописи и выполнения решения по ней.

Глава 3. Элементы авторского договора.

3.1. Предмет авторского договора и его условия.

Провозглашенная ст.421 ГК РФ свобода договора отразилась и на авторских договорах. Так, ст.31 ЗоАП устанавливает, что договор должен предусматривать: способы использования произведения, срок и территорию, на которые передается право, размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, а также порядок и сроки выплаты вознаграждения. Предусмотрена также возможность включения в договор “и других условий. которые стороны сочтут существенными для данного договора”.

В абз.2 п.1 ст.432 ГК РФ констатируется: “существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение”[32].

Как видно из вышеизложенного, законодательство достаточно условно определяет существенные условия, принимая во внимание принцип свободы договора, соответствии с которым стороны сами определяют свои обязанности.

В прежнем законодательстве об авторском праве содержалось положение о том, что условия заключенного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению с положением. установленным в законе или в типовом договоре, недействительны и заменяются условиями установленными законом или типовым договором (ст.506 ГК РСФСР 1964г.).

Закон 1993г. дает более содержащую формулировку (п.7 ст.31): условия авторского договора, противоречащие положениям настоящего закона, являются недействительными. Здесь речь не идет об ухудшении положения автора, о замене недействительного условия условием, установленным законом.

Закон 1993г. существенно изменил подход к определению предмета договора. В ч.1 п.1 ст.31 ЗоАП указывается, что в договоре должны быть указаны “конкретные права”, передаваемые по договору. Слово “конкретный” не значит, что в договоре обязательно должны быть перечислены все правомочия, отмеченные в ст.16, а также все обычные составные части этих правомочий: договор следует считать состоявшимся и соответствующим закону даже в том случае, если авторские правомочия будут указаны в нем лишь общим образом[33]. Допустим, что в договоре указано: “Предметом настоящего договора являются все права, указанные в ст.16” либо “Продавец передает по договору все принадлежащие ему имущественные права. кроме права на перевод”.

В п.2 ст.31 ЗоАП говорится, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора, а в п.5 этой же статьи говорится, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Эти положения свидетельствуют о том, что законодатель считает предметом авторского договора права на использование произведения, а само произведение отодвинуто на задний план.

Важно также подчеркнуть, что авторское право как совокупность субъективных прав лица возникает в силу факта создания произведения науки, литературы и искусства (ст.9 ЗоАП). Результат творческого труда автора может быть предметом отношений между автором и другими лицами. Пока нет произведения, нет прав, которые вытекают из факта его создания.

Однако в действующем законодательства нет указаний о требованиях к произведению как предмету авторского договора. Думаю это обусловлено тем, что закон предоставляет сторонам согласование требований, относящихся к произведению.