Правовое регулирование процедуры внешнего управления

2.3 Правовое регулирование процедуры внешнего управления

Легальное определение процедуры внешнего управления дано в статье 2 Закона о банкротстве 2002 г., согласно которой внешнее управление представляет собой процедуру банкротства, применяемую к должнику в целях восстановления его платёжеспособности.

Цель введения процедуры внешнего управления состоит в том, чтобы упорядочить проведение мероприятий, которые направлены на восстановление платёжеспособности должника и сохранение его бизнеса.[64]

Формальным основанием для введения внешнего управления является определение суда о его введении, принятое по решению или ходатайству первого собрания кредиторов либо по собственной инициативе.

Материальные основания введения изучаемой процедуры банкротства можно разделить на две группы:

1) необходимость и целесообразность проведения внешнего управления из представленных в обоснование ходатайства документов. Термин «необходимость» означает, что без данной процедуры в сложившейся ситуации обойтись нельзя. Термин «целесообразность» - уверенность лиц, обратившихся с ходатайством, и суда в том, что проведение данной процедуры позволит достичь цели восстановления платёжеспособности;[65]

2) реальная возможность восстановления платёжеспособности должника. Согласно ст. 93 Закона о банкротстве 2002 г. внешнее управление вводится на срок не более восемнадцати месяцев, при этом указанный срок может быть продлён не более чем на шесть месяцев. Однако на практике часто определённого названным Законом срока недостаточно для восстановления платёжеспособности должника, так как для реструктуризации требуется длительный период. Указанное обстоятельство позволяет ряду авторов утверждать, что сроки внешнего управления должны быть существенно увеличены.[66] Вместе с тем, в отличие от Закона о банкротстве 1998 г. продолжительность внешнего управления увеличена на шесть месяцев. Но всё же и этого срока часто бывает недостаточно для восстановления платёжеспособности должника.

С момента прекращения полномочий руководителя должника правосубъектность юридического лица - должника существенно меняется. Среди правоведов нет единого мнения по поводу того, каким образом изменяется правосубъектность должника. Действительно, в юридической литературе разграничиваются понятия «правоспособность» и «дееспособность», причём традиционно в отношении юридических лиц эти термины объединяются в понятие «правосубъектность». Однако некоторые учёные-правоведы вкладывают в последнюю категорию более широкий смысл, понимая под правосубъектностью общеправовую категорию, обобщённо отражающую положение лица как социального явления в обществе и его правовые возможности в различных отраслях человеческой деятельности. Поскольку любое юридическое лицо обладает правоспособностью с момента создания, то в процессе несостоятельности возможно лишь ограничение дееспособности юридического лица. Поэтому внешний управляющий своими действиями восполняет ограниченную дееспособность организации-должника с тем, чтобы должник мог участвовать в гражданском обороте, так как в противном случае не могут быть достигнуты цели процедуры внешнего управления.

Как отмечалось выше, фактическое управление должником осуществляется внешним управляющим, поэтому представляется, что внешний управляющий становится органом управления должника. Вместе с тем, в соответствии с новым Законом о банкротстве 2002 г. деятельность внешнего управляющего нельзя полностью отождествлять с функциями органов управления юридического лица, поскольку у таких органов сохраняется ряд полномочий. В частности, к таким полномочиям согласно п.2 ст. 94 Закона о банкротстве 2002 г. относятся принятие решений о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала, об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций, об увеличении уставного капитала акционерного общества путём размещения дополнительных обыкновенных акций и некоторые другие. Следовательно, в отличие от ранее действовавшего законодательства, органы управления должника наделяются целым рядом важных полномочий, которые позволяют сделать вывод о том, что современный Закон о банкротстве в большей степени соответствует продолжниковому типу законодательства, так как направлен на защиту интересов должника. Резюмируя сказанное, отметим, что деятельность внешнего управляющего нельзя отождествлять с органами юридического лица, в то же время именно внешний управляющий своими действиями восполняет ограниченную дееспособность организации-должника.

Согласно ст. 99 Закона о банкротстве 2002 г. внешний управляющий наделяется большим кругом полномочий. Он вправе самостоятельно распоряжаться имуществом должника, при этом собственник имущества должника или органы управления должника не вправе принимать решения либо иным образом ограничивать полномочия внешнего управляющего по распоряжению имуществом должника. Такие положения Закона направлены на усиление возможностей повышения функционирования санируемого юридического лица. Вместе с тем, законодательством о банкротстве предусмотрены и ограничения в распоряжении имуществом: крупные сделки (влекущие распоряжение недвижимым имуществом или иным имуществом должника, балансовая стоимость которого превышает десять процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчётную дату, предшествующую дате заключения такой сделки) и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов. Полагаем, что данные ограничения включены в законодательство исходя из этических суждений, поскольку фигура внешнего управляющего в осуществлении рассматриваемой судебной процедуры является ключевой, что может привести к злоупотреблению полномочиями. Собрание кредиторов в данном случае призвано служить тем сдерживающим фактором, который позволит достигнуть наиболее эффективного осуществления внешнего управления.

Внешний управляющий также вправе заключать от имени должника мировое соглашение и заявлять отказ от исполнения договоров должника. Для наиболее полного и эффективного достижения целей рассматриваемой судебной процедуры Закон о банкротстве 2002 г. возлагает на внешнего управляющего целый ряд обязанностей. В зависимости от задач, выполняемых внешним управляющим, все обязанности управляющего можно разделить на две следующие группы.

Обязанности первой группы являются управленческими, так как они направлены на исполнение внешним управляющим функций руководителя должника. К таким обязанностям относятся принятие в ведение имущества должника и проведение его инвентаризации. В ходе инвентаризации имущества и обязательств организации проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка.

Обязанности второй группы условно можно назвать восстановительными, поскольку с помощью их выполнения достигается основная цель процедуры внешнего управления - восстановление платёжеспособности должника. Сюда относятся такие обязанности, как разработка и представление на утверждение собранию кредиторов плана внешнего управления; заявление в установленном порядке возражения по предъявленным к должнику требованиям кредиторов; принятие мер по взысканию задолженности перед должником; ведение реестра требований кредиторов; предоставление собранию кредиторов отчёта по итогам реализации плана внешнего управления и другие дополнительные обязанности.

Конечно, представленная классификация обязанностей внешнего управляющего является условной, поэтому ряд обязанностей, указанных в Законе о банкротстве 2002 г., можно отнести в равной мере к обязанностям как управленческим, так и восстановительным. В частности, к смешанным обязанностям можно отнести обязанность вести бухгалтерский, финансовый, статистический учёт и отчётность.

Закон о банкротстве 2002 г. возлагает на внешнего управляющего обязанность разработать план внешнего управления не позднее одного месяца с даты его утверждения и предоставить его на утверждение собранию кредиторов. Собрание кредиторов может не утвердить план, приняв решение о его отклонении и обращении с ходатайством в арбитражный суд о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства либо об отклонении плана внешнего управления, отстранении внешнего управляющего с одновременным утверждением саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть, утверждён внешний управляющий. При этом Законом о банкротстве 2002 г. не ставится зависимость между отказом собрания кредиторов в утверждении плана внешнего управления и целесообразностью такого отказа. Безусловно, данная норма Закона направлена на защиту интересов кредиторов. Значит, введение указанной нормы в законодательство о банкротстве дискредитирует те цели, которые стоят перед процедурой внешнего управления, и ущемляет интересы должника, которые ставятся во главу угла в рамках данной реабилитационной процедуры. Как известно, внешнее управление вводится после процедуры наблюдения в случаях, когда имеется возможность восстановить платёжеспособность должника. Поэтому наделение конкурсных кредиторов после введения данной процедуры указанными полномочиями, дающими им возможность отказаться от продолжения осуществления внешнего управления, препятствует должнику в реализации возможности достигнуть платёжеспособного уровня.

В связи с необходимостью реализации процедуры внешнего управления особый интерес представляют меры, направленные на восстановление платёжеспособности должника. Все меры, осуществляемые в рамках процедуры внешнего управления, можно подразделить на две группы. Первую группу образуют имущественно-правовые меры. При их выделении акцентируется внимание на объектном аспекте правоотношений, складывающихся на данном этапе рассмотрения дела о банкротстве. К таким мерам можно отнести перепрофилирование производства, закрытие нерентабельных производств, взыскание дебиторской задолженности, продажу части имущества должника, продажу предприятия должника. Вторую группу мероприятий именуют организационно-правовыми мерами. При их выделении во внимание принимается субъектный аспект правоотношений при внешнем управлении. В данную группу входят такие меры, как введение моратория на удовлетворение требований кредиторов, уступка прав требований должника, исполнение обязательств должника собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника или третьим лицом (третьими лицами).

Подводя итоги сказанному, отметим, что перечисленные в законодательстве о несостоятельности меры не всегда в действительности преследуют цели восстановления платёжеспособности должника. Так, продажа имущества должника (в том числе продажа его предприятия) направлена, собственно, не на восстановление платёжеспособности должника, а на удовлетворение требований кредиторов. В целом же выбор тех или иных мер по восстановлению платёжеспособности в каждом конкретном случае определяется исходя из особенностей должника и его финансово-хозяйственной деятельности, сопоставления затрат на реализацию данных мер и предполагаемых результатов их реализации, а также исходя из сопоставления возможных сроков реализации таких мер с установленными сроками восстановления платёжеспособности.

Следует отметить, что по итогам внешнего управления внешний управляющий должен составить отчёт. Одновременно с представлением указанного отчёта внешний управляющий вносит на собрание кредиторов одно из следующих предложений:

о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платёжеспособности должника и переходе к расчётам с кредиторами;

о продлении установленного срока внешнего управления;

о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов;

о прекращении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Далее обратимся к анализу некоторых проблем, которые остаются неразрешёнными при осуществлении расчётов с кредиторами в период внешнего управления. В частности, согласно п.1 ст. 122 Закона о банкротстве 2002 г. в ходатайстве внешнего управляющего арбитражному суду о вынесении определения о расчёте с кредиторами определённой очереди должно содержаться предложение о пропорции удовлетворения требований кредиторов. Неясно, для чего необходимы такие предложения, если речь идёт о накоплении денежных средств, достаточных для расчётов с кредиторами определённой очереди. Считаем, что такое противоречие должно быть устранено законодателем путём внесения изменений в указанную правовую норму.

В связи с особенностями окончания процедуры внешнего управления, обусловленными необходимостью расчётов с кредиторами, в юридической литературе высказываются разные суждения относительно определения природы периода расчётов с кредиторами. М.В. Телюкина полагает, что период расчётов с кредиторами представляет собой особую процедуру конкурса наряду с наблюдением, внешним управлением, конкурсным производством и мировым соглашением. Поскольку внешнее управление прекращается из-за прекращения полномочий внешнего управляющего, на стадии расчётов с кредиторами действует руководитель должника.[67] Если принять сторону М.В. Телюкиной, то придётся, отступив от логики и смысла Закона о банкротстве 2002 г., согласиться с тем, что арбитражный управляющий после успешного завершения восстановления платёжеспособности должника уступает своё место руководителю должника, который часто не способен обеспечить успешное завершение финансового оздоровления должника. В подобной ситуации все действия внешнего управляющего могут свестись на нет, что приведёт к фактическому банкротству должника.

Резюмируя сказанное, отметим, что процедура внешнего управления является реабилитационной процедурой банкротства. В рамках продолжниковой модели законодательства о банкротстве названная судебная процедура является наиболее значимой, поскольку позволяет при эффективном менеджменте восстановить платёжеспособность должника и, в конечном итоге, влияет на возрождение экономики России. В отличие от прежнего законодательства в действующем Законе о банкротстве 2002 г. законодатель более детально регламентирует те мероприятия, которые осуществляются в рамках данной процедуры. Тем самым, эффективность процедуры внешнего управления должна в будущем повышаться.

Причины неэффективности процедуры внешнего управления нам видятся в следующем. Прежде всего, неэффективность связана с недостаточным профессионализмом внешнего управляющего, который и призван, используя все законные способы, восстановить платёжеспособность должника. Сегодня очевидно, что неграмотный и нечестный управляющий своими действиями может не только нанести экономический ущерб конкретным хозяйствующим субъектам, но и в целом дискредитировать столь необходимый в условиях современной России институт банкротства. На наш взгляд, деятельность внешнего управляющего должна подвергаться более тщательному контролю, как со стороны кредиторов, так и со стороны различных органов (в частности, саморегулируемой организации арбитражных управляющих и Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству).

Кроме того, на эффективность процедуры внешнего управления влияют и внешние факторы. Так, нестабильность экономической ситуации в России создаёт многочисленные предпринимательские риски и не даёт возможности улучшить финансовое состояние должника в рамках внешнего управления. К внешним факторам, влияющим на уровень предпринимательского риска, относятся как факторы прямого воздействия, так и факторы косвенного воздействия. Факторы прямого воздействия непосредственно влияют на уровень риска. К этой группе следует отнести изменения законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность; конкуренцию предпринимателей; взаимоотношения с хозяйствующими партнёрами; налоговую систему, рэкет и коррупцию. Под факторами косвенного воздействия понимают такие факторы, которые могут не оказывать прямого немедленного воздействия на уровень риска, но способствуют его изменению. В эту группу факторов включаются политические условия, международные события, экономическая неустойчивость страны деятельности, экономическое положение отрасли деятельности, стихийные бедствия.[68]

Наиболее важным представляется, что для экономически рациональной реструктуризации юридических лиц необходимы разработка и проведение адекватной промышленной политики на уровне государства.[69]

Одна из причин неэффективности процедуры внешнего управления заключается также в том, что ещё в момент введения указанной судебной процедуры кредиторы могут преследовать цели разорения организации-должника, получения контроля над его финансовыми потоками, смены руководителя, приобретение отдельных объектов имущественного комплекса или всего имущества должника. В данном случае именно целенаправленная государственная политика может повлиять на действительное восстановление платёжеспособности должника. Такая политика должна быть направлена на повышение качества внешнего управления, усиление ответственности арбитражного управляющего, стимулирование формирования профессиональных управляющих, которые специализируются на финансовом оздоровлении неплатёжеспособных юридических лиц.

По существу, когда целью внешнего управления является смена собственника на имущественный комплекс должника, разница между внешним управлением и конкурсным производством становится условной: результат в обоих случаях один. Существенной особенностью внешнего управления становится только представление внешнему управляющему большей свободы в части распоряжения имуществом должника. При этом внешнее управление становится лишь промежуточной процедурой, в течение которой внешним управляющим отчуждается в интересах определённых лиц полезное имущество должника (например, участвующее в основном виде деятельности). Озабоченность использованием Закона о банкротстве в целях передела собственности разделяет и Высший Арбитражный Суд РФ, мнение которого отражено в Письме от 20 января 1999 г. №С1-7ГУП-61.

Также причины неэффективности внешнего управления связаны с тем, что фактически институт банкротства не достиг экономических целей по выявлению на ранней стадии проблемных юридических лиц и восстановлению их платёжеспособности, а процесс финансового оздоровления пошёл по пути жёсткого регулирования экономических отношений.

Наконец, даже в случае восстановления платёжеспособности организации-должника эффективность процедуры внешнего управления существенно снижается с учётом того, что после выхода из кризисного состояния несостоятельный должник — юридическое лицо часто возвращается в руки к своему прежнему руководству. Вместе с тем, во многих случаях кризисное состояние должника является результатом ненадлежащего руководства именно менеджеров организации. Внешнее управление эффективно только тогда, когда в результате его осуществления имущество переходит от неэффективного собственника к эффективному. Поэтому представляется, что при проведении внешнего управления управляющий, помимо предусмотренных Законом о банкротстве 2002 г. обязанностей, должен выявлять причины наступления финансово-экономического кризиса должника и указывать эти причины в отчёте на заключительном этапе внешнего управления. В таком случае при восстановлении платёжеспособности должника у учредителей (участников) юридического лица будет возможность назначить (избрать) нового, более профессионального менеджера для осуществления руководства возрождённой организацией.

В заключение отметим, что введение реабилитационной процедуры внешнего управления наиболее полно отвечает продолжниковому подходу к законодательству о банкротстве, поскольку направлено на восстановление платёжеспособности должника, а следовательно, даёт возможность российским хозяйствующим субъектам выжить в условиях формирующейся в России рыночной экономики, которая характеризуется частыми кризисами перепроизводства, приводящими к увеличению степени предпринимательского риска. В конечном итоге, именно процедура внешнего управления создаёт гарантии для развития рыночной экономики в стране.