Повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

2.        повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

3.        выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет с копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписок из материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату;

4.        знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства обвиняемого и его защитникакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно ()тайну. ния с материалами уголовного дела копиям)[20].

Если по каким-либо причинам защитник не может участвовать при ознакомлении с материалами дела (участие в другом деле, болезнь и т.д.), а обвиняемый ходатайствует о том, чтобы он все же принимал участие, следователь откладывает это процессуальное действие до явки защитника, но не более чем на 5 суток. При невозможности явки избранного обвиняемым защитника в указанный срок следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника или, при наличии ходатайства обвиняемого, принять меры для обеспечения явки другого защитника. Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (см. ч. 3 ст. 50 и п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или раздельно знакомиться с материалами уголовного дела.

Обвиняемого и его защитника нельзя ограничивать во времени, необходимом для ознакомления с материалами дела. Если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. По общему правилу ознакомление обвиняемого и защитника с материалами дела происходит совместно, так как защитник оказывает при этом юридическую помощь. Их раздельное ознакомление с делом допускается при ходатайстве либо обвиняемого, либо защитника (но при отсутствии возражений со стороны обвиняемого). При раздельном ознакомлении составляются разные протоколы в соответствии со ст. 218 УПК РФ. Ознакомление с делом проводит следователь. Он принимает меры к сохранности материалов дела. Для предупреждения и пресечения попыток уничтожения материалов дела обвиняемым в данном процессуальном действии может участвовать работник органа дознания (что отражается в протоколе).

Следователь определяет порядок предъявления материалов дела (какие тома, когда и кому из обвиняемых читать, для этого может быть составлен график ознакомленияhttp://kalinovsky-k.narod.ru/p/komm-217.htm - _ftn1), однако инициатива изучения и копирования конкретных сведений принадлежит самим обвиняемому и защитнику. Они вправе повторно (но до окончания ознакомления в целом) обращаться к любому из томов дела.

В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомятся с материалами дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

 

§ 3. Особенности деятельности адвоката-защитника по делам

несовершеннолетних.

Производство по делам несовершеннолетних определяется как общими правилами УПК, так и специальными, которые дополняют и развивают общие правила и содержат дополнительные гарантии прав несовершеннолетних (гл. 32 УПК). Эти правила применяются по делам лиц, не достигших к моменту совершения преступления 18-летнего возраста. В международных правилах в области прав и свобод человека определенное место занимает производство по уголовным делам несовершеннолетних.

Генеральная Ассамблея ООН приняла Минимальные стандартные правила, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, известные как Пекинские правила". В них подчеркивается, что "особые правила производства по делам несовершеннолетних действуют наряду с основными процессуальными гарантиями, предусмотренными статьей 14 Пакта о гражданских и политических правах". Эти Правила устанавливают, что лица, ведущие производство по этим делам и наделенные властными полномочиями должны обладать соответствующей квалификацией. В Правилах подчеркивается, что судебное разбирательство должно отвечать интересам несовершеннолетнего и проходить таким образом, чтобы несовершеннолетний мог участвовать в нем и свободно излагать свои показания. Для решения этой задачи Правила рекомендуют создание специализированных судов по делам несовершеннолетних.

Далее указывается, что "любое дело несовершеннолетнего с самого начала следует вести быстро, не допуская каких-либо ненужных задержек", а также, что "право несовершеннолетнего на конфиденциальность должно уважаться на всех этапах, чтобы избежать причинения ему вреда из-за ненужной гласности или из-за ущерба репутации".

Правила предусматривают возможность прекращения дела без судебного рассмотрения с тем, чтобы ограничить негативные последствия судебного разбирательства и приговора (предание огласки содеянного, судимость и др.).

Многие из этих "Правил" выражены и нормах УПК, а дальнейшее их совершенствование должно усилить гарантии прав несовершеннолетнего обвиняемого. В ст. 391 УПК установлены специальные правила производства по делам лиц, совершивших преступление в возрасте до 18 лет. Предварительное следствие и судебное разбирательство ведутся по этим правилам независимо от того, достигло ли лицо совершеннолетия на момент производства по делу. Такой порядок соблюдается и тогда, когда лицо совершило одно преступление в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия. Особый порядок производства дел о несовершеннолетних основывается на возрастных, социально-психологических и других особенностях несовершеннолетних, которые требуют дополнительных гарантий для реализации их прав. Особый порядок производства дел данной категории содействует более полному и глубокому исследованию всех обстоятельств происшедшего преступления, выявлению причин и условий его совершения, и обеспечению того, чтобы любые меры воздействия на несовершеннолетнего были всегда соизмеримы с его личностью и обстоятельствами совершения преступления.

Предварительное производство по делу несовершеннолетнего осуществляется в РФ только в форме предварительного следствия. Это относится и к делу, когда часть обвиняемых являются взрослыми, а также когда дело о преступлении несовершеннолетних возбуждено после достижения ими 18 лет.

В ходе всего предварительного следствия, начиная с задержания несовершеннолетнего или с момента предъявления обвинения, участие защитника обязательно. Если обвиняемый, его родители, опекуны, попечители не пригласили адвоката, участие защитника обязан обеспечить следователь (ст. 49 УПК). При этом отказ несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого от защитника для следователя не обязателен (ст. 50 УПК). Адвокат оказывает несовершеннолетнему правовую помощь, а участие законных представителей оказывает общую психологическую и эмоциональную поддержку несовершеннолетнему. Для следователя, который стремится объективно расследовать дело, важно обеспечить права защитника и законных представителей обвиняемого. С момента вступления в дело защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действиях, производимых с участием несовершеннолетнего правонарушителя. Участвуя в этих действиях, защитник может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственного действия. С момента допуска защитника к задержанному или находящемуся под стражей подозреваемому или обвиняемому он вправе иметь с ним свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности. Право на ознакомление со всеми материалами дела защитник приобретает с момента окончания предварительного следствия и предъявления их обвиняемому.

В числе прочих задач, стоящих перед защитником, можно назвать: оказание в пределах осуществления своих функций воспитательного воздействия на подзащитного; внесение своего вклада в повышение его правового и нравственного сознания[21]. Все это достигается на основе высокой профессиональной культуры адвоката, его профессионального и жизненного опыта, хороших знаний подростковой психологии и умении использовать их на практике, способности создать доверительные отношения с подзащитным, тактично осудить содеянное несовершеннолетним, способности к выработке у подростка негативной оценки своего поведения. Учитывая это, целесообразно добиваться такого положения, когда бы одни и те же наиболее квалифицированные защитники осуществляли защиту несовершеннолетних обвиняемых. Это предложение имеет как положительную, так и отрицательную стороны. С одной стороны, это всесторонняя квалифицированная защита несовершеннолетнего, а с другой – возможный путь к профессиональной деформации защитника.

Встреча адвоката с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым должна быть именно беседой и не становиться разновидностью допроса со свойственными ему методами. Во время беседы должны быть исключены всякие попытки психического воздействия на подозреваемого, обвиняемого (запугивание и т. п.). основной способ воздействия – убеждение, сопровождающееся изложением материалов дела, разъяснением закона и моральных норм. При этом необходимо учитывать психологическое состояние несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, особенно волнение, чувство страха. Ход беседы всецело должен быть подчинен ее предмету – выяснению фактической стороны совершенного преступления и иных обстоятельств дела, а также их соответствия предъявленному обвинению. Поэтому задача адвоката-защитника – направить мышление несовершеннолетнего обвиняемого к предмету беседы. При защите несовершеннолетнего вся деятельность адвоката должна соответствовать принципам педагогики и уголовного судопроизводства. Правовым основанием такого утверждения являются положения ст. 6-19 гл. 2 УПК, выделяющие воспитательную функцию уголовного судопроизводства и относящиеся к деятельности защитника как участника процесса[22]. С моменте допущения к участию в деле защитник, ознакомившись с материалами дела, например, с протоколом задержания и др. (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК), имеет предварительное представление о подзащитном. Поэтому до участия адвоката в предъявлении обвинения он должен, по возможности, выяснить у несовершеннолетнего причины, способствовавшие совершению преступления, условия его жизни и воспитания. При выяснении некоторых обстоятельств у защитника могут возникнуть вопросы, ответы на которые можно получить при участии в предъявлении обвинения, в допросах обвиняемого, в других процессуальных действиях, выполняемых следователем.

Когда защитник присутствует при предъявлении обвинения несовершеннолетнему, он должен разъяснить подростку суть обвинения, ответить на вопросы подзащитного, если они относится к компетенции защитника. После выполнения этого процессуального действия адвокат вправе сделать письменное замечание по поводу правильности и законности предъявленного несовершеннолетнему обвинения. Согласно ч. 1 ст. 173 УПК после предъявления обвинения следователь обязан немедленно допросить обвиняемого на месте предварительного следствия или по месту его нахождения, выяснить отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, зафиксировать его показания, по ходу допроса выяснять обстоятельства дела. От признания или непризнания вины несовершеннолетним не зависит линия защиты адвоката. Адвокат строит защиту на основе своего внутреннего убеждения о виновности или невиновности подзащитного.

Участвуя в допросе несовершеннолетнего обвиняемого, защитник должен особое внимание обратить на выяснение обстоятельств, предусмотренных ст. 421 УПК: возраст несовершеннолетнего, условия его жизни и воспитания, уровень психического развития и иные особенности его личности, влияние на несовершеннолетнего старших лиц (п. 1-3 ч. 1 ст. 421 УПК). В УПК 2001 г. Введено положение, которое в прежнем УПК РСФСР звучало иначе. В ч. 2 ст. 421 УПК предусматривается, что при наличии данных, свидетельствующих об отставании в психическом развитии не связанном с психическим расстройством, устанавливается также, мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. У защитника к допрашиваемому подростку может возникнуть ряд вопросов по делу. Но следователь вправе отвести вопросы защитника, если сочтет, что они не относятся к делу или могут быть выяснены при других следственных действиях. В таких случаях следователь обязан занести отведенные вопросы защитника в протокол (ст. 173, 189, 425 УПК).

Новеллой является ст. 425 УПК, в которой подробно регламентируется производство допроса несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Защитнику несовершеннолетнего теперь проще отстаивать законные права своего подзащитного. Согласно ч. 1 ст. 425 УПК допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. В допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого участвует защитник, который вправе не только задавать ему вопросы, но по окончании допроса знакомиться с протоколом, делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей (ч. 2 ст. 425 УПК). В УПК утверждается, что в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. Следователь, дознаватель обеспечивает участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого по ходатайству защитника либо по собственной инициативе (ч. 4 и 4 ст. 425 УПК). Педагог или психолог вправе с разрешения следователя, дознавателя задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.

Признать совершенными эти нормы УПК РФ в отношении несовершеннолетних не получается, но, тем не менее, они ставят перед правоприменителями многочисленные важные вопросы, от правильного ответа на которые зависят судьбы многочисленных несовершеннолетних, вовлеченных в орбиту уголовного судопроизводства.

Кто и как по мысли законодателя определяет и устанавливает :

1.         "уровень психического развития и иные особенности личности несовершеннолетнего"?

2.         "данные об отставании несовершеннолетнего в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством"?

3.         "мог ли несовершеннолетний в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими"?

На практике определение и решение этих важных для судеб подростков вопросов присвоили себе работники правоохранительных органов и, как правило, они определяют назначать или не назначать судебно-психологическую экспертизу несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, приглашать или нет психолога для участия в допросе несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого (впрочем, как и несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего).

Такую практику, как представляется, своевольного и необоснованного присвоения себе функций специалиста-психолога (психиатра) в уголовном судопроизводстве, повсеместно допускаемую сотрудниками правоохранительных органов, в т.ч. и судебными работниками, следует признать порочной.

Дознаватель, следователь, (впрочем, как и адвокат) не являются специалистами в области психологии личности и не вправе сами определять "уровень психического развития несовершеннолетнего", наличие или отсутствие "отставания в психическом развитии несовершеннолетнего, не связанном с психическим расстройством", как и само наличие или отсутствие "психического расстройства", способность несовершеннолетних "в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими", предусмотренные в ст.ст.421, 425 УПК РФ, как и не являются специалистами способными определять "отрицательное воздействие" тех или иных материалов дела на несовершеннолетнего, предусмотренное ч.3 ст.426 УПК РФ.

А это, как представляется, означает, что истинный смысл законодательных предписаний, изложенных в указанных уголовно-процессуальных нормах, заключается в том, что судебно-психологическая экспертиза несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, свидетелей, потерпевших является обязательной по всем уголовным делам несовершеннолетних. На наш взгляд обязанность приглашения психолога и(или) педагога требует дополнительного, более обдуманного не допускающего иной трактовки законодательного закрепления.

Также представляется неудачной и не отвечающей потребностям уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних альтернатива законодателя в упомянутых нормах УПК РФ об обязательном участии при допросе несовершеннолетних "педагога или психолога".

Они не являются ни равнозначными, ни взаимозаменяемыми специалистами для целей уголовного судопроизводства и как справедливо отмечается в психологической литературе, для этих целей нужны специалисты с базовым психологическим (а не педагогическим) образованием и только в области психологии личности.

Иначе, как можно, выполнить требования законодателя об обязательном участии психолога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, предусмотренные в ч.3 ст.425 УПК РФ "страдающего отставанием в психическом развитии" без привлечения к участию специалиста-психолога, который и может определить страдает или нет отставанием в психическом развитии данный подросток? Может ли и правомочен ли по закону сам следователь, дознаватель определять страдает или нет данный несовершеннолетний "отставанием в психическом развитии"? Является ли отсутствие в материалах дела данных о психологическом и психическом развитии и состоянии несовершеннолетнего доказательством того, что он не страдает "отставанием в психическом развитии"? Является ли отсутствие данных о состоянии подростка на учете в психо-неврологическом диспансере (ПНД) доказательством того, что он не страдает отставанием в психическом развитии? Конечно же, нет. Отсутствие таких данных в материалах дела может быть результатом самых разнообразных причин:

1.         не истребованием их лицом расследующим дело;

2.         объективным отсутствием таких данных в соответствующих учреждениях, в связи с необращением подростка за помощью;

3.         несвоевременной диагностикой такого состояния подростка в силу различных причин и другие.

В любом случае, лица, производящие расследование и рассмотрение уголовных дел в отношении несовершеннолетних правонарушителей по действующему законодательству не являются лицами, уполномоченными законом на определение состояния "отставания подростка в психическом развитии и связанности этого с психическими расстройствами". А поскольку они не являются таковыми по закону, то, как представляется, не от их усмотрения должно зависеть приглашать или нет психолога на допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и назначение судебно-психологической экспертизы.

Еще один вопрос который всегда вызывает дискуссии - это целесообразность применения к несовершеннолетним заключения под стражу. В конечном счете, все сходятся во мнении, что эта мера пресечения должна использоваться в отношении рассматриваемой группы правонарушителей в крайне редких случаях.

В ст. 13 Минимальных стандартных правил ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, утвержденных 40-й сессией Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г. (Пекинские правила), указано, что "содержание под стражей до суда применяется лишь в качестве крайней меры и в течение кратчайшего периода времени".

В соответствии с ч. 2 ст. 108 УПК РФ к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. Однако не ясно, что подразумевает законодатель под исключительными случаями.

Неопределенность в отношении несовершеннолетних влечет произвольное толкование исключительности случаев. Есть мнение, что исключительными можно считать случаи, когда несовершеннолетний ранее совершил преступление, привлекался к уголовной ответственности, освобождался от уголовной ответственности; совершил (сам или в составе группы) несколько преступлений или серию преступлений, его преступная деятельность продолжалась длительный период; личность несовершеннолетнего требует его изоляции от общества (не учится, не работает, состоит на учете в милиции, является наркоманом, совершает правонарушения и т.д.) и др.[23]

Таким образом, исключительность случаев, при которых несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления средней тяжести может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ничем не ограничена. Думаю, законодатель должен быть последовательным в защите прав несовершеннолетних. В этой связи целесообразно было бы уточнить, что к несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления средней тяжести может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу в исключительных случаях при наличии одного из обстоятельств, предусмотренных в ч. 1 ст. 108 УПК. Обратимся к постановлению Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. Об обобщении судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений¹⁷.

 При избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу отдельные суды не выполняли требования статьи 99 УПК РФ, согласно которым кроме тяжести совершенного преступления должны учитываться сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, возраст и состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства. При решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего недостаточно исследовались условия его проживания и воспитания, взаимоотношения с родителями, а в отношении подозреваемых или обвиняемых женщин судами не всегда исследовался вопрос о наличии у них на иждивении несовершеннолетних детей.

В отдельных случаях судами не выполнялось требование статьи 423 УПК РФ об обязательном обсуждении при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, возможности отдачи его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а также должностных лиц специализированного детского учреждения, в котором он находится. Судами не принималось во внимание, что для несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, этот вопрос имеет особое значение, поскольку дает возможность избежать изоляции от общества.

Не всегда при избрании в отношении несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, такой меры пресечения, как заключение под стражу, судами учитывались положения части 6 статьи 88 УК РФ, устанавливающие ограничения при назначении осужденным несовершеннолетним наказания в виде лишения свободы. В результате необоснованно под стражей содержались ранее не судимые несовершеннолетние в возрасте до шестнадцати лет, подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений средней тяжести, которым не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Крайне редко суды при отказе в удовлетворении ходатайств о заключении под стражу женщин или несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, избирали при наличии к тому оснований предусмотренные законом иные меры пресечения (присмотр за несовершеннолетним, домашний арест и др.).

Были выявлены случаи грубого нарушения прав отдельных категорий граждан. Вопреки требованиям части 2 статьи 108 УПК РФ судами удовлетворялись ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу несовершеннолетних, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести. В 2005 году такие ходатайства были удовлетворены в отношении 24 несовершеннолетних, в первом полугодии 2006 года – в отношении 10 несовершеннолетних. Указанные нарушения были допущены судами в 20 субъектах Российской Федерации. При этом суды Республики Татарстан, Нижегородской, Самарской, Пермской и Кемеровской областей повторили нарушения в текущем году.

Избежать данных нарушений в отношении несовершеннолетних можно посредством введения ювенальных судов. Ювенальная юстиция очень важный инструмент системы защиты прав несовершеннолетних. Это особая система правосудия для несовершеннолетних. В основе этой системы лежит доктрина «parens patrie», согласно которой государство ведет себя как попечитель или ответственное лицо за несовершеннолетних, защищая их от опасного поведения и вредного окружения.

Этот подход основан на двух идеях: что подростки по развитию своему еще не способны в действительности осознавать свои поступки, и нести за них полную ответственность; что подростки еще находятся в том возрасте, когда их можно перевоспитать, чтобы в будущем у них не было побуждений совершать какие-либо правонарушения. Таким образом, в ювенальной юстиции правонарушитель важнее, чем само правонарушение.

Сейчас в России подростков судят наравне со взрослыми. Даже если ребенок совершил преступление по незнанию и под влиянием старших товарищей, он может попасть в тюрьму. Как правило, оттуда он уже возвращается матерым преступником. Рецидив составляет 50%. Ювенальные суды будут направлены не на наказание, а на исправление подростка. Региональный опыт показал, что после процесса в таком суде подростки к преступной деятельности уже не возвращаются. Впрочем, пока открытию полноценных ювенальных судов мешает само российское законодательство. На наш взгляд ювенальная юстиция должна включать в себя помимо ювенальных судов также «ювенальных» прокуроров, следователей и адвокатов.

 В УПК не оговорено право защитника иметь свидание с несовершеннолетним до предъявления протокола задержания или постановления о привлечении в качестве обвиняемого и до его допроса. Предоставление этого права адвокату-защитнику расширило бы возможности защиты несовершеннолетнего на предварительном следствии, но практически такое право реализовать затруднительно.

Свидание защитника с несовершеннолетним должно проходить наедине. При таком свидании подросток более контактен. Адвокат может использовать

это свидание в воспитательных целях и для уточнения обстоятельств дела[24]. Защитник с момента допуска к участию в уголовном деле, как мы отмечали выше, имеет право собирать и представлять доказательства, которые, по его мнению, необходимы для защиты своего подзащитного (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК). При этом защитник обязан соблюдать установленный законом порядок.

Полномочия защитника на собирание доказательств или, как принято говорить на «параллельное расследование» регламентируются ч. 3 ст. 86 УПК. По УПК 2001 г. Защитник, прежде чем заявлять доказательства о приобщении предметов, документов или о допросе какого-либо лица, должен решить, в интересах ли позиции защиты данные предметы, показания.

При осуществлении защиты несовершеннолетнего УПК дает защитнику полномочия привлекать специалиста, соблюдая условия ст. 58 УПК, для содействия в обнаружении, закреплении, изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения стороне обвинения и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1ст. 58 УПК). Полномочие защитника на привлечение специалиста, регламентируемое п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК, является новеллой УПК 2001 г. И существенно расширяет круг допустимых действий адвоката.

Защитник вправе ходатайствовать о проведении какого-либо следственного действия в целях получения доказательств по делу. Если несовершеннолетний просит через защитника о проведении очной ставки с другими обвиняемыми, потерпевшими, адвокат должен приложить все свое профессиональное умение для убеждения следователя в необходимости проведения этого следственного действия. Защитник может не только ходатайствовать о проведении того или иного следственного действия, но и присутствовать при их производстве. Присутствуя на отдельных следственных действиях, защитник обращает внимание следователя на те или иные обстоятельства в пользу подзащитного. Взаимоотношения защитника и следователя в таких случаях должны быть особо тактичными, взаимно уважительными.

Участие защитника в очной ставке несовершеннолетнего обвиняемого с иными обвиняемыми, потерпевшими и свидетелями с учетом их возрастных данных имеет свои особенности. Важным моментом подготовки защитника к очной ставке является составление ее плана. В нем предусматриваются примерный круг вопросов, которые должны быть поставлены каждому из интересующих адвоката участников дела, последовательность вопросов и т. д. Формулировка вопросов и последовательность их выяснения зависят от количества и характера существенных противоречий, выявившихся в ходе беседы защитника с несовершеннолетним, а также от личности допрашиваемых взрослых и несовершеннолетних. Участие защитника в очной ставке позволяет ему сделать предварительные выводы о сложившемся доверительном отношении к нему несовершеннолетнего обвиняемого. На практике чаще всего защитник участвует в производстве данного следственного действия.

Свои особенности имеет и участие адвоката в следственном эксперименте. И здесь адвокат может утвердиться в доверительных отношениях с подзащитным. Защитник убеждается в правдивых показаниях обвиняемого. Если в проведении следственного действия участвует эксперт, то защитник может задать ему вопросы, имеющие значение для защиты.

Проверка показаний на месте – важное следственное действие. Она проводится следователем по собственной инициативе, а также может быть проведена по ходатайству адвоката-защитника. Необходимость в проверке показаний несовершеннолетних на месте, возникает когда подросток затрудняется описать на допросе обстановку проверяемого события, но заявляет, что может указать место и дать на нем показания; если следователь сомневается, что подросток был на том месте, о котором он дает показания; если несовершеннолетний утверждает, что он или другие участники события выбросили или спрятали что-либо на месте события. Одним из тактических правил проведения проверки показаний на месте с участием несовершеннолетнего является самостоятельность его действий в выборе маршрута движения и показа объектов. При проверке показаний на месте защитник имеет двуединую цель – обеспечение охраны прав и законных интересов подростка, исключение возможности «давления» на него и выяснение новых обстоятельств дела, которые он сможет использовать в качестве оправдывающих или смягчающих ответственность несовершеннолетнего, а также при защите, например, в ходе судебного разбирательства.

Этим же целям служит участие адвоката-защитника и в других следственных действиях, например, при повторном осмотре места происшествия адвокат совместно с указанными в законе лицами непосредственно воспринимает, исследует, фиксирует и оценивает состояние, свойства и признаки материальных объектов, имеющихся на участках местности или в помещении, обращает внимание следователя на следы и другие доказательства, имеющие значение для установления действительно произошедших событий.

Специфической разновидностью следственного осмотра является освидетельствование тела подозреваемого или потерпевшего. Посредством освидетельствования можно установить особые приметы на теле подростка, а также повреждения, подтверждающие его показания о неправомерном поведении в отношении его потерпевшего или других обвиняемых.

Проведение обыска по делам несовершеннолетних направлено на получение и проверку доказательств (например, данных, содержащихся в показаниях обвиняемого о причастности определенного лица к преступлению), установлению обстоятельств, способствующих совершению преступления несовершеннолетним.

Целесообразность участия адвоката в таких следственных действиях, как предъявление для опознания, выемка диктуется целью обеспечения защитником законных интересов несовершеннолетнего подзащитного, чтобы не были нарушены требования закона по производству следственных действий[25]. Защитник может принести жалобы на действия следователя, если эти действия противоречат требованиям закона. Следователь не вправе препятствовать адвокату при представлении им доказательств по делу.

По общему правилу с момента допуска к участию в деле защитник может заявлять любые ходатайства, которые считает необходимым заявить. При выборочном изучении производств адвокатов нами были выявлены следующие ходатайства: по делу Т. 16 лет, обвиняемого по ч. 2 ст. 213 УК, защитником было заявлено ходатайство о допуске в качестве законного представителя матери несовершеннолетнего (законным представителем подростка был признан его совершеннолетний брат); по делу несовершеннолетнего В., обвиняемого по ч. 1 ст. 166 УК, защитником было заявлено ходатайство о прекращении уголовного дела на основании ст. 8 УПК РСФСР с направлением дела прокурором судье для решения вопроса о применении мер воспитательного характера; по делу несовершеннолетнего А. адвокатом заявлялось ходатайство о переквалификации содеянного с ч. 2 ст. 158 на ч. 1 ст. 158 УК.

В ходе предварительного следствия адвокат формирует определенную линию защиты несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. К концу следствия намечает основные ее положения , вырабатывает аргументы защиты. Однако позиция адвоката-защитника к концу следствия не представляет собой застывшую совокупность контраргументов обвинению; она может быть дополнена, измениться, в частности, под воздействием новых обстоятельств, которые станут, известны в ходе судебного разбирательства.

Ответственным моментом в деятельности защитника является ознакомление несовершеннолетнего обвиняемого со всеми материалами дела после окончания предварительного следствия. По общему правилу права защитника здесь регламентируются п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК. Они имеют своей целью обеспечить реальную возможность обвиняемому изучить материалы уголовного дела, так как без помощи защитника несовершеннолетний не сможет должным образом в них разобраться. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе несовершеннолетнего обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудиозаписи и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. По ходатайству обвиняемого или его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем (ч. 1 ст. 217 УПК). Кроме того, в новом УПК подробно регламентируется весь процесс ознакомления с материалами уголовного дела. Например, если все дело состоит из нескольких томов, то обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому во время судебного разбирательства. В законе однозначно закреплено, что обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. А после окончания ознакомления несовершеннолетнего обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела следователь обязан уточнить, имеются или у них ходатайства или иные заявления. При этом следователю необходимо выяснить у обвиняемого и его защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 2-4 ст. 217 УПК). Таким образом, закон предоставляет защитнику все необходимые условия для надлежащей подготовки защиты в судебном заседании. Поэтому попытки некоторых следователей ограничить защитнику время для ознакомления с материалами дела под предлогом истечения сроков следствия следует рассматривать как существенное ущемление прав обвиняемого. Не рассматриваются как ущемление прав обвиняемого и его защитника те случаи, когда обвиняемый и защитник явно затягивают сроки следствия и не являются для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 2-4 ст. 215 УПК).защитнику предоставлено также право обсуждать с обвиняемым вопросы о заявлении ходатайств об истребовании и приобщении документов, переквалификации деяния обвиняемого и иные, имеющие значение для дела. Анализ изученных материалов производств адвокатов позволяет сказать, что на этапе окончания предварительного следствия защитники чаще всего заявляют ходатайства о переквалификации действий обвиняемого или об исключении из обвинения квалифицирующего признака. Например, по делу несовершеннолетней Ш., обвиняемой по ч.о делу несовершеннолетней Ш., обвиняемой по ст.ния квалифицирующего признака.го следствия защитники чаще всего заявляют ходатайство об исключении из обвинения признака причинения потерпевшей значительного ущерба.

Целесообразность заявления того или иного ходатайства зависит в каждом отдельном случае от специфики конкретного дела, его фактических обстоятельствах, обуславливается характером доказательственного материала, той линии защиты, которую проводит адвокат. Защитник может обратить внимание следственных органов на допущенную ими ошибку в правовой квалификации действий несовершеннолетнего обвиняемого, условиям его воспитания или состояния здоровья. Защитник может заявлять ходатайства о производстве дополнительных следственных действий. Защитник имеет право ходатайствовать о том, кто, по его мнению, и его подзащитного, подлежит вызову в судебное заседание (п. 4 ст. 217 УПК). Эти ходатайства защитник может заявлять в случае обнаружения им в материалах дела невыясненных обстоятельств или в тех случаях, когда неполные показания свидетелей, потерпевших могут повлиять на интересы несовершеннолетнего обвиняемого.

§4. Адвокатская тайна.

Адвокат не имеет права разглашать любые сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи без согласия доверителя. Эта важнейшая обязанность адвоката требует особого внимания. Адвокат обязан строго соблюдать адвокатскую тайну, которую составляют само обращение к адвокату, а также любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своим клиентам. В связи с этим адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. Запрещается прослушивать телефонные и иные переговоры адвоката, обследовать помещения, в которых оказывается юридическая помощь, проводить иные оперативно-розыскные мероприятия, ставящие под угрозу сохранение адвокатской тайны, если отсутствует соответствующее судебное решение. Материалы и документы, не составляющие досье адвоката по делу, могут подлежать досмотру, осмотру, выемке и изъятию только на основании судебного решения.

Указание в ст. 8 Закона об адвокатуре на то, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля, имеет непосредственное отношение к установленным государством гарантиям адвокатской деятельности и обеспечению адвокатской тайны. В указанном положении изложено не профессиональное право адвоката по обеспечению адвокатской тайны, а скорее обязанность государства по обеспечению государственной гарантии независимой деятельности адвоката.

Закон определенно исходит из невозможности совмещения процессуальных функций адвоката (защитника) с обязанностью давать свидетельские показания по тому же делу. Данная норма связана с требованиями подпункта  2 и 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которым не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Реализация данных норм направлена на обеспечение конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций.

Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи. Следует обратить внимание, что некоторые обстоятельства могут стать известны адвокату в связи с обращением к нему лица еще до заключения соглашения об оказании юридической помощи. Такие обстоятельства также подпадают под адвокатскую тайну.

Адвокатская тайна распространяется и на любые сведения о сделках и финансовых операциях клиента, которые стали известны адвокату в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю и которые адвокат обязан фиксировать и хранить в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (п. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, п. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Закон существенно ограничивает возможность вторжения оперативных служб и следственных органов в деятельность адвоката и предписывает оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов проводить только на основании судебного решения. Полученные оперативными службами и следственными органами сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения лишь тогда, если эти сведения, предметы и документы не входят в производство адвокатов по делам доверителей.

Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению, или оборот которых ограничен законодательством.

Ограничения в оборотоспособности некоторых объектов установлены, например, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179. Им утвержден перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. К таковым относятся, в частности:

- драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;

- драгоценные камни и изделия из них;

- стратегические материалы;

- вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, порох, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;

- боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;

- рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;

- результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

- специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование и др.

§5. Адвокатская этика. Общие понятия и принципы

Термин "этика" происходит от греческого ethos - обычай, нравственный характер. Впервые он был введен Аристотелем, "как обозначение особой области исследования - практической философии, ибо она пытается ответить на вопрос, что мы должны делать". Предметом регулирования общей этики является нравственное поведение человека вообще, любой профессии, в любых обстоятельствах.

Предметом же адвокатской этики становится поведение представителя этой профессии, члена соответствующей корпорации, преимущественно в обстоятельствах, где он действует именно как профессионал: либо представляет свою профессию, либо воспринимается окружающими именно как представитель корпорации адвокатов. Именно адвокатская этика велит ему защищать всех, кто прибегает к его помощи. Верно выразился по этому поводу Erskine: "Адвокат, который отказывается от защиты по личным своим воззрениям на обвиняемого, становится в эту минуту судьей, осуждающим еще до приговора, и бросает на весы правосудия тяжесть своего осуждения, быть может, ошибочного, но очень веского в силу того, что оно исходит от адвоката.

Останавливать же свой выбор исключительно на благодарных защитах, брать лишь те дела, в успехе которых нет сомнения, - значит создавать себе какой-то рекорд непобедимости; это может быть истолковано как удовлетворение своего тщеславия и погоня за рекламой".

Адвокат, как член независимой организации, должен всемерно упрочивать честь и достоинство адвокатского корпуса, соблюдать правила адвокатской этики не только при исполнении адвокатских обязанностей, но и в быту, в общественной жизни, осознавать свои правовые и нравственные обязанности в отношении конкретного клиента и общества в целом. Он может придерживаться любого этического учения, но для него возможна одна система ценностей, один выбор стандартов поведения. Прежде всего деятельность адвоката состоит в оказании квалифицированной юридической помощи гражданам и юридическим лицам.

Мировой практике уже давно известны этические кодексы адвокатов - кодексы, представляющие собой свод этических правил профессионального поведения адвокатов. В США еще в 1908 г. появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие достаточно полный перечень установлений по вопросам взаимоотношений с судом и коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара.

В странах европейского сообщества существует "Общий кодекс правил для адвокатов стран европейского сообщества". На конференции, которая состоялась в сентябре 1990 г. в Нью-Йорке, Международной ассоциацией юристов был принят правовой документ "Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов".

Нечасто, но все же можно встретить на страницах различных печатных изданий дискуссии об этических кодексах журналиста, врача и даже бизнесмена. На страницах журнала "Русский адвокат" N 4 за 1999 г. проводится аналогия между врачами и адвокатами, предлагается возможность проанализировать существующие клятвы и кодексы врачей на предмет их применения к профессии адвоката. Кроме того, в наши дни делаются успешные попытки создания этического кодекса российскими адвокатами. 4 сентября 1997 г. Президиумом Межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам были утверждены Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам.

Есть определенная реакция на эту тенденцию и у законодателя. Например, ст. 48 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" указывает на необходимость соблюдения профессиональной этики на рынке ценных бумаг. В октябре 1993 г. принят Кодекс чести судьи РФ. В органах МВД также действует свой Кодекс Чести. В Федеральном законе от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О Прокуратуре Российской Федерации" содержится текст присяги работника прокуратуры, что в известной мере, также подтверждает приближение к идее наличия своих специфических этических норм в деятельности сотрудников органов прокуратуры. Наконец, принят и Закон об адвокатуре. Законодательное закрепление правовой базы адвокатуры как правового института демократии чрезвычайно важно для создания свободного демократического общества, ориентированного на конкретного человека, создающего атмосферу уважения к правовым традициям и законам, обеспечивающего свободу творческой и предпринимательской деятельности, возможность достижения благополучия и реализации, прав человека и гражданина.

Поведение адвоката как совокупность поступков профессионального поведения, имеющих нравственное значение, поскольку они могут быть подвергнуты моральной оценке, подчиняется правовым и нравственным основам, определяющим существо адвокатской профессии. Необходимость изречения принципов, составляющих суть адвокатской этики, определяется самой природой, ее назначением и реальным влиянием в обществе.

Без принципов адвокаты - простое множество частных лиц, имеющих некоторые навыки решения проблем с законом; с принципами же они - могущественная корпорация, способная изменить общество в соответствии со своими этическими представлениями. Адвокатура - это гигантская сила, которая должна быть предсказуема и управляема хотя бы со стороны самих адвокатов. Эта сила основывается на двух вещах: в современном обществе люди нуждаются в адвокатах не меньше, чем во врачах;  чтобы получать от адвокатов необходимую помощь, люди должны доверять им такую информацию, которую они никому и ни при каких условиях не доверили бы и которая дает ее обладателю огромную власть.

В своей книге "Адвокатская этика" Михаил Юрьевич Барщевский выделяет три основных принципа, являющихся "краеугольными камнями" адвокатской профессии, это честность, компетентность и добропорядочность. Они проявляются в различных аспектах адвокатской деятельности: при консультировании клиентов, в суде, иных публичных выступлениях, во взаимоотношениях с коллегами, с судебной администрацией, в ситуации конфликта интересов. Рассмотрим их подробнее.

Честность адвокатской деятельности предполагает:

1.         субъективно честное отношение к высказыванию индивидуальных оценок, личного мнения, собственной позиции адвоката;

2.         честное поведение адвоката во взаимоотношениях с окружающими людьми: коллегами, клиентами, судом, представителями правоохранительных, государственных органов и т.д.;

3.         пресечение нечестности, мошенничества, иного преступления при оказании правовой помощи клиенту (например, недопустимость дачи клиенту противозаконных рекомендаций, возможности нарушить закон или скрыть следы преступления); в практической деятельности адвокат обязан исходить из принципа "Закон есть закон", чтобы добиться желаемого результата;