Задаток Неустойка

1.3 Задаток Неустойка

В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например, кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора. То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи. Это не значит, что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и самое название его – агга – ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка – штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы. Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка, В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного – arra poenalis Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae) Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:

Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes?[7] По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo – обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции: Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?[8]

Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно. Например, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания: Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? (haec stipulatio) inutilis est, quiacontra bonos mores est. но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила 1alteri stipulari nemo potest

Это правило в свою очередь коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование: Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil interest mea[9]

Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: (» А все же, если я хочу это сделать?»).

Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: – нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом, неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.

Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию – et homo et pecunia aut homo aut pecunia[10]

Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон или от редакции условия о неустойке Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.

Non utriusque rei promissorem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferre[11]

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.[12]

Т. о. неустойка – определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.[13]

Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.[14]

2. Реальные гарантии обязательства (Залог)

2.1 Понятие залогового права. Акцессорный характер залогового отношения. Фидуциарный залог

Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реального обеспечения исполнения заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица – гаранта исполнения). Два аспекта этого права – ius sequelae (в средневековой терминологии) и ius praelationis – относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должника, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля должника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлетворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми другими кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распродаже. В то же время реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель – кредитором под условием исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращается, залоговое право прекращается как акцессорное отношение, и залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принадлежности.

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore – фидуциарная сделка с кредитором, при которой вещь должника передавалась кредитору посредством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем, чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае получения ожидаемого предоставления. Сама эта форма является суррогатом древней nexi datio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчинения должника кредитору) по 1 ех Роеtelia Papiria 313 г. до н. э. Nexum (nexi datio) – это институт периода перехода к гомогенному обязательству, когда установление долга сопровождалось принятием должником на себя личной ответственности в форме подверженности manus iniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство trans Tiberium). Обязательство прекращалось посредством solitio per aes et libram (nexi liberatio).actus contraries nexi datio Сходным образом fiducia cum creditore расторгалась в форме remancipatio – обратного акта посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexi datio друг от друга состоит в том, что при fiducia cum creditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы – operae) во власть кредитора откладывается до выявления неисполнения так как в противном случае исполнение стало бы невозможным.

Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую эпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановской компиляции слово «fiducia» везде заменено на «pignus». Только в «Институциях» Гая, «Сентенциях» Павла и в «Collatio» сохранились прямые упоминания института. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочинений: установив, в какой части своего труда классик рассматривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первоначальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты.

Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласовании реального эффекта манципации или in iure cesio с обязанностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обеспечение исполнения основного обязательства (res fiduciae data). Господствующий взгляд предполагает, что в древности обязанность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклассическую эпоху стала основываться на дополнительном соглашении сторон (paktum fiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной action fiduciae – одного из древнейших исков Ьonae fidei (с формулой in ius concepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio), которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц). Эта nuncupatio должна была отличаться от MEUM ESSE AIO стандартной манципации (или in iure cessio), нацеленной на перенос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.

Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кража (firtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга. Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data usureceptio ex по давности – usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже недвижимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как при обычной usucapio. Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от вещи, в счет погашения долга и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта. Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вырученную цену кредитору в уплату долга; мог обещать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по завещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (action noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб, а также активно управомочен на иск из воровства (action furti).

Такая однотипность вещноправового положения сторон в результате сделки per aes et libram может быть результатом разделения собственности (как в институте доверительной собственности – trust – англо-американского права), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и в отношении к вещи оказывались поставленными оба обладателя-распорядителя, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкретизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fiducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав.

Т.о. в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» – res obligata.