Приглашение, назначение, замена защитника

2.1 Приглашение, назначение, замена защитника

Статья 49 УПК нам разъясняет, что защитник участвует в уголовном деле:

1) С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Следователь обязан вручить лицу копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ст.47ч.4.п.2 УПК РФ), заранее известить его о дне предъявления обвинения (ст.172ч.2 УПК РФ), разъяснить обвиняемому право на защиту, допустив к участию в деле защитника.

2) С момента возбуждения дела в отношении конкретного лица. Это одна из наиболее существенных новаций уголовно-процессуального закона. Поскольку именно с момента начала своего участия в уголовном деле защитник приобретает целый комплекс прав и обязанностей, вопрос о более раннем вступлении его в процесс становится крайне важным для тактики обеих сторон. Следственная практика показывает, что момент появления адвоката в кабинете следователя, дознавателя, момент, с которого защитник впервые имеет возможность побеседовать наедине и конфиденциально со своим подзащитным, который, в данном случае не подвергнут задержанию, имеет важнейшее, а иногда и решающее тактическое, психологическое значение. Многие подозреваемые по только что возбужденному делу, еще не встречавшиеся с адвокатом, которым (подозреваемым) это право еще не разъяснено, дают следователю признательные показания. Весьма распространены случаи, когда уже после первой конфиденциальной беседы с адвокатом подозреваемый отказывается от ранее данных признательных показаний.

По этой причине многие следователи, дознаватели, оперуполномоченные в ранее действовавших процессуальных условиях старались на как можно более поздний срок отложить эту встречу, по возможности дольше контактировать с подозреваемым без адвоката, проводить с ним беседы, следственные действия и т.д. Робкие "поползновения" подозреваемого о приглашении адвоката часто пресекались недобросовестными представителями стороны обвинения со ссылкой на то, что:

- лицо еще не задержано;

- к нему не применена мера пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения и т.д. (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР);

- он допрашивается формально в качестве свидетеля, а потому право на защиту еще пока не имеет.

С учетом положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следователю вряд ли выгодно допрашивать подозреваемого без адвоката, особенно если подследственный дает признательные показания.

Теперь, уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица следователь обязан обеспечить ему участие защитника.

Таким образом, закон фактически классифицирует все уголовные дела на:

- возбуждаемые в отношении конкретного лица;

- возбуждаемые по факту.

Последнее, как правило, означает, что дело возбуждено на основании достаточных данных, указывающих на признаки преступления, но без признаков совершения его конкретным лицом (например, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти без каких-либо данных об убийце, т.е. неочевидное убийство; по факту аварии или крушения, когда на момент происшествия ответственные за нее лица не установлены и др.).

Можно предположить, что в целях достижения мнимых тактических преимуществ, некоторые следователи будут возбуждать дела без указания в постановлении о возбуждении на данные о конкретном лице, даже когда в сообщении о преступлении, материалах проверки сообщения, данные о таком лице будут реально фигурировать.

Такие действия следователя следует признать нарушением закона, а подозреваемое лицо вправе обжаловать эти действия и быть обеспеченным участием защитника с момента возбуждения такого дела. Кроме того, и с точки зрения следственной тактики попытки ограничить, отсрочить начало участия защитника в деле не дает органу расследования каких-либо преимуществ. Как уже хорошо известно правоприменителям, в соответствие с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Таким образом, какие бы признательные и иные интересующие сторону обвинения показания ни дал подозреваемый до начала участия в деле защитника, в суде они могут быть признаны недопустимыми (в случае отказа от них подсудимого). Сказанное означает, что максимально ранее, начиная с момента возбуждения дела, начало участия защитника соответствует интересам не только стороны защиты, но и стороны обвинения. А для получения от подозреваемого правдивых показаний необходимо выбирать другие, более эффективные тактические приемы, нежели незаконное противодействие защите.

Не имеет ничего общего с законностью и распространенная уловка следствия допрашивать фактически подозреваемое лицо в качестве свидетеля, избегая, таким образом, необходимости разъяснения ему соответствующих прав, в том числе и права на защиту. Такие показания так же могут и должны быть признаны недопустимыми в суде.

3) С момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.

- когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

- когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

- когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления

4.) С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.

5) С момента начала иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Точного перечня такого рода мер и процессуальных действий ни ранее, ни ныне действующий кодексы не содержит. Тем не менее, этот перечень можно определить, отчасти, путем анализа статей раздела IV УПК РФ "Меры процессуального принуждения". Так, к иным мерам и процессуальным действиям можно отнести личный обыск (ст. 93 УПК), обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) и др.

Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный суд. В своем постановлении от 27.06.2005 суд указывает на те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность, включая свободу передвижения - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а так же какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный суд, могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений.

Таким образом, Конституционный суд дает открытый перечень процессуальных действий и иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться основаниями для вступления в дело защитника. Т.е. фактически любые процессуальные действия, направленные против конкретного лица, могут стать основанием для участия защитника в следственных действиях.

Действующий закон предусматривает различные формальные основания к допуску защитника в уголовное судопроизводство: по приглашению обвиняемого, его законного представителя, других лиц, а также по назначению следователя или суда. Сообразно этому различаются защитники по приглашению и защитники по назначению.

Выбор защитника обвиняемыми (подозреваемыми) либо по их просьбе или с их согласия другими лицами - это важная гарантия права на защиту. Выбор защитника - это не только юридически значимый акт. В нем присутствует и этическое начало, выражающееся прежде всего в наличии взаимного доверия у сторон, заключающих договор на ведение дела. Это доверие - обстоятельство, в значительной степени обусловливающее нормальное развитие отношений защитника и подзащитного в ходе уголовного судопроизводства. Вот почему закон отдает предпочтение участию защитника, избранного обвиняемым (подозреваемым).

Просьба обвиняемого об обеспечении участия защитника, выраженная на дознании или на предварительном следствии, должна быть надлежащим образом процессуально оформлена в виде письменного или устного ходатайства. Эти ходатайства могут быть представлены в общей форме, а могут содержать просьбу о назначении конкретного адвоката.

Подозреваемый (обвиняемый), особенно если он задержан или заключен под стражу, не всегда в состоянии сам пригласить защитника. Поэтому законом предусмотрена возможность приглашения защитника иными лицами по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого). Согласие подозреваемого (обвиняемого) в этих случаях может быть и предварительным, и последующим. Во всяком случае, если защитник приглашен не самим подозреваемым (обвиняемым) или его законным представителем, необходимо выяснить, согласен ли он, чтобы его защиту осуществляло лицо, приглашенное в качестве защитника. Об этом делается соответствующая запись в протоколе первого допроса или иного следственного действия, производимого с участием защитника. Участие в деле защитника, против которого подозреваемый (обвиняемый) возражает, является грубым нарушением права на защиту.

Участие защитника может быть обеспечено также дознавателем, следователем, прокурором или судом. Однако они могут назначить защитника лишь по просьбе подозреваемого (обвиняемого) и не вправе этого делать по своей инициативе (за исключением случаев, указанных в ст. 51 УПК РФ).

Для обеспечения участия защитника подозреваемого (обвиняемого), находящегося под стражей, дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны поставить в известность лицо, названное подозреваемым (обвиняемым), или соответствующую адвокатскую фирму (бюро) о его просьбе пригласить защитника.

Дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе назначить подозреваемому (обвиняемому) защитника по своей инициативе лишь при неявке избранного подозреваемым (обвиняемым) защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника и отказа подозреваемого (обвиняемого) пригласить другого защитника.

Законом предусмотрена возможность производства следственных действий без участия защитника, если защитник в течение пяти суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый (обвиняемый) не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении. Невозможность участия защитника в производстве конкретного следственного действия должна быть реальной и подтверждаться соответствующими документами. Не может служить основанием для производства следственного действия без участия защитника невозможность его явки к месту производства следствия в срок менее пяти суток или в результате того, что он не был своевременно уведомлен следователем о времени и месте производства следственного действия. В случае явки избранного подозреваемым (обвиняемым) защитника по истечении пяти суток он должен быть допущен к производству следственных действий.

Аналогичным образом решается вопрос о возможности производства следственных действий с участием задержанного подозреваемого (обвиняемого), если явка приглашенного им защитника невозможна в течение 24 часов с момента задержания. Производство следственных действий в этих случаях недопустимо, если невозможность явки защитника к месту производства следствия вызвана тем, что он не был своевременно уведомлен о времени и месте производства следственного действия. Невозможность явки защитника в этих случаях должна быть подтверждена документально. В случае явки защитника по истечении 24 часов он должен быть допущен к производству следственных действий (в том числе и к производству начатого, но не оконченного к моменту явки защитника следственного действия).

Также могут решаться вопросы о замене защитника. Принимая решение о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое решение, а также получить от него согласие на участие в качестве защитника другого адвоката.

Решая вопрос о замене избранного обвиняемым защитника, следователь и суд должны учитывать не только общие положения, содержащиеся в ч.3 статьи 50 УПК РФ, но и специальные нормы, регулирующие участие защитника на различных этапах судопроизводства.

В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия. Необоснованный отказ в этом недопустим, так как это существенно ограничивает право на защиту.