Признание государствами различных социально-экономических систем;

1. признание государствами различных социально-экономических систем;

2. признание всеми или подавляющим большинством государств.

К дефиниции «Общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин, И.И. охватывает понятием обычая все неписаное право, то есть обычая в собственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что если общие принципы права могут быть признаны и без международной практики, то нормы международного обычного права создаются только ею. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых». Есть авторы, которые так прямо и говорят: «общепризнанные, то есть обычные нормы международного права».

Более убедительным представляется мнение (Г.М. Даниленко, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова и др.) о том, что общие принципы могут создаваться как договорным, так и обычным путем, то есть, имеют своим источником договоры и обычаи. Не редки случаи, когда исходным моментом является декларация одного государства. Многие принципы международного права были прокламированы, например, революционной Францией в ХVIII веке. К ним можно отнести принципы уважения государственного суверенитета, невмешательства, равноправия государств, принцип, согласно которому военные операции должны быть направлены только против военных объектов, а не против гражданского населения, и др. Советское государство выдвинуло принцип запрещения агрессивной войны, заявив о ее преступности, принцип самоопределения наций, принцип мирного сосуществования и ряд других принципов международного права.

Во всех указанных случаях принципы, провозглашенные первоначально одним государством, постепенно были признаны другими государствами и превратились частично обычным, частично договорным путем в общепризнанные принципы современного международного права. Таким образом, стоит согласиться с Б.Л. Зимненко понимающего под общепризнанными принципами и нормами международного права «общеобязательные правила поведения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является международный обычай». Международный суд ООН неоднократно выражал мнение, что универсальные принципы и нормы или принципы и нормы общего международного права, как правило, существуют и действуют в качестве принципов и норм общего международного обычного права. В решении по делу о Никарагуа Международный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международного права, провозглашенные в Декларации принципов МП 1970 г., есть не что иное, как общие нормы международного обычного права.

Хотелось бы согласиться с точкой зрения Г.И. Тункина, который, считает что обычное правило, имеющее ограниченную сферу применения, путем признания этой нормы другими государствами постепенно расширяется, приближая соответствующую норму к общепризнанной норме международного права. Разновидностью таких норм являются принципы международных коммерческих договоров сформулированные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права, имеющим статус межправительственной организации, членом которой является также и РФ).

Преимущественно Принципы отражают концепции, которые можно найти в большинстве правовых систем. «Целью принципов УНИДРУА является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также политических и экономических условий отдельных стран, где они будут применяться». Представители административного совета УНИДРУА во введении указали, что попытки унификации международного права в основном принимали форму обязательных документов, которые подвержены риску остаться не более чем мертвой буквой, поэтому появились настойчивые призывы обратиться к не законодательным источникам. Некоторые их этих призывов касаются дальнейшего развития того, что обозначается термином «международный торговый обычай», например, путем формулирования на основе торговой практики типовых условий и договоров о чем мы говорили выше. В комментарии к ч.1 ГК Российской Федерации утверждается, например, что общепризнанные принципы и нормы МП «содержаться в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, заявлениях других универсальных международных организаций по общим вопросам международного правопорядка, решениях Международного Суда». Общие принципы международного права - это существующие в течение продолжительного времени и сформированные на практике нормы, поэтому п.6 ст.2 Устава Организация Объединенных Наций обеспечивает, чтобы государства, которые не являются ее членами, действовали в соответствии с этими принципами. Таким образом, для этих государств эти принципы выступают нормами обычного права.

Современная система международного права характеризуется наличием не только норм общего обычного права, действующих во всем сообществе государств. Существует целый ряд партикулярных (локальных) обычных норм, регулирующих специфические проблемы, возникающие во взаимных отношениях отдельных государств. Эти нормы делятся на два типа. Во-первых, к ним относят специальные нормы, на основе которых отдельные государства приобретают особые права. Во-вторых, это нормы, которые в отличие от норм общего обычного права связывают лишь определенную группу государств. Партикулярные нормы могут возникнуть среди государств, расположенных в одном географическом регионе, в одной международной организации (ЕЭС, СЭВ и т.п.), а также среди участников многосторонней конвенции. По своей природе данный вид обычаев не отличается от критериев формирования общего международного обычая. Существует лишь особенность, заключающаяся в том, что они формируются на основе особой практики ограниченного числа государств.

Подытоживая данный параграф, нужно отметить, что он носит неоднозначный характер. Это связано с тем, что общепризнанные принципы и нормы можно рассматривать в качестве разновидности правовых обычаев, и следовало включить их в предыдущий материал. Но поскольку вопрос этот носит неоднозначный характер, его рассмотрение более уместно именно в соотношении с обычным правом. На наш взгляд это обусловлено следующим: «общие принципы и нормы» МП соотносятся с правовыми обычаями как форма и содержание, так как обычное право выступает в роли их источника, наряду с конвенционным правом. Отсюда, «общие принципы и нормы МП» есть одна из форм выражения правовых обычаев международного права. Кроме того, общие принципы и нормы международного права, основанные на нормах обычного права, могут применяться как по соглашению сторон, так и в случае отсутствия необходимой нормы права то есть, фактически восполняя пробелы.

И последнее, в преамбуле к принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА определяются принципы, которые устанавливают варианты их применения, на основании чего можно констатировать, что правовые обычаи могут быть санкционированы международными общественными организациями. И в данном случае, они будут обязательны для всех ее членов в качестве любых видов. «Международный обычай, являющийся основным источником общепризнанных норм, определяется ст.38 Статута как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»».

Заключение

 

Подытоживая вышесказанное, следует сказать, что правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5-11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, внеправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи.

Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме – это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

Список использованной литературы

 

1. Гримм Д.К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. М., 1999

2. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995

3. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998

4. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

5. Сорокин П.А. Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам. Ярославль, 1919.

6. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права: Учеб. Пособие. М., 1999

7. Виноградов П.Г. Очерки по общей теории права. СПб., 1915.

8. Коркунов Н.М. по общей теории права. СПб., 1914.

9. Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.

10. Мартьянова Т.С. Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо. 1999. № 8.

11. Рулан Н. Юридическая антропология. Учеб. пособие. М., 2000.

12. Доброе А.С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8.

13. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д.Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999.

14. Селюков Ф.Т. Происхождение действующего права. М., 1997.

15. Поляков А.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2001.

16. Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940.

17. Теория государства и права. Учебник/ отв. ред. М.П. Карева, Г.И. Федькин. М., 1955.

18. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

19. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.

20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998.

21. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.

22. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 23. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.

24. Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи / под ред. М.В. Нестерова, К.К. Бахтова. М., 1958

25. Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле. Теория государства и права / отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин.

26. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права. М., 2004.

Концевые сноски[i]

[i] [1] Дигесты Юстиниана/ пер. И. С. Перетерского. М., 1984. С. 33-34.

[2] См. об этом, в частности: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. 1. СПб., 1909. С. 15-16; Ефимов В. В. Догма римского права. Пг., 1918. С. 19-20.

[3] Дигесты Юстиниана. С. 32-34.

[4] Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. Breslau, 1899. S. 51; Доброе А. С. Правотворчество без законодателя// Иваново-Вознесенский юрид. вестник. 2001 (далее — ИВЮВ). №5. С. 23.

[5] Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. S. 104-117, 141-149.

[6] Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. 1. Erlangen, 1828. S. 133-139.

[7] Ibid. S. 144-147.

[8] Ibid. S. 168-170.

[9] Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1912. С. 20-21, 58.

[10] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 247-248.

[11] Лебедев В. И. Общая теория права. СПб., 1913. С. 36; Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1917. С. 20.

[12] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 194, 215; Хвостов В. М. Общая теория права. СПб., 1914. С. 85, 87, 89.

[13] Gierke О. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 164-165.

[14] Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 62-65.

[15] Хвостов В. М. Общая теория права. С. 88-89.

[16] Цит. по: Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. № 6. С. 29-30; Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 77, 80.

[17] Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. СПб., 1896. С. 21-22.

[18] Цит. по: Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. № 6. С. 35—36; Луковская Д. И, Социологическое направление во французской теории права. С. 80—82.

[19] Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte. Leipzig, 1914. S. 17.

[20] Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. С. 21—22; Хвостов В. М. Общая теория права. С. 87.

[21] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995. С. 239—240, 243-249.

[22] Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 225.

[23] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80-81. — См. также: Сорокин П. А. Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам. Ярославль, 1919. С. 7.

[24] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 184-185; Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 49—50.

[25] Виноградов П. Г. Очерки по общей теории права. СПб., 1915. С. 26; Коркунов Н. М. по общей теории права. СПб., 1914. С. 71.

[26] Коркунов Н. М. по общей теории права. С. 75.

[27] Там же. С. 297-298.

[28] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 17-23.

[29] См. об этом: Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо. 1999. № 8. С. 13.

[30] Рулан Н. Юридическая антропология. Учеб. пособие. М., 2000. С. 279.

[31] См. авторефераты кандидатских диссертаций: Даниленко Г. М. Процесс создания обычая в международном праве. М., 1981. С. 7, 9; Найко Г. Д. Обычные нормы международного права. М., 1972. С. 10, 18; Пальчик С. Г. Юридическая природа международного обычая. Ростов/Д., 1975. С. 9, 16; Самхарадзе Д. Г. Взаимодействие источников современного международного права. М., 2005. С. 22.

[32] Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8. С. 50.

[33] Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999. С. 16.

[34] Селюков Ф. Т. Происхождение действующего права. М., 1997. С. 32—33.

[35] Поляков А. В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2001. С. 509.

[36] Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940. С. 168.

[37] Теория государства и права. Учебник/ отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин. М., 1955. С. 350.

[38] Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 228.

[39] Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 142.

[40] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998. С. 49.

[41] Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 284.

[42] Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 11; Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права. С. 13.

[43] Пэнто Р., Гравитц М. Метод социальных наук. С. 65.

[44] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 148; Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи / под ред. М. В. Нестерова, К. К. Бахтова. М., 1958. С. 6.

[45] Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле. С. 6; Теория государства и права / отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин. С. 370.

[46] Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25—26.

[47] Разумович К. Н. Источники и форма права // Сов. государство и право. 1988. № 3. С. 24. — См. об этом также: Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 448; Рулан Н. Юридическая антропология. С. 59; Пэнто Р., Гравитц М. Метод социальных наук. С. 74.

[48] Petev V. Ein sponntanes Rechl? // Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Berlin, 1993. S. 301-309.

[49] Алексеев С. С. 1) Право: азбука — теория — философия. М., 1999. С. 78; 2) Восхождение к праву. С 285-286; Венгеров А. Б. Теория государства и права. Учебник. М., 1998. С. 423; Вильнянский С. И. по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков, 1958. С. 52—53; Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. С. 169; Денисов А. И. Теория государства и права. С. 451; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Уч. зап. МГУ. Вып. 116. Труды юрид. факультета. Кн. 2. М., 1946. С. 8; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник. М., 1999. С. 400-401; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 63; Общая теория советского права. Учебник/ под ред. С. Н. Братуся, И. С. Самощенко. М., 1966. С. 164; Шебанов А. Ф. Форма советского права. С. 47; Разумович К. Н. Источники и форма права. С. 26; и др.

[50] См., напр.: Мальцев Г. В, Очерк теории обычая и обычного права. С. 50—51; Селю-ков Ф. Т. Происхождение действующего права. С. 11, 27-28, 30, 32; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, п/т. 1. М., 1949. С. 117.

[51] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 145, 168-170.

[52] Рулан Н. Юридическая антропология. С. 9.

[53] Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. СПб., 2005. С. 21, 26.

[54] Малиновский Б. Динамика культурного обмена. Введение в расовые отношения в Африке// Личность. Культура. Общество. 1999. Т. 1. Вып. 1. № 1-2. С. 129-130. — См. также: Рулан Н. Юридическая антропология. С. 47; Кульчар К. Основы социологии права. М.,1981. С. 133-134.