Порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту

2. Порядок обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Обрання запобіжного заходу взяття під варту включає в себе:

-  внесення до суду клопотання про обрання запобіжного заходу;

-  прийняття рішення про обрання запобіжного заходу та його оформлення;

-  доведення рішення до відповідних осіб та складання необхідних документів;

-  вжиття необхідних додаткових заходів, які випливають із суті обраного запобіжного заходу.

Торкаючись питання щодо змісту подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слід зауважити, що закон прямо не вимагає належним чином обґрунтувати таке подання. Проте цей обов'язок слідчого випливає із ч.2 ст. 165-2 кримінально-процесуального кодексу, де зазначено: "якщо орган дізнання, слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, він вносить за згодою прокурора подання до суду". Отже, відповідне подання має бути вмотивованим, на що повинен звертати увагу і суд при розгляді цього документа. Проте, саме недостатня вмотивованість є основним недоліком подань, внесених органами дізнання і досудового слідства в порядку статей 165-2 та 165-3 КПК. При цьому досить поширеним є посилання на те, що особа, щодо якої порушується питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, вчинила тяжкий злочин або злочин, за який покарання у вигляді позбавлення волі перевищує три роки, та не завжди належним чином обґрунтовані припущення, що підозрюваний чи обвинувачений може ухилятися від слідства і суду.

Характерним щодо цього є подання слідчого слідчого відділу Радомишльського РВ УМВС України в Житомирській області про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо М., обвинуваченого за ч.4 ст. 81 Кримінального кодексу 1961 року. Зокрема, у поданні перелічені докази, які начебто підтверджують вину М. у вчиненні зазначеного злочину. На обґрунтування необхідності взяття під варту обвинуваченого слідчий послався на те, що за цей злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі понад один рік, а також на те, що М. може ухилятись від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини у справі.

Кримінально-процесуальний кодекс не визначає реквізитів подань, які вносяться у порядку статті 165-2 та 165-3 КПК, що також негативно позначається на якості цих документів. Оскільки ж правильність вирішення судом питання про взяття особи під варту великою мірою залежить від якості та обґрунтованості відповідного подання, Пленум Верховного Суду України в абзаці першому п.4 постанови "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" №4 від 25.04. 2003 року роз'яснив: "Керуючись статтею 165-1 КПК, суди повинні вимагати від органу дізнання, слідчого чи прокурора, щоб подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту містило необхідні реквізити (найменування органу, який вносить подання; дані про погодження подання з прокурором (у разі внесення його органом дізнання чи слідчим); прізвище, ім'я та по-батькові особи, щодо якої вноситься подання; дата і місце її народження); посилання на обставини, зазначені у статті 150 КПК; дані про злочин у вчиненні якого особа підозрюється чи обвинувачується та його кримінально-правову кваліфікацію; підстави для обрання запобіжного заходу."

Виходячи з положень ч. 2 ст. 165-2 КПК, а також п.3 ст. 121 Конституції України, п. З ч. 1 ст. 5 Закону "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року, відповідно до яких на прокуратуру серед інших функцій покладено нагляд за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. Пленум ВСУ роз’яснив, що суди не повинні брати до провадження подання, внесені відповідно до статті 165-2 КПК, якщо на порушення ч. 2 цієї статті останні не були погоджені з прокурором, або той із ними не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада і прізвище) дав згоду[3 ].

Отже, згода прокурора на подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого є складовою частиною його діяльності з нагляду за додержанням норм законів на стадії досудового розслідування. Здійснюючи свої повноваження, прокурори наглядають за тим, щоб слідчі та працівники органів дізнання суворо дотримувались вимог, які містяться в законах та нормативних актах України.

Якщо ж прокурор відмовляє в погодженні подання слідчого про взяття під варту, то він виносить постанову про відмову у погодженні обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, де повинен зазначити мотиви відмови [9].

В юридичній літературі виникло питання, чи має право слідчий оскаржити рішення прокурора про відмову у погодженні застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Вважаю, що з такою точкою зору слід погодитися. У зв'язку з цим слідчий у встановленому порядку, передбаченому статтею 114 КПК, має можливість оскаржити рішення прокурора вищестоящому прокуророві. Не призупиняючи слідство за кримінальною справою, слідчий має право подати справу вищестоящому прокуророві з письмовим викладенням своїх заперечень. Рішення останнього є остаточним[10;31-32]. Також слід не забувати, що аби уникнути шляху оскарження слідчий може відмовитись від цього запобіжного заходу і обрати інший.

І слідчий, і прокурор повинні брати до уваги те, що при вирішенні питань стосовно запобіжного заходу у вигляді взяття під варту певне коло осіб має додаткові гарантії, оскільки їх арешт допускається тільки за згодою Верховної Ради України, на підставах та в порядку, встановлених Конституцією і законами України. До таких осіб віднесені: Президент України, який на підставі ст. 105 Конституції України користується правом недоторканності на час виконання своїх повноважень; народні депутати Верховної Ради України, які без згоди Верховної Ради не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані (ч. З ст. 80 Конституції України, ч. 1 ст. 27 Закону України від 17 листопада 2002 року "Про статус народного депутата України"); не можуть бути затримані чи заарештовані судді всіх рівнів до винесення обвинувального вироку суду, у тому числі судді Конституційного Суду України(ч. З ст. 126, ст. 149 Конституції України, ст. 13 Закону України "Про статус суддів", ст. 28 Закону України "Про Конституційний Суд України"); не може бути без згоди Верховної Ради України притягнутий до кримінальної відповідальності затриманий та заарештований Уповноважений Верховної Ради з прав людини(ст. 20 Закону України від 23 грудня 1997р. "Про Уповноваженого Верховної Ради з прав людини".

Норми міжнародного права (Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961р.) надають особисту недоторканність та виключають з-під кримінальної юрисдикції України дипломатичних представників іноземних держав разом з певним колом інших іноземних громадян або частково це обмежують щодо консульських посадових осіб і консульських посадових осіб і консульських службовців виходячи з принципу взаємності.

Так, згідно зі ст. 29 цієї Конвенції особа дипломатичного агента визнається недоторканною. Вона не підлягає арешту або затриманню в будь-якій формі. Держава, в якій перебуває така особа, зобов'язана ставитись до неї з повагою і вживати всіх заходів для запобігання будь-яким посяганням на її особистість, свободу або гідність.

Після ознайомлення з усіма матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, перевірки законності одержаних доказів, їх достатності для обвинувачення, прокурор приймає одне з таких рішень: дає згоду, або подає суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; відмовляє в обранні такого запобіжного заходу. У поданні про обрання запобіжного заходу взяття під варту прокурор дає згоду своїм підписом, який підтверджується печаткою, датою на згоду щодо арешту.

Якщо прокурор дав згоду на обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого, то орган дізнання, слідчий вносить цей процесуальний документ на розгляд суду. При цьому орган дізнання, слідчий безпосередньо надають судді матеріали кримінальної справи.

Слід мати на увазі, що закон не передбачає ознайомлення з цими матеріалами кримінальної справи особи, щодо якої обирається запобіжний захід, її представників. Але нам, слідчим, слід не забувати про норму, закладену в п.3, ч.2, ст.48, яка гарантує це право (ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується обрання запобіжного заходу) захиснику.

Відповідно до ст. 37 КПК (територіальна підслідність) таке подання повинно розглядатись тим місцевим судом, у межах діяльності якого вчинено злочин або провадиться дізнання чи досудове слідство по даній кримінальній справі.

При цьому прокурор повинен мати на увазі, що питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вирішене протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного чи обвинуваченого.

Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя має право своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного чи обвинуваченого і доставлення його в суд під вартою. В більшості випадків це питання вирішується при оголошенні розшуку обвинуваченого. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше 72 годин, а в разі перебування особи за межами населеного пункту, в якому діє суд, - не більше 48 годин з моменту доставки затриманого в цей пункт.

Час, протягом якого особа доставляється до населеного пункту, в якому діє суд, до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК України, не зараховується. Якщо гаку особу доставляють в порядку екстрадиції з території іншої держави, то до строку тримання під вартою час такого доставлення також не зараховується.

Прокурорський нагляд у вигляді погодження чи відмови у погодженні подання сприяє правильній організації дізнання та досудового слідства, що є однією з гарантій правомірного взяття під варту[11;84].

У зв'язку з цим, на думку В. Клочкова, прокурорський нагляд має своїм завданням сприяти розкриттю злочинів, охороні та захисту прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, які перебувають під слідством.

Але не було б в кримінальному процесі принципу змагальності, якби не існувало протилежних думок щодо тієї чи іншої норми.

Зокрема, за результатами досліджень і опитувань слідчих випливає зовсім інша думка щодо участі прокурора у вирішенні питання про взяття під варту.

Механізм взяття під варту, запропонований у ст.113 проекту КПК, підготовленого 1996 року робочою групою Кабінету Міністрів України, відповідно до якого взяття під варту за поданням прокурора застосовує суддя районного(міського) суду за місцем провадження слідства, мало чим відрізняється від процедури, передбаченої нині діючим Кримінально-процесуальним кодексом і його останнім проектом(2004рік), коли за наявності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту особа, котра здійснює дізнання, слідчий за згодою прокурора вносять подання до суду.

У зв'язку з цим було вивчено 250 кримінальних справ про тяжкі й особливо тяжкі злочини, за якими слідчими ставилося питання про взяття під варту, проведено анкетування 170 слідчих, котрі працюють у слідчих підрозділах системи МВС Луганської і Донецької областей. Результати дослідження дозволяють сформулювати висновок про недосконалість існуючого порядку взяття особи під варту. Цей порядок значно обмежує процесуальну самостійність і незалежність слідчого, відповідального за законне та своєчасне проведення досудового слідства, дозволяє прокурору в позасудовому порядку приймати рішення про застосування заходів процесуального примусу, що обмежують права громадян на свободу і особисту недоторканність. В результаті порушуються конституційні положення про судовий порядок арешту та неприпустимість делегування функцій судів іншим органам, а також один із основних принципів кримінального судочинства – принцип змагальності сторін. Опитані слідчі констатували далеко непоодинокі факти, коли матеріали, які досить вагомо обґрунтовують взяття особи під варту за розслідуваною справою, попередньо доповідалися суддям, котрі підтримували позицію слідчого про можливість обрання саме такого запобіжного заходу. Однак прокурори відмовляли у погодженні внесення до суду відповідного подання. Після звільнення затриманого за підозрою у вчиненні злочину з ізолятора тимчасового утримання, він переховувався від слідства, перешкоджаючи тим самим встановленню об'єктивної істини в справі й закінченню розслідування. Ці негативні явища знайшли своє підтвердження в матеріалах вивчених кримінальних справ[12;6].

Крім офіційних, на практиці зустрічаються численні факти, м'яко кажучи "неофіційних" відмов прокурора у згоді на арешт осіб, котрі вчиняли тяжкі й особливо тяжкі злочини. Таке відбувається на кожному кроці. Навряд чи це плоди багатої уяви опитаних слідчих, які побажали залишитися інкогніто, бо просто бояться згодом відчути на собі "зірке око" наглядаючого прокурора. Та й як оскаржити вищестоящому прокуророві його тенденційні, здебільшого, вказівки, яких ніби і немає. А чи можна полічити кількість фактів протидії розслідуванню шляхом, приміром, посткримінального впливу на потерпілих і свідків з боку обвинувачених, які переховуються від слідства та на чий арешт прокурор не дав своєї згоди?

Законодавець не може не зважати на те, що 92% опитаних слідчих висловилися за необхідність надання їм реальної можливості звертатися безпосередньо до суду з питань взяття особи під варту. Аби зрозуміти істинне ставлення до цього суддів, досить навести консолідовану точку зору 78% респондентів, котрі в процесі опитування висловили позитивне ставлення до необхідності законодавчого врегулювання процедури, яка полягає в безпосередньому зверненні слідчого до суду під час вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Слід звернути увагу та гідно оцінити спробу авторів проекту КПК України, спрямовану на оптимізацію забезпечення прав і свобод громадян на стадії досудового розслідування шляхом введення в кримінальний процес нового суб'єкта із самостійним процесуальним статусом - слідчого суддю. Він при здійсненні своїх функцій уповноважений за поданням органу дізнання, слідчого та прокурора вирішувати питання про взяття та утримання особи під вартою. Запропоноване формулювання п. 1 ч. 2 ст. 28 проекту КПК правильно не містить вказівок про те, що подання органу дізнання, слідчого про взяття під варту погоджується з прокурором. І їх відсутність залишає надію, що законодавець прислухається до позиції тих 92% слідчих, котрі не з чуток знають, що означає порушити кримінальну справу, розслідувати і направити до суду.

Саме слідчий суддя - єдиний суб'єкт кримінального процесу, до якого безпосередньо має звертатись слідчий з питань взяття й утримання під вартою.

Не є предметом наукової суперечки роль прокурора в досудовому захисті прав громадян. А от здійснювати цей захист він повинен, використовуючи елементи прокурорського нагляду, як це встановлено Конституцією, і не зазіхаючи на сферу діяльності суду. Добре, що в нього є дуже солідний арсенал засобів прокурорського реагування на порушення закону.

У цьому зв'язку пропонується внести корективи в ч. 1 ст. 145 (“Загальні положення порядку обрання, скасування та зміни запобіжного заходу”) проекту КПК, у фразі “... взяття під варту застосовується слідчим суддею за узгодженим із прокурором поданням особи,  котра здійснює дізнання, слідчого...”, замінивши словосполучення “особа, котра здійснює дізнання” на “орган дізнання” (це принципово важливий момент, оскільки, як відомо, особа, котра здійснює дізнання, на відміну від слідчого, процесуальної самостійності не має), а також виключити з неї “...узгодженим із прокурором...”. Стаття 148 ч. 1 ("Порядок обрання запобіжного заходу стосовно затриманої особи"), гадаємо після пропозиції “...про що повідомляє захисника, якщо він бере участь у справі...” має бути доповнена словами “і прокурора”, а далі за текстом. У аналогічних поправках має потребу і ч. 2 ст. 149, яка регламентує порядок обрання запобіжного заходу стосовно особи, котру не затримували[ 12;6].

Суддя, одержавши подання, вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органами дізнання, слідчим; допитує підозрюваного чи обвинуваченого; за необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якого перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився.

Суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку з точки зору їх достовірності чи достатності, в інший спосіб досліджувати або вирішувати питання про доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати і вирішувати ті питання, які повинен розглядати суд під час слухання кримінальної справи по суті.

Відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК, якщо для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання, суддя вправі продовжити строк затримання до 10, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого - до 15 діб, про що виноситься постанова. Узагальнення судової практики показало, що суди широко застосовують цю норму закону; зумовлено це неповнотою проведення органами слідства та дізнання слідчих дій. Наприклад, Київський районний суд м. Харкова, розглядаючи подання слідчого про обрання зазначеного запобіжного заходу щодо К., продовжив строк затримання останньої до 10 діб для більш повного з'ясування даних про її особу, а саме: характеристики, сімейного стану, місця проживання, а також обставин, які б свідчили про те, що обвинувачена не ухиляється від слідства та суду. Отримані додаткові дані стали підставою для відмови у задоволенні подання.

Така практика суддів є правильною. Водночас недоліком у їх роботі можна вважати те, що , приймаючи рішення про продовження строку затримання особи, вони іноді не зазначають у постанові які саме обставини підлягають з'ясуванню та які конкретно дії треба для цього виконати.

Окремі суди продовжували строк затримання з метою надання часу для проведення слідчих дій, не пов'язаних із встановленням обставин, що мають значення для обрання запобіжного заходу. Мали місце факти, коли суди порушували вимоги ч. 8 ст. 165-2 КПК щодо строків продовження затримання.

Затримання відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК виходячи з мети його застосування є додатковим заходом, спрямованим на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

У разі, коли питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вирішується щодо особи, затриманої в порядку, передбаченому ст. 106 КПК, час, протягом якого вона трималася під вартою, включається до строку затримання, продовженого судом відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК.

На постанову судді про обрання запобіжного заходу або про відмову в обранні запобіжного заходу прокурором, підозрюваним, обвинуваченим, його захисником чи законним представником протягом трьох діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду. Подача цієї апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

До того ж згідно з вищевказаним наказом Генерального прокурора України у кожному випадку відмови суду в наданні дозволу на взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого слід вирішувати питання про внесення апеляційного подання[9].

Відмова суду у взятті під варту обвинуваченого не перешкоджає слідчому за згодою прокурора повторно звернутися до суду з поданням у тій самій кримінальній справі за умови одержання нових даних, які свідчать на користь застосування цього запобіжного заходу.