Основания возникновения ипотеки. Законная ипотека

1.3 Основания возникновения ипотеки. Законная ипотека

В качестве оснований возникновения залога ГК РФ, Закон “Об ипотеке” предусматривают два основания – договор и закон. Причем закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения, вытекающие из п.5 ст. 488, ст. 587 ГК РФ, ст. 77 ФЗ “Об ипотеке”.

Исходя из нормы ст. 334 ГК РФ, основная особенность правоотношений, возникающих при законной ипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно ст. 10, 11 Закона “Об ипотеке” права залогодержателя возникают с момента заключения договора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается установленной при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п. 1 ст. 587 ГК РФ устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество.

Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет сделка, по которой происходит переход прав). До вступления в силу ФЗ “О внесении изменений и дополнений в ФЗ ”Об ипотеке ”” от 11.02.2002г. государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Это могло привести к существованию множества “скрытых ипотек, допускающих возможность двойных продаж”. Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечение обязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств, основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другом договоре [20.С.56].

1.4 Содержание и форма договора об ипотеке

Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельного наименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке предлагает понятие “закладной”.

В законодательстве предусмотрены особые требования, как к форме договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339 ГК РФ).

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры в разных фирмах разница может достигать 10 - 15 тысяч долларов [26.С.25].

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия её определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В проекте закона достаточно подробно разработано содержание закладной. Практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путём совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.

Внесение в закладную сведений об описании имущества, на которое установлена ипотека, и правильное указание места его нахождения является не менее важными, чем сведения о размере и сроке денежного обязательства. В случае неисполнения должником обязательств по закладной по погашению денежного обязательства, залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога, указанный в закладной. Не совпадение описания предмета ипотеки с данными в закладной, а также не правильное указание адреса нахождения предмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

На практике при внесении указанных сведений возникают трудности в установлении достаточности данных, позволяющих идентифицировать предмет ипотеки. Поскольку закон не определяет перечень таких сведений, то вопрос решается по согласованию с кредитором и впоследствии оценивается судом в случае судебного спора. В то же время, каждый кредитор может минимизировать свои риски, потребовав включения в закладную тех сведений, которые, по его мнению, являются достаточными для последующей идентификации предмета залога [17].

В типовой форме закладной АИЖК (Агентство по ипотечному жилищному кредитованию) принято указывать площадь предмета ипотеки, количество комнат, если их несколько, этажность дома, кадастровый или условный номер данного объекта. Применительно к земельному участку дополнительно указываются вид разрешённого использования и категория земель. Если в ипотеку передаётся право аренды земли, то дополнительно указывается арендодатель и арендатор, дата и номер государственной регистрации договора аренды земли.

При внесении сведений о предмете ипотеки необходимо учитывать, что сведения должны вноситься отдельно по каждому предмету, если в ипотеку передано несколько объектов.

Денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться в закладной. В то же время, если ипотека возникает в силу закона, то законодатель предусмотрел обязательность привлечения независимого оценщика для определения денежной оценки предмета ипотеки.

На практике возникает вопрос – какие сведения об оценщике должны вносится в закладную? Учитывая, что объективность оценки влияет на кредитный риск залогодержателя, который вправе предъявить требования к оценщику в случае необоснованного завышения оценки предмета ипотеки, АИЖК рекомендует указывать в закладной наименование оценщика, дату проведения оценки и номер отчёта об оценке. Указание подобных сведений полностью оправдало себя при использовании закладной.

Однако требования законодателя о привлечении независимого оценщика только при ипотеке в силу закона создаёт определённые трудности для тех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека по которым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимого оценщика [21.С.78].

Дело в том, что согласно ст.3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которым имеется оценка предмета ипотеки, проведённая независимым оценщиком. Таким образом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могут составлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы, планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг.

Кроме того, к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по договору.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. В противном случае кредитор по основному обязательству вправе потребовать досрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

К существенным условиям, включаемым в договор об ипотеке относятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре не могут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основному обязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованию имуществом, заложенным по договору об ипотеке.

В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от 11 февраля 1993года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы.

В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.

Что происходит с договором ипотеки, если будет признано, что залогодатель не являлся собственником предмета ипотеки — например, в случае признания договора, из которого у залогодателя возникло право собственности, недействительной сделкой? В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Но в то же время залогодателем имущества в соответствии со ст. 335 ГК РФ может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И соответственно ипотека имущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожной сделкой. В ст. 352 ГК РФ, в которой перечисляются основания прекращения залога, изъятие имущества его действительным собственником не указано. Правовед адвокат Е.А. Макарова подчеркивает, что «комментируемая статья приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу, и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска [28]. Это противоречит ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения). Вопреки п. 2 ст. 354 ГК РФ залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконном ведении она находится, является ничтожной сделкой. Она не порождает правовых последствий, независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет».

Между тем существуют серьезные правовые различия между признанием сделки ничтожной и прекращением ипотеки. Ничтожная сделка ничтожна вне зависимости от признания ее таковой судом, и соответственно для признания договора ипотеки ничтожной сделкой в этом случае не нужно подавать отдельный иск — признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет признание договора ипотеки ничтожной сделкой автоматически. В этом случае и прекращение записи об ипотеке должно производиться без особого решения суда в отношении ипотеки, только на основании решения суда о признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки. Если же признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет прекращение договора ипотеки, то, как следует из ст. 42 Закона «Об ипотеке», этим третьим лицом должен подаваться отдельный иск о прекращении ипотеки.

Если исходить из того, что такой договор ипотеки является ничтожной сделкой и если при признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки и внесении соответствующих изменений в ЕГРП запись об ипотеке не была погашена, то собственник имущества может подать иск о применении последствий ничтожной сделки, и срок исковой давности по таким делам составляет 10 лет (ст. 181 ГК РФ). Срок же исковой давности о прекращении ипотеки является общим сроком исковой давности и составляет 3 года. Думается, что собственник имущества может защищать свои права путем подачи как иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой, так и о прекращении ипотеки.

Что происходит в случае расторжения договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки? В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 указано, что «если покупатель недвижимости зарегистрировал переход права собственности, однако не произвел оплаты имущества, продавец на основании пункта 3 статьи 486 ГК РФ вправе потребовать оплаты недвижимости и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ. …когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения договора с возвращением полученного сторонами по договору, регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное имущество не является препятствием для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в том числе и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков. При разрешении споров, связанных с расторжением договора купли-продажи приватизированного объекта, необходимо руководствоваться Федеральным законом «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» [6].

Федеральный закон от 21.07.1997 N 123-ФЗ „О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации“ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ „О приватизации государственного и муниципального имущества“.

В одном из дел ФАС ЦО указал: в соответствии с п. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договоров купли-продажи (в конкретном случае — продажа недвижимости) применяются общие нормы, содержащиеся в § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров. Параграфом 7 „Продажа недвижимости“ иное не предусмотрено, поэтому общие нормы о купле-продаже распространяются и на такой вид договора, как продажа недвижимости. Пункт 2 ст. 489 ГК РФ предусматривает правовые последствия неисполнения покупателем обязанности по осуществлению в установленный договором срок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный ему товар. В таких случаях, согласно п. 2 ст. 489 ГК РФ, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата переданного товара [7]. Если имущество приобреталось в результате приватизации, то часто в договорах, на основании которых осуществлялась приватизация, присутствуют условия, при невыполнении которых договор может быть расторгнут (например, использование помещений только в качестве продовольственного магазина, сохранение ассортимента товаров и т.д.).

Таким образом, договор может быть расторгнут, а имущество возвращено предыдущему собственнику.

Что же происходит в таком случае с ипотекой? С одной стороны, с момента регистрации права собственности залогодателя на помещения и до момента регистрации права собственности прежнего владельца залогодатель являлся собственником нежилых помещений, и соответственно не имеется оснований для признания договора ипотеки недействительной сделкой или прекращения ипотеки. Кроме того, законодательством не предусмотрено такое основание прекращения ипотеки, как возврат предмета ипотеки предшествующему собственнику не в результате виндикации. С другой стороны, в соответствии со ст. 38 Закона „Об ипотеке“ лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, становится на место залогодателя. В данной статье говорится о сохранении залога лишь в случае отчуждения имущества или правопреемства. А происходит ли при возврате имущества в случае расторжения договора отчуждение имущества?

„Отчуждение — передача имущества в собственность другого лица; один из способов реализации собственником правомочия распоряжения принадлежащим ему имуществом“ [27.С.276]. А в данном случае собственник не распоряжается имуществом, имущество возвращается в собственность другого лица помимо воли собственника, и соответственно не происходит отчуждения. Соответственно если такой возврат не является отчуждением имущества и действие правила о сохранении ипотеки при переходе права собственности от залогодателя на него не распространяется, то ипотека не сохраняется и соответственно прекращается. Общий смысл данной статьи таков, что при любом переходе права собственности от залогодателя к иному лицу ипотека сохраняется. Но все-таки существует риск признания судом, что в этом случае ст. 38 Закона „Об ипотеке“ не действует, а договор ипотеки прекращается. Кроме того, даже при сохранении ипотеки при таком возврате вместо известного банку лица залогодателем оказывается некое третье лицо, и в таком случае при наличии каких-либо погрешностей при заключении договора ипотеки риски подачи иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой возрастают многократно. Кроме того, неизвестно банку и финансовое положение этого лица, а это лицо может оказаться, например, банкротом, в связи с чем банку будет очень проблематично получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.

Похожие работы

Проблемы правового регулирования ипотечного кредитования

Скачать

147611

0

0

... проекта. Ведь без государственной поддержки многим семьям в сегодняшних условиях не взять ипотеку или не рассчитаться по уже взятому кредиту. 1.3 Проблемы развития ипотечного кредитования в России и в зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ Одной из важнейших предпосылок для создания рынка доступного жилья в России является принятие пакета жилищных законов, направленных на ...

Гражданско-правовое регулирование ипотечного жилищного кредитования

Скачать

133926

0

0

... доходов инвесторов, получаемых от вложений в ипотечные ценные бумаги: такова практика большинства стран. Заключение В ходе работы было проведено исследование гражданско-правового регулирования ипотечного жилищного кредитования. В результате проведенной работы были сделаны следующие выводы: Ипотека – это разновидность имущественного залога, обеспечивающего исполнение основного обязательства, ...

Особенности ипотечного договора по законодательству Российской Федерации

Скачать

137017

0

0

... об ипотеке, должны быть представлены: договор об ипотеке и его копия; документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений; документ об уплате государственной пошлины; иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним[30]. В том случае ...

Ипотечное кредитование и перспективы его развития в РФ

Скачать

155965

6

1

... . Тем не менее, решить эту проблему, если в договоре доверительного управления будет указано, что средства доверителя могут быть использованы в ипотечном кредитовании.[37] 3.4. Роль Агентства по ипотечному жилищному кредитованию и перспективы его развития В России на сегодняшний день развитие ипотечного кредитования происходит по двум направлениям. Первое – централизованное внедрение схем ...