Договор факторинга всегда двухстороннеобязывающий. Договор цессии может представлять одностороннее обязательство (при безвозмездной цессии)

6. Договор факторинга всегда двухстороннеобязывающий. Договор цессии может представлять одностороннее обязательство (при безвозмездной цессии).

7. При заключении договора факторинга согласие Должника на уступку денежного требования клиента третьему лицу не требуется. Такая уступка возможна и является действительной даже когда между Кредитором и Должником существует соглашение о ее запрете или ограничении (п. 1 ст. 828 ГК РФ). В случае нарушения запрета или ограничения для Клиента наступают лишь особые последствия, связанные с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения. Если же такой запрет или ограничение устанавливается в отношении цессии, то нарушение подобного запрета влечет недействительность соглашения о цессии.

Изложенное свидетельствует о том, что факторинг в России только начинает развиваться. Но вполне очевидно, что он получит широкое распространение в нашей стране. Дальнейшее совершенствование законодательства, адекватное правовое регулирование факторинговых отношений способствовало бы распространению факторинга в сфере предпринимательства.

 

1.2 Разновидности финансирования под уступку денежного требования

 

Глава 43 ГК РФ позволяет конструировать договор финансирования под уступку денежного требования с использованием различных стандартных схем, хорошо известных мировой практике. Их можно назвать видами финансирования под уступку денежного требования.

Финансирование под уступку требования традиционно может осуществляться в виде факторинга, форфейтинга, секьюритизации, проектного финансирования и рефинансирования, но не ограничивается ими.

Термин «факторинг» происходит от английского слова «factor» - маклер, посредник. При факторинге торговая дебиторская задолженность передается клиентом (цедентом, поставщиком) финансовому агенту (цессионарию, фактору) в обмен на предоставленные им денежные средства (схема купли-продажи права требования). Известны следующие виды факторинга: внутренний и внешний, открытый и закрытый (конфиденциальный).

При внутреннем факторинге поставщик, покупатель и финансовый агент являются юридическими лицами одного и того же государства. В этом случае для регулирования возникающих правоотношений применяется внутреннее право. Международный факторинг появляется, когда стороны находятся в разных странах. В этом случае могут применяться Конвенция УНИДРУА о международном факторинге или иные соответствующие нормы международного частного права. Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (разработана ЮНСИТРАЛ, подписана в Нью-Йорке, 2001 г.) применяется также к последующим уступкам дебиторской задолженности при условии, что любая предшествующая уступка регулируется этой Конвенцией.[11]

Открытый факторинг предполагает, что должник должен быть извещен о состоявшейся уступке требования. При закрытом (или конфиденциальном) факторинге должник не уведомляется об уступке требования. ГК РФ прямо не разрешает закрытую уступку требования, но и не запрещает ее. Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ речь идет только о том, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту, если он извещен об уступке требования. Соответственно, если такого уведомления не поступает, он платит своему прежнему кредитору или третьему лицу по его указанию. Такое положение не противоречит конфиденциальному факторингу.

Форфейтинг - финансовая операция, аналогичная факторингу. Она связана с куплей-продажей документарной (т.е. основанной на ценной бумаге) или недокументарной (т.е. основанной на любом обычном договоре) дебиторской задолженности без оборота (без права привлечь к ответственности в случае неисполнимости переданного права) на сторону, у которой эта дебиторская задолженность была приобретена.[12] Обычно в порядке форфейтинга продаются оборотные документы (например векселя), на которых без труда можно оформить безоборотную надпись. Однако форфейтинг допустим в отношении прав требования, не имеющих форму оборотной ценной бумаги.

Вторичное финансирование, или рефинансирование, предполагает перепродажу права требования одним финансовым агентом другому путем заключения последующего договора финансирования под уступку денежного требования. Внутреннее российское законодательство не запрещает рефинансирование долговых требований, поскольку прямо допускает последующие уступки денежных требований в случаях, предусмотренных в первоначальном договоре (ст. 829 ГК РФ). Поэтому когда в первоначальном договоре имеется такое условие, один финансовый агент может уступить полученное от своего клиента право требования другому финансовому агенту на основании последующего договора финансирования под уступку денежного требования.

При секьюритизации ряд однородных прав требования (например, ссудная задолженность ко всем заемщикам банка) передается контролируемой кредитором компании с единственной целью - выпуск ценных бумаг (например, облигаций) под залог указанной задолженности.

Проектное финансирование используется, как правило, для создания какого-либо рискованного предприятия (проекта), когда у администратора (т.е. организатора) проекта не хватает первоначального капитала. При проектном финансировании финансовый агент предоставляет клиенту (организатору проекта) денежные средства (финансирование) на условиях их возврата (заем, кредит). В качестве обеспечения своих обязательств клиент передает финансовому агенту право (права) требования. Возврат заемных средств предполагается осуществить за счет будущих доходов от реализации проекта, например от эксплуатации построенного за счет кредита предприятия.[13]

Внутреннее российское законодательство может быть использовано для регулирования отношений, возникающих при проектном финансировании. Так, абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ разрешает уступку требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Если денежные средства, полученные впоследствии финансовым агентом от должника, окажутся меньше суммы долга клиента финансовому агенту, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга. Однако императивная норма п. 2 ст. 831 ГК РФ разрешает применение одной разновидности проектного финансирования - с полным оборотом на заемщика.

Отличительной чертой уступки права требования в рамках проектного финансирования за рубежом является ее оптовый характер. Она представляет собой уступку всей будущей дебиторской задолженности, которой сможет располагать клиент, если ему удастся организовать предприятие и привлечь клиентуру.[14] В российской практике такая схема невозможна из-за отрицательного отношения арбитражных судов к оптовой уступке прав требования, которая с их точки зрения является недостаточно определенной. Поэтому российские банки чаще всего используют иной подход. Заключение договора по типу проектного финансирования обычно является альтернативой совершения двух других сделок: кредитного договора и договора залога права требования. Учитывая, что в российском законодательстве о залоге отсутствует адекватный механизм реализации права залогодержателя на заложенное право требования, иногда оказывается целесообразным предоставление кредита не в форме кредитного договора, а в форме договора финансирования под уступку соответствующего права требования. Механизм реализации права финансового агента (заимодавца) на обеспечение урегулирован в ст. 831 ГК РФ.

Рефинансирование представляет собой реинвестирование, повторное или дополнительное вложение капитала в данной отрасли или стране за счёт извлечённой прибыли. Обычно употребляется в отношении иностранного капитала.[15]

Итак, финансирование под уступку требования может осуществляться в виде факторинга, форфейтинга, секьюритизации, проектного финансирования и рефинансирования, но не ограничивается ими.

При факторинге торговая дебиторская задолженность передается клиентом (цедентом, поставщиком) финансовому агенту (цессионарию, фактору) в обмен на предоставленные им денежные средства (схема купли-продажи права требования).

Форфейтинг - финансовая операция, аналогичная факторингу. Она связана с куплей-продажей документарной (т.е. основанной на ценной бумаге) или недокументарной (т.е. основанной на любом обычном договоре) дебиторской задолженности без оборота на сторону, у которой эта дебиторская задолженность была приобретена.

При секьюритизации ряд однородных прав требования (например, ссудная задолженность ко всем заемщикам банка) передается контролируемой кредитором компании с единственной целью - выпуск ценных бумаг (например, облигаций) под залог указанной задолженности

Проектное финансирование используется, как правило, для создания какого-либо рискованного предприятия (проекта), когда у администратора (т.е. организатора) проекта не хватает первоначального капитала.

Рефинансирование представляет собой реинвестирование, повторное или дополнительное вложение капитала в данной отрасли или стране за счёт извлечённой прибыли.

Глава 2 Содержание договора. Ответственность сторон