Исключить дальнейшую возможность конкретного субъекта злоупотреблять своим субъективным правом

2. Исключить дальнейшую возможность конкретного субъекта злоупотреблять своим субъективным правом.

3. Ограничить целенаправленное злоупотребление правом.

Злоупотребления правом второго вида признаются законодателем нежелательными, поскольку они могут причинить вред охраняемым законом отношениям. Правовыми последствиями, наступающими за совершение таких злоупотреблений, являются лишение лица конкретного субъективного права либо отказ в защите принадлежащих ему прав.

Третий вид злоупотребления правом - неправомерное злоупотребление, которое необходимо рассматривать как одну из форм противоправного и наказуемого деяния.

Данный вид злоупотреблений характеризуется следующими признаками:

1) субъект противоправно реализует предоставленное ему субъективное право;

2) реализацией субъективного права причиняется вред охраняемым законом отношениям, нарушаются права, законные интересы личности, общества, государства;

3) наличествует причинно - следственная связь между противоправным деянием и негативными последствиями.

Ответственность за совершение этих деяний может быть установлена как в законе (например, ст. 285 УК РФ - "Злоупотребление должностными полномочиями", ст. 59 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 "О средствах массовой информации"[24]), так и в подзаконном акте (должностных инструкциях, дисциплинарных уставах и др.). Однако в статье нормативного правового акта не всегда может указываться та или иная форма злоупотребления. Очень часто злоупотребление правом является способом совершения других правонарушений.

Так, по мнению Ф.М. Решетникова, конкретные виды злоупотреблений должностных лиц, например, могут быть квалифицированы не как самостоятельные должностные преступления, а как посягательства на права граждан (нарушение тайны переписки), как преступления против правосудия (незаконный арест, неправосудный приговор) или против собственности (присвоение имущества путем должностного подлога)[25].

Таким образом, неправомерное злоупотребление правом может быть как конкретно указанной в законе формой противоправного и наказуемого деяния (например, в ст. 185 УК РФ - "Злоупотребления при выпуске ценных бумаг"), так и способом совершения значительного числа правонарушений.

Исследуя проблему злоупотребления правом, необходимо выделить юридические и психологические аспекты. Юридический аспект заключается в том, что само содержание объективного права нередко позволяет использовать правовые предписания во вред другим субъектам права. Существующие пробелы в праве дают возможность, руководствуясь принципом "разрешено все, что не запрещено законом", вполне легально злоупотреблять правом.

В тех случаях, когда субъективному праву не корреспондируется юридическая обязанность, за неисполнение которой предусмотрена юридическая ответственность, субъект имеет возможность правомерно злоупотреблять правом. Однако было бы ошибочно полагать, что субъект может злоупотреблять лишь таким субъективным правом, юридическую основу которого составляет пробельное, противоречивое и вообще весьма далекое от правового идеала законодательство. Иногда закон содержит нормы, напрямую предоставляющие возможность безнаказанно злоупотреблять правом.

Внешне злоупотребление правом проявляется в различных формах.

Статья 10 Г К РФ называет следующие формы:

- осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому лицу;

- использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции;

- злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Что касается иных случаев злоупотребления гражданскими правами, то необходимо обращаться к судебной практике, которая пока страдает противоречивостью и отсутствием однообразного подхода к определению случаев злоупотребления правом. Однако обзор практики, осуществленный ВАС РФ № 127 от 25.11.2008 в Информационном письме "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации"[26], позволяет установить, что иной формой злоупотребления правом признается недобросовестное поведение участников оборота, приводящее к неблагоприятным последствиям для иных лиц.

В науке гражданского права формы злоупотребления правом разделяют на два вида: а) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществляемого исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана); б) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, но объективно причиняющее такой вред другому лицу[27].

В литературе выделяют и другие виды злоупотребления правом:

1) умышленное и по неосторожности;

2) нарушение прав неопределенного круга лиц и конкретного лица и другие[28].

Классическая форма злоупотребления правом - это шикана. На практике случаи шиканы сравнительно немногочисленны и труднодоказуемы[29].

Так, шикана как форма злоупотребления правом дает о себе знать в ситуациях, когда процедура банкротства используется с целью ущемления интересов должника. Однако это возможно только при наличии признаков шиканы в действиях лица (когда единственной целью или одной из целей реализации права на подачу заявления о признании должника банкротом было причинение ему вреда) и отсутствии признаков банкротства должника.

Данный перечень форм злоупотребления гражданским правом не является исчерпывающим. Злоупотребление правом возможно в иных формах.

По мнению А.А. Малиновского[30], варианты злоупотребления правом можно подразделить на правомерные (легальные) и противоправные. Ранее им предлагалась еще одна форма, промежуточная, - "законодательно ограничиваемые злоупотребления"[31].

Интересным представляется предложение Г.А. Гаджиева о возможном выделении такой самостоятельной формы злоупотребления правом, как осуществление права, противоречащее принципу добросовестности[32]. Однако в этом случае нет единого критерия деления на формы, поскольку и шикана есть недобросовестное поведение, и иные варианты могут быть отнесены в полной мере к этой группе. Если согласиться с этим предложением, то данная новая форма поглотит все имеющиеся злоупотребления правом.

Проявления поведения субъекта права, которые можно квалифицировать в качестве злоупотребления правом, разнообразны. Специфические черты субъективного права, выступающего средством для правонарушения, тип предела осуществления права, нарушаемого в каждом отдельном случае, особенности правоотношений, в которых реализуется право, и прочие детали правоосуществления определяют многообразие вариантов злоупотребления гражданскими правами. Достаточно вспомнить, что злоупотребить, возможно, правом на жилище, родительскими правами, правом кредитора на принудительную ликвидацию должника, правами из векселя, правом управления юридическим лицом и т.д. В то же время перечисление в общей норме всех разновидностей не требуется, да и вряд ли возможно.

Таким образом, можно сделать вывод, что многообразие форм, которые может принимать злоупотребление правом в предпринимательских отношениях, предоставляет именно судейскому усмотрению ведущую роль при квалификации действий правообладателей в качестве злоупотребления. Признаки злоупотребления правом в каждом конкретном случае могут быть настолько специфичны, что их возведение в ранг общего правила затруднено или невозможно.

Однако выделить объединяющее начало всех разновидностей злоупотребления правом можно. Таким началом является целевая направленность действий правообладателя, связанная с получением за счет других участников оборота выгод или компенсаций, либо чрезмерных по отношению к понесенным правообладателем затратам, либо несоразмерно незначительных по отношению к последствиям нарушения его прав или причиненных другим субъектам неудобств.

§ 3. Понятие недобросовестной конкуренции и её соотношение с злоупотреблением права

Недобросовестная конкуренция как наиболее негативное проявление экономического соперничества и право на защиту от ее приемов и методов сформировалось в определенный период развития мировой экономики и в особых специфических условиях[33]. Для России правовое регулирование недобросовестной конкуренции является достаточно новым явлением.

Только в конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1989 г. № 1405 "О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций"[34] содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.

В российском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренции содержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. № 443-1 "О собственности в РСФСР"[35], в соответствии с которым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.

В настоящее время правовое регулирование недобросовестной конкуренции регулируется в статье 4 Закона о защите конкуренции. Под недобросовестной конкуренцией подразумеваются: "любые действия хозяйствующих субъектов (групп лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации".

Правовому регулированию отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, а также и смежных проблем в настоящее время посвящена немалая часть современного российского законодательства. Вместе с тем цели правового регулирования пресечения и предупреждения недобросовестной конкуренции в российском законодательстве не определены достаточно полно и всеобъемлюще.

В этой связи представляется, что цель правового регулирования недобросовестной конкуренции заключается в предотвращении недобросовестного осуществления предпринимательской деятельности любыми хозяйствующими субъектами в ходе экономического соперничества за долю рынка в целях обеспечения качества конкуренции в интересах общества и государства в целом, охраны прав и интересов конкурентов и потребителей, затрагиваемых конкурентными действиями.

Оценивая содержание понятие недобросовестная конкуренция можно сказать, что российский закон нацелен только на защиту интересов предпринимателей-конкурентов. Недобросовестная конкуренция может выражаться в нарушении условий конкуренции путем применения незаконных методов конкурентной борьбы.

Добросовестность хозяйствующего субъекта выражается в первую очередь в его правомерном поведении, однако действующее законодательство не содержит четкого разграничения между недобросовестностью и противоправностью[36].

Недобросовестная конкуренция, сформировалась при наличии факторов объективного и субъективного характера. Объективными предпосылками существования и распространения недобросовестной конкуренции является: ускоренный рост монополизации экономики, породивший ситуацию несовершенной (монополистической) конкуренции, дифференциация субъектов предпринимательства на монополии и немонополизированных хозяйствующих субъектов, высокая степень интенсивности соперничества, развитие научно-технического прогресса и появление инноваций и нововведений. К субъективным предпосылкам существования и распространения недобросовестной конкуренции относится создание, а также использование конкурентами различных барьеров и препятствий к доступу на рынок других конкурентов и привлечению потребительского спроса, подразделяющиеся на барьеры экономического и внеэкономического (в том числе юридического) характера. Данные барьеры повышают степень интенсивности соперничества и толкают предпринимателей на использование недобросовестных методов конкуренции (по принципу "цель выше средств") с целью преодоления этих барьеров и привлечению к себе потребительского спроса.

Представляется, что полностью устранить предпосылки и причины существования и распространения недобросовестной конкуренции невозможно, так как они порождены самой конкуренцией (вытекают из ее сущности). Поэтому можно лишь нейтрализовать и ослабить их действие и в основном с помощью государственного вмешательства (регулирования и контроля), так как сам конкурентный рыночный механизм с этими функциями не справляется, ярким примером чему служит массовое распространение недобросовестной конкуренции.

Можно согласиться с мнением С.А. Паращука, который характеризует понятие недобросовестной конкуренции как общую характеристику поведения субъектов предпринимательства по неправомерному осуществлению конкурентных действий, противоречащих действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. В этом смысле недобросовестная конкуренция выступает разновидностью конкуренции вообще, ее наиболее негативным проявлением[37].

Ряд авторов, в частности А.Н. Варламова, Б.Г. Бадмаев, не соглашаются с данной точкой зрения, указывая, что в этом случае любые нарушения конкурентного законодательства, в том числе такие, как заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, злоупотребление доминирующим положением, также могут рассматриваться как разновидности конкуренции вообще, что является в корне неверным[38]. В данной связи можно говорить, что правовая конструкция недобросовестной конкуренции включает в себя различные виды правонарушений: конкретные запреты, предусмотренные специальными нормами законодательства (деликты, преступления) недействительные сделки, а также правонарушения, состоящие в злоупотреблении правом.

Как справедливо отмечал В.П. Грибанов, "злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершенного управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанного с использованием незаконных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения"[39].

По мнению В.А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениям В.А. Дозорцева - несправедливая конкуренция) - это "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром"[40].

Ю. Касьянов определяет недобросовестную конкуренцию как "состязательность независимых хозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либо экономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мнения потребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мнения потребителя по отношению к своему товару, не соответствующего действительности"[41].

Легальное определение недобросовестной конкуренции закреплено в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Согласно п. 9 указанной статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Характеристиками недобросовестной конкуренции, вытекающими из приведенного определения, выступают:

- наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц;

- направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;

- наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.

В свою очередь злоупотребление правом, по мнению Н.С. Малеина выражается в следующем, идея злоупотребления правом не получила ясного и убедительного обоснования и объяснения в современной литературе. В специальной монографии о пределах осуществления гражданских прав под злоупотреблением правом понимаются такие случаи, когда управомочный субъект действует в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, но использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права. Но одно из двух: или субъект действует "в границах принадлежащего ему права", и тогда не злоупотребляет своим правом; или он выходит "за пределы, установленные законом", и таким образом нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места[42]. Другие ученые придерживаются противоположного мнения. Так, В.В. Лазарев считает, что злоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права в противоречии с его назначением. В результате злоупотребления правом причиняется ущерб правам и законным интересам граждан, государству и обществу в целом[43]. Анализируя проблему злоупотребления правом, стоит отметить, что в юриспруденции под злом (в зависимости от отрасли права и правовой системы страны) понимаются вред (ущерб) или убытки. Вредом называется уничтожение или умаление материальных и нематериальных благ. Под убытками следует понимать реальный ущерб, а также упущенную выгоду. Высшее предназначение права - минимизировать возможность причинения вреда (ущерба, убытков) одним субъектом другому посредством защиты интересов личности, общества, государства, установления равной для всех людей меры свободы, возведения в закон справедливости. Употребление права во зло всегда приводит к умалению чьих-либо интересов и в конечном счете - к торжеству несправедливости. Итак, злоупотребление правом есть такая форма реализации права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам правоотношений.

Не вызывает сомнения тот факт, что злоупотреблять можно лишь субъективным правом, под которым следует понимать не только различные права и свободы, но и властные или должностные полномочия, недобросовестное использование которых наиболее часто встречается в практике. Поэтому субъектами, злоупотребляющими своими правами, могут быть:

1) носители конституционных прав и свобод (граждане, политические партии, средства массовой информации);

2) предприятия, учреждения, организации (например, предприятие - монополист, злоупотребляющий доминирующим положением на рынке);

3) государственные органы и их должностные лица.

Итак, можно сделать вывод по первой главе, что недобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.

Законодатель не дают четкого понятия злоупотребление правом в формулировках закона. Содержание этого понятия определяется в судебной практике и правовой доктрине, которые имеют между собой тесный взаимоувязанный характер и основываются на оценке подобных действий с позиций добрых нравов, разумности и справедливости.

Злоупотребление правом представляет собой использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица.

ГЛАВА 2. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ КАК ФОРМА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

 

§ 1. Ненадлежащая реклама

Реклама является одним из наиболее значимых социально-экономических явлений современного российского общества, которое нуждается в правовом регулировании.

Нормальное функционирование рыночных отношений и развитие конкуренции невозможно без рекламы, которая призвана способствовать продвижению на рынок товаров, работ и услуг и тем самым обеспечить эффективную предпринимательскую деятельность. Без рекламы невозможно представить нормальное развитие современных экономических отношений, связанных в первую очередь с массовым производством и объемом потребления. Интенсивность и организационная сложность предпринимательских отношений, напрямую связана с дальнейшим развитием рекламной деятельности.

Государство, предоставляя хозяйствующим субъектам свободу предпринимательства, не может дистанцироваться от правового регулирования рекламного рынка, поскольку это может повлечь серьезные негативные последствия, как для рыночных отношений, так и для общества в целом.

До середины 1995 г. законодательство Российской Федерации достаточно фрагментарно регулировало отношения, связанные с производством, размещением и распространением рекламы. Правовая неурегулированность многих вопросов рекламной деятельности приводила к значительным нарушениям в этой сфере, в первую очередь к обману потребителей и дискредитации конкурентов. Закон о рекламе, принятый в 1995 году, позволил значительно стабилизировать обстановку на рекламном рынке.

Реклама, как любое социально-экономическое и правовое явление имеет положительные и отрицательные черты. На современном этапе развития нашего общества в качестве одного из отрицательных проявлений можно указать на ненадлежащую рекламу, которая теснейшим образом переплетается с другим правовым явлением, таким как недобросовестная конкуренция.

Законодательство о рекламе в качестве основных целей ставит защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести вред гражданам, юридическим лицам, окружающей среде, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Поэтому оно является неотъемлемой частью конкурентного права и находится в ведении антимонопольных органов.

Использование ненадлежащей рекламы для приобретения необоснованных преимуществ перед другими конкурентами в настоящее время является одной из значимых социально-экономических и правовых проблем. Данная ситуация усугубляется зачастую отсутствием у современных российских предпринимателей морально-этических блоков и рамок, которые в цивилизованных государствах играют роль барьеров при использовании рекламы[44].

К сожалению, надо признать, что в современном российском обществе отношения, связанные с использованием рекламы в предпринимательской деятельности, регулируются только нормами права. Неразрешенность же ситуации, связанной с ограничениями конкуренции посредством ненадлежащей рекламы, правовыми средствами влечет за собой как умаление прав граждан-потребителей, так и ставит под угрозу экономическую безопасность государства в целом[45].

Несмотря на возросший интерес, проявляемый сегодня к такому социально-экономическому и правовому явлению как реклама, комплексного исследования правовых проблем, связанных с ненадлежащей рекламой как формой недобросовестной конкуренции не проводилось.

В исследовательской и научной литературе теоретические аспекты данной проблемы были затронуты лишь фрагментарно. Все исследования в области рекламы сводились, в основном, к попыткам определения понятия рекламы и анализу тех отношений, которые тесно с ней связаны.

Понятие ненадлежащая реклама носит собирательный характер и включает в себя три составляющих элемента[46]. Прежде всего, определение ненадлежащей рекламы раскрывается через цели о рекламе. В качестве второго элемента можно выделить перечень видов ненадлежащей рекламы. Третьим элементом являются указанные в статье 5 Закона о рекламе общие требования к рекламе, нарушение которых, позволяет отнести рекламу к ненадлежащей.

На основе анализа положений Закона о рекламе предлагается следующая правовая конструкция ненадлежащей рекламы[47]: под ненадлежащей рекламой понимается реклама, которая не соответствует общим требованиям, предъявляемым к ее содержанию статьей 5 настоящего закона, либо не соответствует специальным требованиям, предъявляемым к ее содержанию, ко времени, месту и способу распространения, а также требованиям рекламирования отдельных видов товаров, установленных действующим законодательством Российской. Федерации.

Ненадлежащая реклама выражается в виде[48]:

1)  недобросовестной рекламы;

2)  недостоверной рекламы;

3)  неэтичной рекламы;

4)  скрытой рекламы;

5)  заведомо ложной рекламы.

Недобросовестная реклама. В текст недобросовестной рекламы включены некорректные сравнения товара с товаром других фирм и компаний, занимающихся родственным видом деятельности. Также может содержать высказывания, порочащие честь и достоинство конкурентов.

Недобросовестной также является и реклама, которая вводит потребителей в заблуждение путем злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний. Отсутствие в рекламе части существенной информации, приводящее к искаженному представлению о рекламируемых товарах или услугах, также признается злоупотреблением доверием потребителей. За изготовление, размещение и распространение ненадлежащей рекламы предусмотрена ответственность по ст. 14.3 КоАП РФ.

Прямые некорректные сравнения, когда преподносится информация о том, что товар конкурента хуже рекламируемого по тем или иным параметрам, встречаются не так часто. Гораздо больше случаев, когда сравнения и выпады в адрес конкурента завуалированы, делаются в форме пародии на его рекламу, и не всегда их можно признать нарушением закона.

Так, В 2002 г. был запущен рекламный ролик нового тарифного плана от Би Лайн: "Welcome. С днем жестянщика!", слоган из которого стал общеупотребительным. В ответ компания МТС выпустила ролик с тем же актером: в автомастерской (надпись на стене "Wелкам") работы у жестянщика никакой, и он спит, накрываясь газетой с рекламой тарифного плана от МТС. Голос за кадром сообщает: "Тариф "Летний". Конкуренты отдыхают"[49]. Данный случай является ярким примером нарушения прав конкурентов в сфере предпринимательской деятельности.

Ненадлежащей рекламой признается также недостоверная реклама, т.е. реклама, в которой искажается рыночная информация, в которой присутствуют не соответствующие действительности (ложные, преувеличенные, неточные и т.д.) сведения в отношении:

1) информации о самом рекламодателе;

2) характеристик товара (к характеристикам товара относится природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения);

Примером недостоверной рекламы может служить реклама препарата ПАНАНГИН. В ней говорилось, что указанный препарат лечит стенокардию, что не соответствует действительности[50].

3) наличия товара на рынке и возможности его приобретения;

4) стоимости товара;

5) доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;

6) предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии;

7) гарантийных обязательств - ссылок на какие-либо гарантии потребителю;

8) исключительных авторских, смежных прав, прав на товарный знак (знак обслуживания);

9) прав на использование государственных символов (герба, флага, гимна Российской Федерации и др., символов международных организаций, Международного Олимпийского комитета, Всемирной организации здравоохранения и др.);

10) официального признания, получения наград, призов;

11) результатов исследований и испытаний, статистических данных, ссылок на рекомендации либо одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;

12) сравнений с другим товаром, с правами и положением иных юридических или физических лиц, использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный", "лидер", "впереди (выше) всех" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально.

Одним из примером такого сравнения служит реклама самарской фабрики мороженного "Сам-По", которая была вынуждена прекратить рекламировать свое мороженное со слоганом "Самое лучшее", так как использовалось без подтверждающих это заявление документов[51].

Неэтичная реклама также не допускается (ст. 8 Закона о рекламе). Неэтичной является реклама, порочащая какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар, государственные и религиозные символы, денежные знаки какого-либо государства, объекты искусства национального или мирового значения.

Понятие этичности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерий неэтичности, законодательно не установлен и субъективен для каждого конкретного случая. В отсутствие четкого определения общепринятых норм регулировать эти вопросы в рекламе затруднительно.

Неэтичной признается также реклама, которая содержит информацию (текстовую, визуальную, звуковую), нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, политических и иных убеждений физических лиц.

Ненадлежащая реклама товаров может затрагивать деловую репутацию лица, известного на территории распространения рекламы в связи с этим товаром.

В региональной газете была опубликована реклама, выполненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такая потребительская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели-конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации.

Организация, осуществляющая на региональном рынке продажу и обслуживание товара-конкурента, с которыми сравнивался рекламируемый товар, посчитала, что указанная реклама содержит сведения, порочащие ее деловую репутацию, и обратилась в арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении ненадлежащей рекламы. К исковому заявлению прилагались документы, подтверждающие ненадлежащий характер рекламной информации и преобладание истца на соответствующем рынке.

Суд в иске отказал. При этом суд исходил из того, что упомянутая реклама не могла затронуть интересы истца, поскольку относилась не к лицам, а к товарам, распространяемым в регионе различными организациями, никого из этих организаций прямо не называла и негативных оценок товара-конкурента не использовала.

Между тем судом не было учтено, что реклама потребительских свойств и качества ремонта конкретных товаров затрагивает интересы каждого лица, известного потребителям и предпринимательским кругам на территории распространения рекламы в связи с продажей и (или) техническим обслуживанием именно этих товаров. При решении вопроса о том, могла ли спорная реклама затронуть права и интересы истца, суд не дал оценку представленным доказательствам преобладания данной организации на региональном рынке продажи и ремонта товара - конкурента.

Спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний. Согласно статье 6 Закона о рекламе такая реклама является недобросовестной и не допускается.

Использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара-конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и, прежде всего, интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара-конкурента по сравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации. Содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и подвержен преждевременному износу, и она явно носила характер сведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже и ремонту. В силу пункта 1 статьи 31 Закона о рекламе юридические лица или граждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители) за нарушение законодательства о рекламе несут гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в арбитражный суд с иском о публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Поскольку истец доказал факт ненадлежащей рекламы и то, что она затрагивает его интересы, апелляционная инстанция отменила принятое решение и удовлетворила исковые требования[52].

Скрытой рекламы – реклама, которая не осознается потребителем. Она может реализовываться посредством размещения в статьях газет и журналов, в двойной звукозаписи, небольшой вставке в видеоматериал (например, в художественных фильмах). Скрытая реклама также может быть выражена в виде постов и ссылок на сайт и компанию на форумах. Скрытая реклама так же, как и все виды лживой рекламы, запрещена законом. Скрытая реклама оказывает неосознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (25-й кадр), двойной звукозаписи и иными способами. Подсознанием такой кадр воспринимался, а глазом - нет. Скрытая реклама не сводится к использованию технических средств для воздействия на подсознание потребителей. Одним из примеров скрытой рекламы является "product placement" ("PP")

Главное достоинство "PP" в том, что популярные киноактеры формируют вкусы населения. "PP" не раздражает зрителей как обычная реклама, так как не прерывает действие фильма.

В последнее время в "PP" применяется новый прием, получивший название "негативное позиционирование товара". Например, в фильме "Перл Харбор" персонал больницы использует бутылку кока-колы как контейнер для переливания крови. В отечественном прокате аналогичным примером "PP" являются фильмы "Ночной дозор" и "Дневной дозор".

Нужно подчеркнуть, что во всех этих случаях мы имеем дело со скрытой рекламой, потребители не предупреждаются о начале рекламной информации, и поэтому такая реклама запрещена[53].

Заведомо ложная реклама - считается реклама, с помощью которой рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Для признания рекламы заведомо ложной не имеет значения наличие потерпевших от такой рекламы. Достаточно потенциальной возможности ввода в заблуждение потребителей рекламы. Примером заведомо ложной рекламы может служить реклама фирмы "Горбрус" о первом коммерческом кладбище в Подмосковье. Главное место в рекламе занимала фотография входа на кладбище, на которой изображены отличной работы чугунная ограда, каменные ворота, а за ними ухоженные клумбы, подстриженные кусты и тенистые аллеи. В информации, помещенной рядом с фотографией, сообщалось о том, что площадь предоставляемых участков не ограничена. Эта информация была ложной, так как на коммерческом кладбище действовали те же нормативы, что и на других кладбищах. Фотография, указанная выше, тоже не соответствовала действительности, так как на кладбище не было ни единого дерева. Рядом с входом вместо клумб находились три вагончика, в которых располагалась администрация кладбища[54].

Заведомо ложной в такой рекламе может быть содержащаяся в ней информация, как в целом, так и в определенной части. Мотивы и цели введения в заблуждение потребителя рекламы могут быть различными и для признания рекламы заведомо ложной значения не имеют.

В рекламе не допускаются:

1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;

4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

7) использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия;

8) не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;

9) в рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте;

10) в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

11) не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио - и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами;

12) не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

Так как реклама - это информация, то, следовательно, на нее распространяются все конституционные гарантии прав граждан РФ. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.

Можно выделить следующие признаки недобросовестной рекламы[55]:

- дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;

- содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами конкурентов, а также порочит их честь, достоинство и деловую репутацию;

- вводит потребителей в заблуждение, имитируя общую идею рекламы или отдельные элементы рекламы, используемые в рекламе других товаров, либо опуская часть существенной рекламной информации.

Основной постулат, заложенный в концепцию Закона о рекламе, в частности, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается. Недостоверная реклама признается ненадлежащей.

Действующая ст. 5 Закона о рекламе недопущение бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относит к недобросовестной рекламе.

В связи с тем, что нормы любого нормативного правового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятием недобросовестная реклама ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе охватывается и реклама товара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе запрещает использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что данную рекламу законодатель относит именно к недобросовестной.

Формы ненадлежащей рекламы[56]