В трудовом договоре (контракте) указывается наименование профессии (должности), на которую принимается работник и круг его обязанностей

3. В трудовом договоре (контракте) указывается наименование профессии (должности), на которую принимается работник и круг его обязанностей.

Наименование профессии (должности) работника рекомендуется определять в соответствии с квалификационными справочниками, так как определенная регламентация наименования профессий или должностей обусловлена действующем в настоящее время механизмом создания гарантий социальной защиты работников при решении вопросов оплаты труда, льгот и компенсаций в связи с условиями труда, условиями пенсионного обеспечения и др.

Служебные обязанности

4. Конкретизация служебных обязанностей производится, как правило, в должностной инструкции на основе, например, квалификационной характеристики, приказов и распоряжений руководителя и служебных заданий работодателя.

Согласование и четкое определение обязанностей в трудовом договоре (контракте) необходимо и работодателю и работнику. Работодателю это дает возможность осуществлять рациональное распределение работ и эффективную организацию труда, оценивать занятость работника, а для работника создает определенность относительно объема выполняемых работ, возможность правильного решения спорных вопросов.

Срок трудового договора

5. Согласно ст. 17 КЗоТ трудовой договор (контракт) может заключаться на сроки:

- на неопределенный срок, т.н. постоянный;

- на определенный срок не более пяти лет;

- на время выполнения определенной работы.

При заключении с работником трудового договора (контракта) на определенный срок (срочный договор) указываются даты начала и окончания контракта. Трудовой контракт, заключаемый на время выполнения определенной работы является разновидностью срочного трудового контракта, но только срок его окончания обусловлен не календарной датой, а датой выполнения конкретной работы.

Срочный трудовой договор должен быть заключен обязательно в форме контракта - единого письменного документа.

Срочный трудовой договор (контракт) заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок:

- с учетом характера предстоящей работы;

- с учетом условий ее выполнения;

- с учетом интересов работника;

- в случаях, непосредственно предусмотренных законом.

Срочные трудовые договоры вполне оправдано заключать с авторами, принимаемыми на работу с целью создания одной или нескольких конкретных программ для ЭВМ или части этих программ. Заключение такого трудового договора не противоречит требованиям ч. 2 ст. 17 КЗоТ.

Ясно, что если работодатель не планирует и далее пользоваться услугами работника для создания других программ или переучивать этого программиста, допустим, в менеджера по продажам, то прекращение срочного трудового договора является для работодателя наиболее выгодным решением. Конечно, стороны могут заранее определить размер, порядок и условия выплаты авторского вознаграждения на которое увольняемый работник, в случае такой договоренности, имел бы право рассчитывать.

Еще одна особенность срочных трудовых договоров состоит в том, что это единственная предоставляемая КЗоТ возможность "закрепить" работника на предприятии на определенный срок или на время выполнения им конкретной работы. Это тем более важно тогда, когда работодатель проводит обучение, повышение квалификации или переквалификацию работника, посвящает его в свои коммерческие секреты (технологии, ноу-хау, результаты маркетинговых исследований и т.д.) и при этом повышает ценность работника на рынке труда. Работник, заключивший срочный трудовой договор, должен иметь уважительную причину для его расторжения (болезнь, переезд с семьей в другую местность и т.д.), в противном случае работодатель вправе потребовать от него (в том числе в судебном порядке) продолжения работы.

Конечно, здесь надо помнить о том, что недопустимо требовать от работников перезаключения уже имеющихся постоянных договоров на срочные.

Испытательный срок

6. С целью проверки соответствия подготовки и способностей работника поручаемой ему работе по соглашению сторон может быть установлен испытательный срок в пределах, предусмотренных законодательством (как правило до 3 месяцев, а в исключительных случаях по согласованию с профсоюзной организацией - не более 6 месяцев). Если работник принимается с испытательным сроком, то в трудовом договоре (контракте) фиксируется конкретный срок испытания (с какого по какое время).

Иные обязанности администрации и работника

7. Представителем работодателя в трудовых отношениях является администрация (включая руководителя), На которую также возлагаются обязанности по трудовому договору. К их числу относятся: обязанности эффективно организовать труд работников, создать условия для безопасного и производительного труда, оборудовать рабочие места в соответствии с правилами охраны труда и техники безопасности, своевременно выплачивать работникам обусловленную договором заработную плату.

В трудовой договор (контракт) могут быть внесены обязательства работника по повышению квалификации, уровня профессионализма и компетентности или по переобучению под конкретные бизнес-задачи, а также обязательства работодателя по отношению к работнику, заключающиеся в предоставлении возможностей для обучения или получения дополнительного образования.

Оплата труда

8. Вопросы оплаты труда решаются непосредственно на предприятии. Их регулирование, как правило, осуществляется штатным расписанием, приказами, либо иными локальными нормативными актами. Установленные на предприятии оклады не могут быть ниже установленного государственного минимума. Важно иметь ввиду, что заработная плата, премии и иные выплаты, предусмотренные трудовым договором, не являются авторским вознаграждением.

В трудовом договоре (контракте) целесообразно указывать размер должностного оклада работника. Различные виды поощрения работников, действующие на предприятии, также могут быть отражены в индивидуальном трудовом договоре (контракте), например: премии, вознаграждения по итогам года, выплаты за выслугу лет, натуральные оплаты.

Режим рабочего времени

9. Режим рабочего времени определяется правилами внутреннего трудового распорядка или графиками сменности и распространяется на всех работников. Однако в отдельных случаях может возникнуть необходимость конкретизировать режим рабочего времени, прийти к соглашению о неполном рабочем времени, гибком графике работы и т. д. В этом случае в трудовом договоре (контракте) производится соответствующая запись.

Отпуск

10. В трудовом договоре целесообразно указать продолжительность ежегодного отпуска работника и дополнительного отпуска, если таковой будет предоставляться.

Дополнительные льготы

11. Дополнительные по сравнению с законодательством льготы и услуги по социальному обслуживанию, социальному обеспечению, дополнительному медицинскому страхованию и другим видам обслуживания могут устанавливаться за счет средств предприятия. Как правило, они предусматриваются в коллективном договоре и распространяются на всех членов коллектива. При необходимости эти нормы могут устанавливаться и в индивидуально-договорном порядке.

Иные условия

12. При заключении трудового договора (контракта) не могут устанавливаться по согласованию сторон трудового договора (контракта) следующие условия:

- основания увольнения;

- установление не предусмотренных законодательством дисциплинарных взысканий;

- введение для работников полной материальной ответственности, кроме случаев, предусмотренных в ст. 121 КЗоТ.

Стороны не могут также изменить порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Использование служебных произведений

Отношения, связанные с использованием служебных произведений, регулируются ст. 14 Закона об АП и СМ, а также ст. 12 Закона о ПрЭВМ и БД. Согласно п. 1 ст. 14 Закона об АП и СМ "авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения". Однако п. 2 этой же статьи указывает на то, что право пользования и распоряжения данным объектом при этом принадлежит работодателю, а именно "исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное".

Таким образом видно, что служебные произведения находятся в особом правовом режиме по сравнению с произведениями, созданными в инициативном порядке или по договору заказа, либо подряда.

Здесь возникает важный вопрос: любую ли программу для ЭВМ, разработанную работником предприятия, следует рассматривать как служебное произведение. От ответа на вопрос является произведение служебным или нет зависит распределение прав на использование такого произведения между автором и работодателем.

Служебным считается произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания. При этом работодатель может давать работнику задания только в рамках его служебных обязанностей, причем эти задания по своему объему не должны превышать нормы труда (т. е. нормы выработки, времени, обслуживания и т. п.) - ст. 102 КЗоТ.

Таким образом задание работнику, выходящее за рамки его служебных обязанностей или за пределы нормы труда, не должно считаться служебным. Следовательно, полученные в результате выполнения такого задания компьютерные программы не подпадают под действие ст. 14 Закона об АП и СМ и имущественные права на их использование не принадлежат работодателю.

Для определения того, выходит ли данное задание за рамки служебных обязанностей, могут быть использованы должностные инструкции, приказы и распоряжения по предприятию.

В качестве доказательства того, что произведение относится к категории служебных, может, например использоваться следующее:

- Документы, подтверждающие факт работы автора на предприятие работодателя (приказ о приеме на работу и об увольнении, трудовой договор (контракт)).

- Документы, подтверждающие факт создания программы для ЭВМ или БД в период нахождения автора в трудовых отношениях с работодателем, например публикация в этот период сведений о создании данной программы для ЭВМ или БД, сделанные работодателем.

- Служебное задание, выданное работодателем работнику и подписанное последним, в котором с достаточной степенью детализации отражены основные позиции, позволяющие утверждать, что программа для ЭВМ создана именно на основании этого служебного задания. Минимум, который следовало бы отразить в служебном задании, может состоять в следующем:

-- наименование работодателя и ф.и.о. автора;

-- название программы для ЭВМ или базы данных;

-- область применения, назначения и функциональные возможности;

-- основные технические характеристики;

-- язык программирования;

-- тип реализующей ЭВМ и т.д.

Чем подробнее составлено служебное задание, тем лучше.

4. Существенным доказательством создания компьютерной программы в порядке выполнения служебных обязанностей (служебного задания) могут быть признаны письменный отчет автора о завершении работы по выполнению служебного задания, акты о результатах проведенного тестирования программы, письменные согласования автора и работодателя о доработке программы, т.е. та внутренняя документация, которая обычно сопровождает процесс создания сложных объектов.

Кстати, здесь интересно отметить, что американский суд, рассматривая споры о служебном характере произведений, обращает внимание на следующие вопросы:

- кто контролирует способы и средства, используемые при создании произведения;

- квалификация работника;

- кому принадлежат оборудование и средства, используемые при создании произведения;

- территория, на которой создавалось произведение;

- когда между автором и работодателем возникли трудовые отношения;

- имеет ли право работодатель поручать работнику выполнение дополнительных заданий;

- режим работы работника;

- способ оплаты работы работника;

- роль работника при найме помощника;

- попадает ли выполненная работа в сферу деятельности работодателя или под ее часть;

- обеспечение страхования работника;

- кто платит налоги.

При этом ни одно из условий не является определяющим, а учитывается весь комплекс отношений.

При возникновении спора между работником и работодателем в связи с использованием служебного произведения, именно работодатель обязан доказывать наличие у него исключительных прав на использование данного произведения.

Если произведение является служебным, то все права, перечисленные в п.2 ст. 16 Закона РФ об АП и СМ, на использование подобного произведения, принадлежат работодателю без ограничения территории и на протяжении всего срока действия авторского права на него. Однако воспользоваться этими правами работодатель может только при условии, что работник передаст ему созданное произведение. В связи с этим желательно, чтобы на предприятие была разработана процедура сдачи-приемки созданных работником программ для ЭВМ и БД. Такая приемка может осуществляться по-этапно, например одновременно со сдачей еженедельного (ежемесячного) отчета о проделанной работе.

Работодатель сохраняет полученные им права на использование произведения и после прекращения трудового договора с автором. Работодатель имеет также право передавать полученные им на основе п. 2 ст. 14 Закона об АП и СМ исключительные права на использование произведения, как частично, так и полностью, другим лицам по договору.

Однако за автором остаются неотчуждаемые от него личные неимущественные авторские права, что означает наличие у автора согласно Закону об АП и СМ право на имя, право на целостность произведения и право на его обнародование. Поэтому при использовании произведения работодатель должен урегулировать с автором-работником вопросы указания имени автора, обнародования произведения и внесения в него изменений, путем получения от автора в письменном виде разрешения на использование произведения в том или ином виде (например, с указанием или без указания имени автора). Следует учитывать, что работодатель вправе при любом использовании служебного произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания от других, даже если права на использование такого произведения ему не принадлежат.

В то же время закон устанавливает, что исключительные права на произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежит работодателю только в том случае "если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное". Такой договор носит гражданско-правовой характер и относится к категории авторских договоров. В подобном договоре, например, может быть предусмотрено, что часть имущественных прав останется за автором или, что работодатель будет использовать программу только в течение определенного срока и т. п, а также, что автору будет выплачиваться вознаграждение при использовании произведения работодателем или третьими лицами. Однако, следует учитывать, что если в таком договоре не будет условия о сохранении за автором каких-либо определенных прав, то эти права будут считаться перешедшими к работодателю.

Иными словами стороны вправе заключить договор о распределении прав на программный продукт, который будет создан в будущем в рамках служебных обязанностей работника в период нахождения в трудовых отношениях с работодателем.

При этом работодатель может заключить с каждым работником индивидуальный договор, либо включить соответствующие условия в трудовой договор (контракт) с работником, или вместо этого включить положения о сохранении за авторами-работниками отдельных имущественных правомочий или права на получение вознаграждения в коллективный трудовой договор либо в приказ по предприятию. При отсутствии подобного договора права на использование служебного произведения в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об АП и СМ считаются переданными работодателю. Однако для более четкого понимания работником своих прав в отношении служебных произведений и исключения в дальнейшем возможности возникновения конфликтов по данной причине, работодатель может включить в трудовой договор с работником условие, что последний согласен с тем, что все права на использование служебных произведений, созданных им в период нахождения с работодателем в трудовых отношениях, принадлежат работодателю.

Право работника на вознаграждение.

В ст. 14 Закона РФ Об АП и СМ указано, что "размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем".

В отличие от Патентного закона РФ Закон РФ об АП и СМ, а также Закон РФ о ПрЭВМ и БД не устанавливает явным образом право автора служебного произведения на получение вознаграждения за использование работодателем подобного произведения. Работник, создавший служебное произведение, будет получать авторское вознаграждение только в том случае, если между ним и работодателем будет заключен соответствующий договор, в котором стороны должны определить размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты. Минимальные ставки за использование программ для ЭВМ или БД, созданных в рамках выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию, нормативными актами не установлены, стороны могут договариваться о любых размерах вознаграждения. Договор о выплате вознаграждения может быть составлен как отдельный документ, так и быть включен в виде условия в индивидуальный либо коллективный трудовой договор (контракт), или в авторский договор об оставлении определенных прав на использование произведения у работника в зависимости от конкретных обстоятельств. Отсутствие подобного договора освобождает работодателя от выплаты автору вознаграждения. В связи с этим авторам рекомендуется вопрос о возможности получения авторского вознаграждения за использование работодателем произведений, которые автор создаст находясь в трудовых отношениях с работодателем, и которые будут относиться к категории служебных, решать непосредственно при приеме на работу. В дальнейшем решение этих вопросов может быть значительно затруднено.

Трудовой договор и авторский договор заказа. Сравнение.

Создание программы для ЭВМ или БД может осуществляться как в рамках трудового договора, так и в рамках авторского договора заказа, который представляет собой разновидность договора подряда.

Понимание отличий между указанными типами договоров позволит работодателю (заказчику) и автору сделать правильный выбор при решении вопроса о том, какой из видов отношений им избрать с целью создания программы для ЭВМ или БД.