Которые непосредственно закреплены действующим законодательством;

1.       которые непосредственно закреплены действующим законодательством;

2.       которые хотя и непредусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании,

Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично – если в законе не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой пропуск, недостаток в регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.

1.4 Полное отсутствие необходимых нормативных актов.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.[2] Правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

Основными критериями могут выступать:

1.       Должна существовать потребность правового регулирования.

2.       Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3.       Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4.       Воля государства на создание соответствующих норм.

О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.

В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, части которой взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

1.5 Пробел как неполнота действующего нормативного акта.

Социальная ценность права выражается прежде всего в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении во вне посредством юридических норм. Нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

Таким образом, в данной главе были рассмотрены основные характеристики и определение категории пробел в праве, а основные пути и способы их устранения я попытаюсь систематизировать в следующей главе.

Глава II

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.

Сразу оговорюсь, настоящая глава результат перевода материалов парочки Брюссельских конференций по вопросам устранения пробелов в праве. Наиболее заинтересовавшими меня вопросами в данных тезисах скорее явились попытки формализовать вопросы восполнения пробелов в законодательстве при помощи инструментов математической логики. Однако, в виду отдаленности вопроса от предмета теории государства и права я не включила их в курсовую работу.

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.