Договор коммерческой концессии

Министерство образования Российской Федерации

 

 

 

 

Институт права

Башкирского государственного университета

 

 

Кафедра аграрного, хозяйственного и экологического права

 

 

 

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине «Хозяйственные и предпринимательские договоры»

Выполнил студент 5 курса

5 группы заочного отделения

Попков А.Г.

Преподаватель: Липатова Д.Т.

Уфа

2001-2002 учебный год

Договор коммерческой концессии.

 

План:

I. Коммерческая концессия и франчайзинг.

II. История развития коммерческой концессии.

III. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации:

1) Экономический смысл договора.

2) Общая характеристика договора:

а) Договор и регулирование интеллектуальной собственности.

б) Договор и защита прав потребителя.

в) Договор и антимонопольное законодательство.

г) Гарантии пользователя по договору.

д) Гарантии правообладателя по договору.

3) Существенные условия договора:

а) Стороны по договору должны договориться о вознаграждении.

б) Правообладатель должен передать пользователю свои средства

индивидуализации:

1. Фирменное наименование;

2. Коммерческое обозначение.

в) Правообладатель должен передать пользователю охраняемую

коммерческую информацию.

4) Договор и иные права, обычно передаваемые пользователю:

а) Товарный знак, знак обслуживания.

б) Изобретение, полезная модель, промышленный образец.

в) Объекты авторского права.

5) Другие условия, обычно предусматриваемые договором:

а) Срок действия договора.

б) Территория использования объекта исключительных прав.

в) Объем использования прав.

г) Исключительность.

д) Субконцессия.

6) Обязанности сторон по договору.

7) Форма и регистрация договора:

а) Заключение договора.  

б) Изменение и расторжение договора.

8) Лицензии, необходимые пользователю.

9) Отличия договора коммерческой концессии от договоров доверительного управления, простого товарищества и аренды

IV. Использованная литература.

Приложение: примерный договор коммерческой концессии (франчайзинг).

I. Коммерческая концессия и франчайзинг.

В настоящее время в странах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа товаров и услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга, т.е. путем предоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенных привилегий и льгот.

Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» - право, привилегия. Термин «франшиза» образован от французского «franchise» - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

В частности, Толковый экономический и финансовый словарь Ив Бернара и Жан-Клода Колли, переиздаваемый во Франции на протяжении 20 лет, определяет франчайзинг как «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг». По сложившейся в России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике.

По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». В рамках настоящей работы термин «франчайзинг» используется в смысле содержания понятия «коммерческая концессия», т.е. системы отношений по организации промышленного использования в предпринимательской деятельности объектов исключительного права в целом; термин «франшиза» используется в смысле содержания понятия «договор коммерческой концессии», т.е. контракта, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее отработанную в практике систему ведения определенной промышленной (коммерческой) деятельности, предоставляет другому лицу (правополучателю) право на использование этой системы (объекта исключительного права) за определенное вознаграждение на определенных договором условиях. Соответственно лицо, которое предоставляет франшизу, именуется «франчайзер» (правообладатель), а лицо, которое получает франшизу, - «франчайзи» (пользователь).

По договору франшизы правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) весь комплекс принадлежащих ему прав интеллектуальной собственности (один или несколько товарных знаков, фирменное наименование, изобретения и промышленные образцы, ноу-хау, произведения, охраняемые авторским правом).

Исключительные права одна сторона предоставляет другой стороне на льготной, привилегированной основе. Наряду с передачей права на интеллектуальную собственность франчайзер оказывает постоянную организационную, техническую, коммерческую помощь, опекает франчайзи в сфере предпринимательства и рыночных отношений.

Зависимость франчайзи от исключительных прав франчайзера и принятые им на себя обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже франчайзера позволяют последнему контролировать франчайзинговую сеть до такой степени, как если бы это была его собственная фирменная дистрибьюторская сеть. Франчайзи в неменьшей степени заинтересован в совместной деятельности. На отведенной ему территории он надежно защищен фирменным наименованием франчайзера, его торговой маркой, пользуется его технологическими разработками, коммерческими приемами и опытом.

Рассматриваемая нами форма организации продажи товаров и оказания услуг сегодня популярна во многих странах мира, главным образом в США и Великобритании. Франчайзинг - наиболее динамичный вид бизнеса и характеризуется комитетом Палаты представителей Конгресса США по малому бизнесу как «доминирующая сила в сфере распределения товаров, услуг», «волна будущего на американском рынке». По данным экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), в 1995 г. в США товарооборот на условиях франчайзинга составил более трети всей розничной торговли в долларовом исчислении. В Австралии свыше 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франшизы. Имеются официальные сообщения о том, что франшиза используется уже более чем в 70 странах.

Основная сфера распространения франчайзинга - распределение товаров и услуг системы бензозаправочных станций, автомастерских, автошкол, пунктов проката, ремонтно-строительных предприятий, салонов моды и косметических услуг, аптек, центров профориентации и переподготовки рабочей силы, химчисток и прачечных, пунктов по оказанию компьютерных услуг, ремонту бытовой и электронной аппаратуры, гостиничного хозяйства и др. В качестве примера можно привести деятельность таких широко известных компаний, как «МакДоналдс», «Кока-Кола», «Пепсико», «Пицца-хат», «Баскин Роббинс».

Популярность франчайзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса вновь образующихся предприятий. Так, по данным фирмы «Мr. Doors Home Inc», в США после 5 лет деятельности на рынке выживают лишь 23% частных предприятий, а после 10 лет их остается лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающих по системе франчайзинга, через 5 лет распадается только 8 предприятий из 100, а через 10 лет - 10 из 100.

Франчайзинг, являясь определенным типом организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно. Система рыночных отношений типа франчайзинга в настоящее время интенсивно формируется также и в России. В качестве примера можно привести деятельность фирмы «Дока-хлеб», производящую мини-пекарни, которая представляет пользователям своё фирменное наименование, обучает и консультирует клиентов.

II. История развития коммерческой концессии

(франчайзинга)

История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., стр. 1630) указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии.

Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков.

Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор. В США франчайзинг впервые начал использоваться компанией Зингера по производству швейных машинок (Singer Sewing Machine Company). После окончания гражданской войны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), в соответствии с которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал Рексол (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек.

Эффективно франчайзинг применялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных напитков компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola), «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки. В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения [3]. Бум франчайзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (англ. Business Format Franchise). Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса. Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса.

В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

В настоящее время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка-фургона;

франшиза-предприятие (коммерческая франшиза, Busines franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала; инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций. Созданная в 1977 г.

Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи; не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Таким образом, франшиза - это прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и оценке коммерческой концессии.

III. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в Российской Федерации

 

Гражданский кодекс Российской Федерации ввел новый договорный институт - «коммерческая концессия» (в международной практике используется термин «франчайзинг»). Договор коммерческой концессии регулируется главой 54 ГК РФ.

Сторонами договора коммерческой концессии (правообладатель и пользователь) могут быть только юридическое лицо - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Обе стороны заключают данный Договор именно в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Суть Договора, согласно ГК РФ, заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (ст.1027 ГК РФ). Комплекс прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и пр.) позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем «правообладатель».

Нужно отметить, что нормы Гражданского кодекса о праве собственности на объекты исключительных прав (интеллектуальной собственности) не распространяются.

1) Экономический смысл договора.

Заключение Договора дает возможность правообладателю расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладатель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользователь зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже правообладателя.

Пользователю Договор позволяет вести предпринимательскую деятельность под именем и по технологии известной на рынке компании, что не требует значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т. е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя.

Договор используется обычно в торговле, сфере обслуживания, для создания сети по сбыту продукции правообладателя, для освоения новой территории. Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно правом на предоставление субконцессий.

2) Общая характеристика договора:

 

Анализ предмета Договора позволяет понять логику законодателя (ГК РФ) при установлении норм, регулирующих отношения по Договору, а также выяснить, какое еще законодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к Договору.

а) Договор и регулирование интеллектуальной собственности.

Договор имеет много общего с лицензионными договорами (договором на предоставление права пользования в определенном объеме каким-либо объектом интеллектуальной собственности), поскольку в соответствии с Договором пользователю предоставляется комплекс прав. При этом передача объектов исключительных прав регулируется соответствующим законодательством, которое стороны должны учитывать при заключении Договора. По каждому из передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущих лицензионным договорам. В частности, стороны должны определить, нужно ли и каким образом регистрировать переход каждого из передаваемых объектов, кто несет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться пользователем переданные права, каковы права сторон по передаче прав третьим лицам. Договор, таким образом, тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности.

б) Договор и защита прав потребителя.  

Пользователь выступает в обороте под чужим именем, что может существенно нарушить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование правообладателя. Для защиты интересов потребителей законодательство предусматривает определенные меры для обеспечения их прав. В частности, обязательна регистрация Договора (ст.1028 ГК РФ). Кроме того, пользователь должен информировать заказчиков об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу Договора (ст.1032 ГК РФ). Требования об информировании потребителя содержатся и в законодательстве, регулирующем использование объектов интеллектуальной собственности (например, ст. 9 Закона от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О торговых знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Если акционерное общество является правообладателем или пользователем по Договору, то в проспекте эмиссии акций общества должно быть об этом специально указано (постановление ФКРЦБ РФ от 17.09.1996 г. № 19 «Об утверждении стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии»).

Наконец, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о качестве продукции (ст.1034 ГК РФ). Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование потребителя или же последний не получил от него (пользователя) ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к правообладателю (ст. 399 ГК РФ). По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем (ст.1034 ГК РФ). Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по Договору, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).

Под требованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования (статьи 475, 503 ГК РФ):

- соразмерно уменьшить покупную цену;

- безвозмездно устранить недостатки товара;

- возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;

- вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

- заменить товар.

При производстве работ ненадлежащего качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

Возможно предъявление и других требований (например, статьи 7, 12 - 15, 18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»).

Что касается предписаний антимонопольного и других органов власти об устранении пользователем нарушений законодательства о защите прав потребителей (гл. 4 Закона РФ «О защите прав потребителей»), то ответственность за неисполнение данных предписаний несет сам пользователь, поскольку норма ст.1034 ГК РФ не распространяется на административные правоотношения.

 

в) Договор и антимонопольное законодательство.

Договором могут быть предусмотрены определенные ограничения сторон в целях предотвращения конкуренции между ними.

Для избежания конкуренции между сторонами Договор содержит обычно определенные ограничения пользователя, обязывая его (п.1 ст.1033 ГК РФ):

- не конкурировать с правообладателем;

- не получать аналогичные права у конкурентов правообладателя;

- согласовывать с правообладателем месторасположение коммерческих помещений (используемых при использовании комплекса прав), их оформление.

Закон прямо запрещает включать в Договор условия, в силу которых (п. 2 ст.1033 ГК РФ):

- правообладатель вправе определять цену продукции пользователя либо устанавливать пределы этих цен;

- пользователь вправе продавать товары (оказывать услуги) исключительно определенной категории заказчиков либо заказчикам, имеющим местожительство на определенной в Договоре территории.

Эти условия считаются ничтожными.

Стороны должны учитывать, что и другие условия Договора могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа (Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, далее - ГКАП РФ) или иного заинтересованного лица, если эти условия противоречат антимонопольному законодательству (ст.1033 ГК РФ).

Нужно иметь в виду, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ).

Закон РФ от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон о конкуренции) не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции (п. 2 ст. 2). Согласно ст. 6 Закона о конкуренции, запрещаются и признаются недействительными соглашения конкурентов, могущих в совокупности иметь долю на рынке определенного товара (работы, услуги) более 35%, если такие соглашения могут ограничить конкуренцию. То же касается и соглашений неконкурентов (например, производителя и поставщика). Таким образом, Договор может быть при определенных условиях отнесен к такого рода соглашениям. Поэтому сторонам нужно обратить особое внимание на соответствие условий Договора Закону о конкуренции.

г) Гарантии пользователя по договору.

Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

д) Гарантии правообладателя по договору.

Пользователь ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что может нанести существенный ущерб деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.

3) Существенные условия договора:

 

Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено.

а) Стороны по договору должны договориться о вознаграждении.

Согласно п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст.432, а также п.1 ст.1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей - термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

·             в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты);

·             в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

·             в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;

·             в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;

·             в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ).

От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя.

 

б) правообладатель должен передать пользователю свои средства

индивидуализации

Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением (п.1 ст.1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Договора от других лицензионных договоров.

Если право правообладателя на фирменное наименование и коммерческое обозначение прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

Согласия пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть Договор и требовать возмещения убытков (они исчисляются по правилам ст.15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора - вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст.1039 ГК РФ).