Лицензирование профессиональной деятельности и совмещение их видов

2.2. Лицензирование профессиональной деятельности и совмещение их видов

Организационной предпосылкой осуществления профессиональной деятельности на РЦБ является получение соответствующей лицензии. Согласно ч.1 ст.39 Федерального закона все виды профессиональной деятельности на РЦБ, указанные в главе 2 Федерального закона, осуществляются на основании специального разрешения – лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ) или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Деятельность профессиональных участников РЦБ лицензируется тремя видами лицензий (ч.4 ст. 39 Федерального закона):

лицензией профессионального участника РЦБ;

лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра;

лицензией фондовой биржи.

В России существует единый орган, регулирующий осуществление профессиональной деятельности на РЦБ, - ФКЦБ, которая ''разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами'' (п.3 ст.42 Федерального закона) и ''устанавливает порядок и осуществляет лицензирование различных видов деятельности на рынке ценных бумаг, а также приостанавливает или анализирует указанные лицензии в случае нарушения требований законодательства РФ о ценных бумагах'' (п.6 ст.42 Федерального закона). Нормативные акты иных государственных органов, касающиеся статуса профессиональных участников фондового рынка в целом, должны носить дополнительный характер по отношению к нормативным актам ФКЦБ, принятым в пределах ее компетенции.

Вопросам приостановления действия лицензий и аннулирования лицензий посвящено утвержденное постановлением ФКЦБ от 23ноября 1998г. №52 Положение о порядке приостановления и аннулирования лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

При рассмотрении вопроса о профессиональной деятельности на РЦБ одним из наиболее существенных моментов является возможность совмещения видов профессиональной деятельности между собой и иными видами деятельности, не связанными с ценными бумагами.

В ст. 10 Федерального закона говорится лишь о совмещении видов профессиональной деятельности на РЦБ между собой.

Положения о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации содержатся нормы о возможности совмещения профессиональной деятельности на РЦБ с иными видами деятельности.

Так, брокерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами можно совмещать с совершением на рынке ценных бумаг фьючерсных, опционных и иных срочных сделок. Деятельность по доверительному управлению ценными бумагами может совмещаться с деятельностью по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, управлению активами негосударственных пенсионных фондов и/или деятельностью по управлению инвестиционными фондами. Совмещение профессиональной деятельности на РЦБ с иными видами предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательством РФ и Положением, не допускается.

Существуют также специальные правила относительно совмещения некоторых видов профессиональной деятельности на РЦБ, а также этих видов деятельности с некоторыми банковскими операциями. Эти правила предусмотрены Положением об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию (утверждено ФКЦБ, ЦБР от 20, 22 января 1998 г. № 3, 16-П1). В п. 2 этого документа сказано, что профессиональный участник РЦБ, который совмещает на основании соответствующей лицензии депозитарную деятельность на РЦБ и/или клиринговую деятельность на РЦБ с брокерской деятельностью на РЦБ, или дилерской деятельностью на РЦБ, или с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, с 1 июня 1998 г. не может выполнять операции:

- расчетного депозитария, то есть организовать централизованное депозитарное обслуживание сделок с ценными бумагами, заключаемых между профессиональными участниками РЦБ на фондовых биржах или у других организаторов торговли на РЦБ, осуществлять переводы ценных бумаг по депозитарным счетам профессиональных участников РЦБ по итогам таких сделок;

- клирингового центра, то есть организовывать централизованный клиринг обязательств между профессиональными участниками РЦБ, вытекающих из указанных выше сделок;

- расчетного центра (относится к кредитным организациям), то есть организовать централизованные денежные расчеты (переводы) между профессиональными участниками РЦБ по итогам указанных выше сделок.

Согласно п. 3 Положения профессиональным участникам РЦБ, осуществляющим функции расчетных депозитариев, клиринговых центров по сделкам с ценными бумагами, до указанного в п. 2 Положения срока надлежит прекратить осуществление брокерской деятельности на РЦБ, дилерской деятельности на РЦБ, а также деятельности по доверительному управлению ценными бумагами (с соответствующей заменой лицензий профессионального участника РЦБ) либо передать функции расчетного депозитария иным депозитариям, не являющимся брокерами, дилерами или доверительными управляющими на РЦБ, функции расчетного центра (относится к кредитным организациям) – в расчетные небанковские кредитные организации, функции клирингового центра – организациям, имеющим право осуществлять клиринговую деятельность, но не являющимся брокерами, дилерами или доверительными управляющими на РЦБ. Пункты 4 и 5 Положения содержат некоторые правила относительно совершения профессиональными участниками РЦБ и кредитными организациями отдельных операций с определенными ценными бумагами (выпущенными зависимыми от них организациями).

Поскольку рассмотрение вопросов о совершении сделок и переходе прав на ценные бумаги есть предмет изучения гражданского права, подробно эти вопросы в рамках данного курса рассматриваться не будут.

ГЛАВА III

Валютный рынок, его основные субъекы и правовое регулирование

 

Существующая система нормативно-правовых актов представляет собой юридический механизм регулирования валютных отношений, имеющий двойное функциональное значение. Во-первых, он выполняет статическую функцию, закрепляя уже сложившийся комплекс валютных отношений; во-вторых, ему присуща динамическая функция, то есть создание предпосылок для дальнейшего развития и трансформации данного комплекса, его эволюционирования и изменения. Следует подчеркнуть, что вне рамок существующей системы нормативно-правовых актов невозможно говорить о механизме регулирования валютных отношений в любом государстве. В научной литературе упомянутая система получила название «валютное законодательство». Этот термин в широком смысле охватывает не только законы, но и любые другие подзаконные акты нормативного характера (постановления правительства, указы президента, инструкции Центрального банка РФ и т.д.)

Основным нормативным актом валютного законодательства является Закон РФ от 9 сентября 1992 года «О валютном регулировании и валютном контроле. Несмотря на всю значимость этого Закона для урегулирования валютных отношений в России, нельзя не отметить тот факт, что практически он не выступает как нормативный акт прямого действия. В пятнадцати статьях Закона содержится 20 бланкетных норм, то есть норм, отсылающих к другим нормативным актам, и на практике им почти невозможно руководствоваться. Характерно, что 17 из 20 бланкетных норм заключены в 8 статьях раздела II. Из этого следует вывод: валютное регулирование реально осуществляется не с помощью прямых норм Закона, а путем принятия многочисленных актов другими государственными органами, главным образом Центральным банком РФ. Вместе с тем необходимо еще раз отметить те важные моменты, которые нашли отражение в тексте Закона: введена новая статья «Защита валюты Российской Федерации», установившая, что расчеты между резидентами осуществляются в валюте РФ без ограничений (ст. 2); подтверждено право собственности резидентов и нерезидентов на валютные ценности в РФ и установлен принцип его государственной защиты (ст.3); четко определены органы валютного контроля – Центральный банк и Правительство РФ и введен новый институт «агентов валютного контроля» (ст. 11); сформулированы меры ответственности резидентов и нерезидентов за нарушение валютного законодательства в виде норм прямого действия (ст. 14).

Общественные отношения, урегулированные нормами валютного законодательства, входят преимущественно в предмет трех отраслей права: финансового, предпринимательского (хозяйственного) и гражданского. Таким образом, валютное законодательство – комплексная отрасль законодательства, и в той части, в которой валютное законодательство регулирует предпринимательскую деятельность, оно является частью предпринимательского права.

Полагаем, что валютные операции, как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность по поводу валютных ценностей, направленная на извлечение прибыли входит в предмет предпринимательского (хозяйственного) права.

Все участники валютных операций с точки зрения российского законодательства (Закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле») подразделяются на «резидентов» Российской Федерации и «нерезидентов» Российской Федерации. К резидентам относятся физические лица, имеющие постоянное место жительства в России, в том числе временно находящиеся за пределами РФ; юридические лица и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством РФ, с местонахождением в РФ; дипломатические и иные официальные представительства Российской Федерации, находящиеся за ее пределами; находящиеся за ее пределами филиалы и представительства резидентов – юридических лиц и резидентов – организаций, не являющихся юридическими лицами.

Под нерезидентами понимаются физические лица, имеющие постоянное место жительства за пределами России, в том числе временно находящиеся в РФ; юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; предприятия и организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, с местонахождением за пределами РФ; находящиеся в РФ иностранные дипломатические и иные официальные представительства, международные организации, их филиалы и представительства; находящиеся в РФ филиалы и представительства юридических лиц – нерезидентов, а также предприятий, организаций – нерезидентов, являющихся юридическими лицами.

Кроме того, участники валютных операций в зависимости от того, обладают ли они индивидуальным разрешением компетентного государственного органа на совершение валютных операций или же могут совершать только те валютные операции, для выполнения которых не требуется соответствующего индивидуального разрешения, могут быть разделены на «уполномоченных» и «неуполномоченных» участников валютных операций. Причем такое разделение может считаться корректным только в том случае, если речь идет о валютных операциях, совершение которых осуществляется в разрешительном порядке.

Действующее валютное законодательство РФ не содержит легального определения понятия валютных операций. Законодатель лишь выделяет те или иные виды операций, которые он относит к валютным. Так, согласно п. 7 «Валютные операции» ст. 1 «Общие понятия» Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле», под валютными операциями понимаются:

а) операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте;

б) ввоз и пересылка в Российскую Федерацию, а также вывоз и пересылка из Российской Федерации валютных ценностей;

в) осуществление международных денежных переводов;

г) расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ.

Валютное законодательство не относит валюту РФ к валютным ценностям. В связи с этим представляется логичным, что расчеты между резидентами и нерезидентами в российской валюте ранее не рассматривались законодательством как валютные операции. Однако ст. 20 Федерального закона от 29 декабря 1998 г. «О первоочередных мерах в области бюджетной и налоговой политики» дополнила п. 2 ст. 7 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» приведенным выше пп. «г».

Дополнение перечня валютных операций расчетами между резидентами и нерезидентами в валюте РФ, на наш взгляд, является скорее конъюнктурным, чем концептуальным решением, обусловленным кризисом валютного рынка, разразившимся после 17 августа 1998 г. Нет сомнений, что операции нерезидентов с валютой РФ должны охватываться валютным регулированием, поскольку предоставление нерезидентам осуществлять операции с национальной валютой предполагает предоставление им возможности приобретать иностранную валюту за российские рубли. Таким образом, наличие в составе данных операций «иностранного элемента» создает потребность в их специальном регулировании в целях обеспечения устойчивости национальной валюты. Однако это не дает оснований относить операции нерезидентов с валютой РФ к валютным операциям. Представляется более правильным говорить о валютных операциях только в тех случаях, когда совершаются операции с валютными ценностями. При такой позиции в предмет валютного регулирования будут включаться как операции с валютными ценностями (собственно валютные операции), так и операции нерезидентов на территории России с валютой РФ и ценными бумагами в валюте РФ (операции с «иностранным элементом»).

Исходя из выше приведенного перечня, валютные операции в «узком смысле» можно рассматривать как действия резидентов и/или нерезидентов, направленные на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей в отношении валютных ценностей. Данное определение близко к определению гражданско-правовой сделки, отличаясь от него только наличием объекта с особым правовым режимом, которым являются валютные ценности. Поэтому его скорее можно рассматривать как определение валютной сделки, позволяющее отметить общие признаки валютных операций и гражданско-правовых сделок, но не дающее возможности выделить специфические особенности деятельности с валютными ценностями.

Специфической чертой валютных операций является законодательно закрепленный строгий валютный контроль за ними, сопровождающийся рядом как юридических, так и фактических действий агентов и/или органов валютного контроля. Таким образом, «в широком смысле» валютные операции представляют собой совокупность юридических и фактических действий как сторон валютной сделки, так и органов и/или агентов валютного контроля (участников валютных отношений). Из этого можно сделать вывод, что валютная операция включает в себя сложный состав правовых действий и предполагает, что их участники вступают как в частно-правовые, так и в публично-правовые отношения.

Следовательно, валютная операция представляет собой совокупность юридических и фактических действий участников валютных отношений, регламентированных частно-правовыми и публично-правовыми нормами и направленных на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей относительно валютных ценностей.

Определение валютной операции в «широком смысле» позволяет выявить ее специфику путем указания на то, что она сопровождается валютным контролем и действия органов и агентов валютного контроля являются неотъемлемым ее элементом. Указанная специфика предопределена высокой степенью потребности в сочетании частных и публичных интересов при установлении порядка осуществления валютных операций.

Целью правового регулирования валютных операций является создание эффективного механизма воздействия на участников валютных операций путем определения принципов осуществления валютных операций в Российской Федерации, полномочий и функций органов и агентов валютного контроля, прав и обязанностей юридических и физических лиц в отношении владения, пользования и распоряжения валютными ценностями, ответственности за нарушение валютного законодательства.

Правовое регулирование валютных операций означает определение государством, исходя из интересов общества, пределов и порядка деятельности участников валютных отношений. Можно выделить следующие сложившиеся общие принципы правового регулирования валютных операций:

-    возможность участников валютных отношений совершать без специального разрешения (лицензии) уполномоченного на то государственного органа только те валютные операции, которые прямо и исчерпывающе перечислены в законодательстве, т.е. доминантным является принцип «запрещено все, кроме дозволенного»;

-    возможность осуществления валютных операций только через уполномоченные банки или при их непосредственном участии;

-    жесткий контроль со стороны органов и агентов валютного контроля за соблюдением законодательства при осуществлении валютных операций.

Первый принцип указывает на основополагающее правило осуществления валютных операций, выражающее наиболее существенную особенность валютного регулирования. Ему соответствует определенный метод правового регулирования валютных отношений – императивный.

Второй принцип обусловлен экономической ролью уполномоченного банка на валютном рынке и возложением на него законом функций агента валютного контроля. Применительно к самому уполномоченному банку данный принцип имеет специфическое преломление. Поскольку сам уполномоченный банк является уполномоченным субъектом в сфере обращения валютных ценностей, опосредующим валютный рынок для других участников валютных операций, ему нет необходимости осуществлять валютные операции через другой уполномоченный банк.

Все уполномоченные банки осуществляют ввоз валютных ценных бумаг на территорию Российской Федерации без ограничения.

Уполномоченные банки, получившие генеральные лицензии Банка России на проведение валютных операций, осуществляют вывоз из Российской Федерации ценных бумаг в иностранной валюте без ограничения суммы и количества и без специальных разрешений Банка России. Уполномоченные банки, не имеющие генеральной лицензии, осуществляют вывоз из Российской Федерации фондовых ценностей в иностранной валюте при наличии разрешения Банка России на указанную операцию.

Вывоз из Российской Федерации платежных документов и долговых обязательств, выраженных в иностранной валюте, осуществляется всеми уполномоченными банками без ограничения суммы и количества и без специального разрешения Банка России. В целях оперативного регулирования на внутреннем валютном рынке Банк России имеет право вводить временные ограничения на вывоз из Российской Федерации уполномоченными банками отдельных видов иностранных валют и ценных бумаг в иностранной валюте.

Третий принцип предопределяется потребностью строгого соблюдения запрета на совершение валютных операций в нарушение порядка, установленного действующим законодательством, необходимостью выявления нарушителей валютного законодательства и привлечения их к ответственности.

Сформулированные выше принципы правового регулирования валютных операций пронизывают весь массив валютного законодательства и направлены на реализацию его цели, показывают основные направления нормативного регулирования деятельности участников валютных отношений.

Заключение

Исходя из специфики предмета предпринимательского права, мы выяснили, что к правовому регулированию предпринимательской деятельности как на РЦБ, так и на валютном рынке необходим единый подход: соответствующие правовые нормы создаются и выделяются в особую сферу правового регулирования.

Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.

Предпринимательские отношения тесно связаны с другими, не имеющими непосредственной цели извлечения прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности организационно-имущественного характера по созданию и прекращению предприятий, получению лицензий, сертификатов, проведению экологической экспертизы и в ряде других случаев. Такая хозяйственная деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием предпосылкой для будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно – правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

Например, деятельность фондовых бирж также регулируется нормами предпринимательского права, хотя их основной целью является формирование условий для успешной торговли ценными бумагами.

Основным принципом предпринимательского права может быть назван принцип свободы предпринимательской деятельности.

Однако эта свобода не безгранична. Для предпринимательской деятельности на РЦБ и валютном рынке ограничивается практикой лицензирования.

Что касается принципа государственного регулирования предпринимательской деятельности, то РЦБ и валютный рынок являются более законодательно регулируемыми в последнее время, и особенно после финансового кризиса 1998 года.

Литература:

 Нормативные акты:

1.   Гражданский кодекс РФ. М.: 1995 г. Принят Государственной Думой 21 окт. 1994г.;

2.   Закон РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»;

3.   Постановление ФКЦБ от 16 октября 1997 г., № 36. Положение о депозитарной деятельности в РФ. // Вестник ФКЦБ, 1997г., № 11;

4.   Постановление ФКЦБ и ЦБ РФ от 20, 22 января 1998 г., № 3, 16-П. Положение об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию // Вестник ФКЦБ, 1998 г., № 1;

5.   Постановление ФКЦБ № 49 от 16 ноября 1998 г. Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг. // Вестник ФКЦБ. 1998 г., № 11;

6.   Постановление ФКЦБ № 49 от 23 ноября 1998 г., № 50 « Об утверждении Положения о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ». // Вестник ФКЦБ. 1998 г., № 11;

7.   Постановление ФКЦБ № 51. Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации. // Вестник ФКЦБ. 1998 г., № 11;

8.   Федеральный закон п 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96г.;

Научная и учебная литература:

9.       Алексеев М.Ю. – Рынок ценных бумаг – М.: 1992 г.;

10.    Голубков А.Ю. – Правовое регулирование рынка ценных бумаг // Государство и право. 1997 г., № 2;

11.    Грызунов В., Подольный Н. – Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг. // Хозяйство и право 1997, №3

12.    Ерпылева Н. – Правовые аспекты механизма валютного регулирования в Российской Федерации. // Хозяйство и право, 1999, № 1, № 2;

13.    Ершова И.В., Иванова Т.М. – Предпринимательское право: Учебное пособие. М., Юриспруденция, 1999 – 330 с.;

14.    Красноперев О.А. – Валютные операции нерезидентов в Российской Федерации. // Юридический консультант, 1999 №;12

15.    Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник в 2Т. Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1. Юристъ, 1999 г. – 727 с.

16.    Сапожников Н. Валютные операции коммерческих банков М.: Юристъ, 1999 – 254 с.

1 [13, с. 6]

2

1 [11, с. 110]

1 Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. М.: 1992. С. 5

1 Возможность управления денежными средствами в рамках доверительного управления ценными бумагами является исключением из правил, установленного п. 2 ст. 1013 ГК относительно невозможности денежных средств являться самостоятельным объектом доверительного управления.

1 Вестник ФКЦБ. 1998. № 1