Понятие экстерриториальности является фикцией, а фикция не может служить основанием действующего права

1.   Понятие экстерриториальности является фикцией, а фикция не может служить основанием действующего права.

2.   Понятие экстерриториальности - это лишь символ известного юридического положения, но оно не может служить его основанием, так как само нуждается в основании, по которому это юридическое положение предоставляется. Попытка юридически обосновать дипломатический иммунитет с помощью понятия экстерриториальности составляет с точки зрения логики petitio principii.

3.   Теория экстерриториальности имела некоторые разумные основания в прошлом, но она отжила свой век и находится в противоречии с принципами современного права, поэтому на практике она ведет к ошибочным выводам и порождает недоразумения.

4.   Теория экстерриториальности является излишней и бесполезной, ибо для юридического обоснования прав и привилегий дипломатического представителя нет никакой необходимости прибегать к фикции, что он продолжает пребывать в собственной стране, поскольку имеются гораздо более солидные и вполне позитивные основания; к тому же сама фикция не охватывает всех видов иммунитета и оставляет необоснованным ряд бесспорных дипломатических привилегий.

5.   Теория экстерриториальности дает основание для притязаний на непомерно широкие привилегии, далеко выходящие за пределы признанного на практике дипломатического иммунитета, и служит оправданием для злоупотребления иммунитетом со стороны дипломатического представителя против государства, в котором он аккредитован.

Но некоторые авторы, признавая силу этих аргументов, выдвинутых критиками теории экстерриториальности, тем не менее высказываются в пользу сохранения понятия экстерриториальности в качестве термина, не только отвечающего привычному словоупотреблению, но и удачно обозначающего в общей форме всю сумму дипломатических привилегий.

Некоторые авторы отстаивают понятие экстерриториальности по его существу, т.е не в качестве термина, а в качестве юридического принципа дипломатического иммунитета. Так, например, Гейкинг доказывал, что экстерриториальность представляет собой общий принцип, вокруг которого объединяются отдельные дипломатические привилегии. Среди доводов в защиту экстерриториальности как принципа можно встретить рассуждение, что экстерриториальность как некая общая идея укрепляет сознание дипломатом своей независимости и тем ослабляет влияние на него окружающей среды. Это рассуждение принадлежит Стризоверу, который определял экстерриториальность как «особый юридический феномен, характеризующийся своим непосредственным противопоставлением идее зависимости лиц и вещей от регулирования со стороны территориальной власти».

В современной доктрине многие авторы возражают против понятия экстерриториальности не только как юридического принципа, но даже как технического термина, условно обозначающего все или отдельные дипломатические привилегии.

Теория экстерриториальности подвергается критике почти в каждой работе по дипломатическому праву, и в настоящее время практически не применяется, хотя ссылки на нее встречаются в периодической печати и дипломатической практике.

Наряду с теорией экстерриториальности пользовалась непререкаемым авторитетом и широко применялась на практике теория представительного характера посла. Генетически эта теория предшествует теории экстерриториальности. Еще в период императорского Рима и в средние века почести, оказывавшиеся чрезвычайным послам, ставились в зависимость от могущества и титула их государей. Считалось, что в лице послов эти почести оказываются тем, кто их послал. На этом основывалась система старшинства или так называемого председания, в силу которой послы пап в католических государствах, послы германских императоров, а затем и послы некоторых других монархов пользовались наиболее высокими церемониальными преимуществами.

В период абсолютизма идея международной иерархии государей отошла в прошлое и ее заменило господствующее начало нового международного права – начало суверенитета, в силу которого суверенный государь не имел никакой стоящей над ним власти, и, следовательно, не подчинялся власти и юрисдикции какого бы то ни было иностранного государства. К взаимоотношениям суверенных монархов применялась старинная формула, определявшая когда то взаимное положение равных по месту в феодальной иерархии средневековых феодальных сеньоров: par in parem non habet imperium. Но вместе с тем, еще больше укрепилось представление о том, что посол несет в себе честь и престиж своего государя; считалось, что посол – это alter ego своего государя, что он как бы персонифицирует его суверенную особу. Из сочетания этих двух представлений и сложилась так называемая «представительная теория» дипломатического иммунитета, точнее – теория представительного характера посла, которая, в условиях существования постоянных посольств, должна была обосновывать не только церемониальные привилегии послов, но и их иммунитет от действия местной власти и юрисдикции.

На протяжении XVII, XVIII, а отчасти и XIX веков представительный характер посла рассматривался почти всеми авторами сочинений о посольствах как непременное основание дипломатических привилегий. Эту идею разделяли сторонники самых разных юридических конструкций иммунитета: и Гроций, и Бинкерсгук, и Ваттель. По определению Гроция, послы «в силу некоторого рода фикции считаются лицами тех, кто их послал». Но сама по себе идея представительного характера посла не содержала никаких юридических предпосылок для примирения суверенитета отправляющего посла государства с суверенитетом государства, его принимающего, и не давала критерия для определения тех пределов, до которых простирается независимость посла от законов, власти и юрисдикции государства пребывания. Между тем, согласование посольских привилегий с действием территориального начала и установление таким путем пределов этих привилегий практически было, пожалуй, наиболее важной стороной проблемы дипломатического иммунитета. Теория представительного характера посла в своем чистом виде была вполне достаточна для обоснования церемониальных привилегий посла, но для обоснования иммунитета от юрисдикции она требовала дополнительной юридической аргументации, которая превратила бы теоретический принцип в инструмент, пригодный для применения на практике. Поэтому эта теория развивалась в юридической литературе чаще всего в сочетании с формулой экстерриториальности посольства или с рассуждениями о необходимости дипломатических привилегий для выполнения послами своих функций. Сочетание принципа представительного характера посла с понятием экстерриториальности можно обнаружить у самого Гроция, который обе эти фикции ставит рядом друг с другом.

В таком же сочетании применялась теория представительного характера посла в дипломатической и судебной практике.

Однако к середине XIX века, после смены понятия суверенитета монарха на суверенитет государства, прежде представление о том, что посол персонифицирует особу своего суверена, стало терять под собою почву. Если в период абсолютизма этому представлению соответствовало прочно укоренившееся в дипломатическом обиходе правило, что «представительным характером» обладают только послы, легаты и нунции – правило, зафиксированное и в Венском регламенте 1815г., отдавшем дань абсолютистским традициям, то теперь различие в рангах дипломатических представителей приобретало почти исключительно церемониальное значение. В противовес традиционному положению, государственные деятели некоторых зарубежных государств, прежде всего, США, не знавших абсолютистских традиций, всячески подчеркивали, что дипломатические представители всех рангов имеют одинаковые полномочия, ибо все они являются представителями суверенной власти государства. Соединенные штаты вплоть до последнего десятилетия XIX века избегали назначать послов, считая это монархическим обычаем, но вместе с тем не желали ставить своих представителей за границей в неравное положение по сравнению с представителями монархических государств. Естественно, что при этом не могло не измениться и само понятие представительного характера посла. Оно стало означать теперь не персонификацию особы суверена, а представительство суверенного государства. А в преамбуле Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года, суммирующей итоги теории и практики американских государств в области посольского права, говорится: «Дипломатические чиновники ни в коем случае не представляют личность главы государства, а только свои правительства». Это – лишь фиксация положения, широко признанного в наши дни не только на американском континенте, но и во всем мире.

Современные сторонники теории представительства рассматривают дипломатический иммунитет не как следствие того, что посол является alter ego суверенного монарха, а как право, вытекающее из суверенитета государства.

Теория представительства явно противоречит существующей ныне практике, ибо в ней дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главы дипломатического представительства. Весь остальной (особенно недипломатический) персонал, а также члены семей сотрудников представительства на основе этой теории не должны пользоваться иммунитетами. Кроме того, согласно теории, иммунитеты распространяются лишь на официальные действия дипломатического представителя, в то время как иммунитеты в отношении его частных действий не согласуются с этой теорией. Это чрезвычайно важно практически, ибо на практике наиболее спорными являются вопросы, связанные с распространением иммунитета именно на неофициальные действия. Не объясняет она и иммунитеты дипломатического курьера, а также существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Данные возражения направлены против того вида, какой приняла эта теория в изложении современных авторов, а не против самого существа теории, основывающей дипломатический иммунитет на принципе представительства. Данный принцип является элементарным положением международного права, и никакая соответствующая действительности юридическая конструкция дипломатического иммунитета не может отвлечься от него.

Вследствие всего изложенного некоторые сторонники теории представительства стремятся восполнить пробелы своей теории с помощью теории дипломатических функций.

Теория дипломатических функций ведет свое начало еще от тех рассуждений о необходимости дипломатических привилегий для успеха посольства и поддержания мира между государями, которые встречаются в сочинениях Эйро и Гроция, где они приводятся в качестве сопутствующих доводов в пользу дипломатических привилегий, основываемых на представительном характере посла и на фикции экстерриториальности. Более отчетливый характер приобретает эта теория у Бинкерсгука, который делает формулу ne impediatur legatio вторым основанием дипломатических привилегий, составляющим вместе с тем предел действия принципа экстерриториальности. Вполне законченный вид теория получает уже у Ваттеля, который рассматривает необходимость выполнения дипломатических функций как главное основание той независимости, которой по международному праву пользуется посол в качестве представителя своего суверена. При этом указанное положение выступает у Ваттеля как норма естественного права, т.е. как принцип, в котором – слиты воедино и не отделяются друг от друга естественная закономерность и правовое предписание. Во времена Бинкерсгука и Ваттеля уже начинает сказываться тенденция к ограничению непомерно возросших дипломатических привилегий, и теория дипломатических функций, несомненно, отражает эту тенденцию.

Однако полного расцвета теория дипломатических функций достигает со второй половины XIX века, когда наука международного права, вставшая на путь систематизации позитивного правового материала, отказывается от рационалистических конструкций прошлого и стремится дать реалистическое обоснование международно-правовых институтов, в частности и дипломатического иммунитета. С другой стороны, расцвету теории дипломатических функций, способствовала та реакция, которая к середине XIX века стала проявляться против широких дипломатических привилегий, установившихся в период абсолютизма и кажущихся теперь не только неоправданными, ввиду законодательной регламентации личных и имущественных прав как местных граждан, так и иностранцев, но даже таящими опасность для внутреннего правопорядка и законности. Рассматриваемая как панацея против злоупотреблений иммунитетом, эта теория завоевывает все большее и большее признание и становится господствующей в науке международного права. В Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках говорится, что дипломатические чиновники «не могут требовать иммунитетов, которые не являются существенными для выполнения их должностных функций».

Большинство современных авторов считает, что юридическим основанием дипломатического иммунитета является необходимость обнимаемых им привилегий и изъятий для выполнения дипломатическими представителями своих функций. Такое объяснение встречается как в общих курсах по международному праву, так и в специальных руководствах по посольскому праву. В курсе Бустаманте важнейшие виды дипломатического иммунитета определяются как «права и прерогативы дипломатических агентов, основанные, главным образом, на необходимости пользоваться для выполнения их миссии абсолютной независимостью».

При этом указанная необходимость рассматривается сторонниками теории дипломатических функций и как юридическое основание, и как практический критерий для определения предела иммунитета. Среди высказываний многочисленных сторонников теории дипломатических функций можно уловить два оттенка. Одни авторы считают основанием дипломатического иммунитета его необходимость для выполнения дипломатических функций, т.е. строго каузальную категорию. Такова точка зрения большинства сторонников этой теории. Другие авторы считают основанием иммунитета его целесообразность, его полезность или удобство, т.е. категорию телеологическую.

Начиная еще с XVIII века теория дипломатических функций применяется судами в качестве аргумента в защиту права на иммунитет, и в качестве критерия для установления пределов действия иммунитета, и в качестве довода против чрезмерных притязаний дипломатических представителей. В ряде случаев суды сочетали эту теорию с положениями теории экстерриториальности и теории представительного характера посла. Таким образом, сильной стороной теории дипломатических функций является то, что она может быть использована в качестве критерия для разрешения спорных ситуаций, когда необходимо установить наличие и объем иммунитета. Но, в то же время, теория многими авторами справедливо подвергается критике. Она не дает общего юридического принципа дипломатического иммунитета, в котором могли бы найти твердое основание отдельные нормы, входящие в данный институт, ибо она не содержит каких либо нормативных положений, логически вытекающих из общих начал международного права и в свою очередь составляющих логическую предпосылку конкретных позитивных норм.

Одни сторонники теории считают, что иммунитет от юрисдикции должен распространяться только на официальные действия дипломатических представителей, поскольку только независимость в сфере официальных действий необходима для беспрепятственного выполнения ими своих функций; другие же считают, что подчинение местной юрисдикции даже в отношении частных действий может помешать выполнению дипломатом своих функций и что суть дела заключается не в том, являются ли данные действия дипломатического агента официальными или частными, а в том, может или нет подчинение местной юрисдикции в отношении таких действий помешать выполнению его дипломатических функций. На второй точке зрения стоит, впрочем, большинство и авторов и судей.

На этом разногласия не прекращаются. Они снова возникают по вопросу о том, на какие именно частные действия дипломатического представителя должен и на какие не должен распространяться иммунитет от юрисдикции, чтобы представителю было обеспечено беспрепятственное выполнение его функций.

Ввиду возможности различных толкований, обусловленных субъективностью оценки, теория дипломатических функций не может дать чего-либо большего, чем вспомогательный критерий для определения пределов действия дипломатического иммунитета. Принципу, выдвигаемому этой теорией, недостает определенности юридической нормы, для того чтобы он мог составить юридическое основание всего этого института.

В настоящее время в доктрине международного права широко распространено мнение о необходимости использовать теорию дипломатических функций и представительную теорию в комплексе. Таким образом, речь идет о так называемой «комбинированной теории».

В проекте Конвенции о дипломатических сношениях 1961г. первоначально упоминалась лишь теория функциональной необходимости, так как из этой теории исходит большинство государств. Советская делегация предложила указать в Конвенции как теорию функциональной необходимости, так и представительную теорию и с этой целью закрепить в Конвенции положение о том, что дипломатические представительства являются «представительными органами государств». После ряда возражений и редакционных поправок предложение было принято. В официальном тексте Конвенции отмечается, что иммунитеты и привилегии предоставляются «для обеспечения эффективного осуществления функций дипломатических представительств как органов, представляющих государства».

Использование в нормативном документе двух теорий одновременно представляется неоправданным. Неясно, какая из теорий пользуется приоритетной силой в коллизионных ситуациях. Ведь в ряде случаев теории трактуют одно и то же явление с противоположных позиций.

Использование обеих теорий одновременно не устраняет недостатков каждой из них. Обе теории не дают должного объяснения налоговому и таможенному иммунитетам дипломатов, иммунитетам членов семей сотрудников представительства и т.д..

До заключения Конвенции в доктрине международного права не было принятого ныне деления дипломатических иммунитетов и привилегий на две группы: иммунитеты и привилегии самого дипломатического представительства и личные иммунитеты и привилегии персонала представительства. В работах ведущих юристов иммунитеты и привилегии дипломатического представительства выводились из иммунитетов и привилегий главы представительства, рассматривались как продолжение этих иммунитетов. Неприкосновенность помещений дипломатического представительства считалась производной от личной неприкосновенности главы представительства. В Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года содержится раздел об иммунитетах персонала, но не самого дипломатического представительства, а иммунитеты представительства выражаются через иммунитеты персонала. С принятием Конвенции о дипломатических сношениях иммунитеты и привилегии дипломатического представительства были оформлены в качестве самостоятельного института, однако существующее доктринальное обоснование дипломатических иммунитетов и привилегий по-прежнему сориентировано лишь на иммунитеты и привилегии персонала представительства.

Несовершенство и архаичность теории функциональной необходимости и представительной теории требуют нового доктринального обоснования необходимости предоставления иммунитетов и привилегий как дипломатическому представительству, так и персоналу представительства.

В некоторых работах отечественных и зарубежных авторов содержатся отдельные положения, свидетельствующие о возникновении нового подхода к институту дипломатических иммунитетов и привилегий, который, правда, еще не получил должного развития в доктрине международного права, нет еще целостной теории, существуют лишь разрозненные высказывания отдельных юристов. Суммировать их можно следующим образом: в основе иммунитетов и привилегий лежит принцип суверенного равенства государств, и в силу этого принципа дипломатическое представительство как орган государства освобождается от юрисдикции государства пребывания. Условно же теорию можно назвать «теорией суверенного иммунитета государств».

В Положении 1966г. «О дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР» утверждается, что «дипломатическому представительству (посольству или миссии), а также консульскому представительству… на территории СССР предоставляются, как органам иностранного государства… привилегии и иммунитеты для осуществления их функций» (ст. 1). Здесь делается ссылка на теорию функциональной необходимости, с одной стороны, с другой же стороны указывается, что дипломатическое представительство пользуется иммунитетом привилегиями в силу того, что оно является органом иностранного государства.

Одним из общепризнанных принципов международного права является принцип суверенного равенства государств. На этом принципе основывается норма международного права – иммунитет государства от иностранной юрисдикции. Иммунитет государства распространяется как на само государство, так и на его имущество, собственность, государственные органы.

Дипломатическое представительство является публичным органом государства и в силу иммунитета государства освобождается от юрисдикции государства пребывания.

Именно иммунитетом аккредитующего государства, скорее всего, можно объяснить необходимость предоставления всех тех иммунитетов и привилегий, которыми наделено дипломатическое представительство. Это единое обоснование предполагает равный объем иммунитетов у всех зарубежных органов внешних сношений, что в основном отвечает существующей практике.

Предлагаемое теоретическое обоснование объясняет и необходимость предоставления иммунитетов и привилегий сотрудникам дипломатического представительства, которые должны рассматриваться как работники государственного учреждения и в силу этого освобождаться от юрисдикции иностранного государства. Строго говоря, иммунитеты предоставляются не самим сотрудникам, а аккредитующему государству в отношении его работников за границей.

Эта теория предполагает одинаковый статус у всех сотрудников дипломатического представительства, хотя в действительности различные категории персонала пользуются далеко не одинаковым объемом иммунитетов и привилегий. Однако данное противоречие носит, как представляется, временный характер, о чем свидетельствуют тенденции развития практики в области иммунитетов и привилегий.

Одной тенденцией является постоянное расширение круга лиц, пользующихся иммунитетами и привилегиями. Другой - стирание различий в статусе различных категорий персонала дипломатических представительств.