ОСТИН

2. ОСТИН

I. Иногда критики аналитического позитивизма утвержда­ют, что он при обсуждении проблем права совершенно не ка­сается вопросов идеалов и что позитивисты считают, что воп­росы идеалов не должны интересовать юристов. Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуя применять принцип полезности при решении судеб­ных дел. Он не считает, что идеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессио­нальных задач. Однако правда и то, что при определении са­мых существенных элементов права его теория действительно совершенно исключает идеалы.

2.В защиту Остина можно было бы сказать, что его концеп­ция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблему идеалов, или общественной морали, по­скольку суверену, который выставляет напоказ идеалы, не бу­дет оказываться обычного повиновения со стороны его под­данных. Однако подобное соображение, кажется, не имеет от­ношения к делу. Оно слишком косвенно и слишком расплыв­чато, чтобы полагаться на него в обеспечении моральной интегральности права.

Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обоб-­
щения, исходя из особенного. Его идентификация закона с
продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием
обычая, является характерной чертой только западных обще-­
ств его времени. Но, исходя из этого, он конструирует уни-­
версальную теорию права вообще. Кроме того, как показал
Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей
властью, что затушевывает наиболее существенные черты да-­
же той правовой системы, которая послужила прототипом его
теории, а именно Соединенного Королевства.

Упор Остина на команду и санкцию как существенные
элементы права подвергается критике сторонниками истори-­
ческого и социологического подхода к праву, считающими,
что право существует независимо от команд властных орга-­
нов.

Однако можно возразить, что эти две точки зрения просто имеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти в правовой области, историческая и соц­иологическая школы правоведения имеют в виду исследова­ния источника этой власти в обществе, что вполне можно провести без отрицания взглядов Остина на власть и коман­ды,

Правовые отношения включают юридические полномо­-
чия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отноше-­
ния как команды суверена. Однако, кажется, было бы не
очень подходящим характеризовать личные права, админист-­
ративные акты, объяснительные законы как команды того,
кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.

Понятие суверена у Остина поставило много проблем,
на некоторые из них указали другие сторонники аналитиче-­
ской теории права. Так, Грей полагает, что действительных
правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в то время как государство с его машиной управления должно быть признано фундаментальным эле­ментом права, введение еще одного объекта, а именно сувере­на, просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что вве­дение понятия "суверен" слишком упрощает характер поли­тического общества, поскольку конечным мерилом для иден­тификации закона является принятие правила. Быть изданным сувереном не является определяющей характери­стикой закона. Далее Харт указывает, что обычное подчине­ние суверену с неограниченной властью, являющееся опреде­ляющей характеристикой суверена по Остину, не может объ­яснить непрерывности законодательной деятельности при периодической смене разных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законов после того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давно исчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юриди­ческие ограничения законодательной власти.

Остин не совсем ясен в определении термина "суверен"
в своей теории. Он может означать и реальную и действитель-­
ную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо
или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появля-­
ющуюся в результате его интерпретации фактов.

Взгляд Остина на право как на определенную команду
является источником значительного интеллектуального бес-­
покойства. Даже другие аналитические правоведы считают
это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитиче­-
ская чистота какой-либо теории права может быть скомпро-­
метирована введением в нее такого психологического факто-­
ра. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно
исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что ста-­
тус закона как закона проистекает из предписания, явно или
неявно выраженного, является догматизмом.

8. Остин определяет закон в терминах государства. Такой подход дает возможность отличить юридические предписа­ния от других команд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучи отличительной харак­теристикой всех законов, принадлежность к государству явля­ется чертой только зрелых правовых систем. Антропологи до­казывают, что мы должны искать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, право можно опре­делить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно появляется в результате команды суверена.

9.Одним из существенных элементов права в теории Ости-­
на является санкция, поскольку из понятия команды естест-­
венно следует существование страха наказания или зла. Одна­
ко это не объясняет наличие большого количества законов,
по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающи-­
ми, таких, например, как закон, дающий право завещателю
распределить по своему усмотрению свое имущество после
своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является
вполне удовлетворительным объяснением подчинения зако-­
ну, В то время как санкция играет свою роль в действиях тех,
кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы,
такие, как уважение к закону как таковому, или желание ис-­
пользовать в своих интересах систему правовой защиты опре-­
деленных действий, которые убедительно объясняют фено-­
мен подчинения закону.

10.Основной вопрос заключается в том, является ли источ-­
ником действенности закона команда суверена. Такому
взгл5гду на действенность закона противостоит та точка зре-­
ния, как видно из предыдущих глав, что закон действителен
потому, что он является выражением естественной справед-­
ливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зре-­
ния, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует по-­
тому, что он является воплощением духа народа.