Участие адвоката в следственных действиях

2.2. Участие адвоката в следственных действиях

Закон предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного. Это действенное средство осуществления защитником своих функций на предварительном следствии. После того, как адвокат вступил в дело, необходимо обсудить с клиентом и вопрос о том, при производстве каких следственных действий защитник будет участвовать. Необходимость такого участия определяет, как правило, сам адвокат. Законодательство не обязывает следователя извещать защитника обо всех проводимых следственных действиях, если он об этом не ходатайствует.[41] Конечно, участие в следственных действиях – это право, а не обязанность защитника. Однако следует признать, что желание подзащитного, чтобы в данном следственном действии участвовал защитник, делает это участие обязательным. Кроме того, он обязан участвовать в следственных действиях с участием подзащитного, если последний является несовершеннолетним, а также если он в силу психических или физических недостатков не сможет самостоятельно защищать свои интересы и ему при проведении конкретного следственного действия будет необходима юридическая помощь квалифицированного юриста.[42] Следует добавить, что, как правильно указывает Н.А. Громов, «участие адвоката в производстве следственных действий придает больший вес этому доказательству»[43]. Адвокату при вступлении в дело рекомендуется заявить следователю в письменном виде ходатайство, в котором указать, что следователь с настоящего момента никаких следственных и процессуальных действий без участия защитника с обвиняемым не проводит и заблаговременно извещает его о дате и месте их проведения.

Следователь обязан создать все необходимые условия для работы адвоката по делу. «Для этого следователь прежде всего должен уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых тот вправе участвовать; в случаях, когда адвокат в намеченное время занят в другом деле, по согласованию с ним перенести следственное действие на другие часы»[44]. Последнее, конечно, возможно только в случае, если отложение следственного действия не помешает установлению истины по делу. Хотя прямого указания в уголовно-процессуальном законе о подобном уведомлении следователем защитника нет[45], однако Верховный суд РФ постановил, что о предстоящих следственных действиях защитник должен быть заранее извещен.[46] Представляется, возможность того, чтобы защитник сразу же после вступления в дело ставил в известность следователя в письменной форме о своем намерении участвовать в следственных действиях. Кроме того, если защитник не в состоянии принять участие в следственном действии в назначенное следователем время, ему целесообразно уведомить об этом последнего и ходатайствовать о переносе следственного действия на другое время, если это можно сделать без ущерба для дела.[47] Необходимо отметить, что согласно судебной практики, следователь уведомляется адвокатом о своем намерении участвовать в следственных действиях в письменном виде.[48] Думается, что такое уведомление, с одной стороны, обеспечивает право адвоката на участие в следственных действиях, а с другой – способствует установлению психологического контакта между указанными участниками судопроизводства.

Из этого следует необходимость составления в письменной форме уведомления защитником следователя о желании участвовать в следственных действиях.

Однако некоторые следственные действия носят неотложный характер и промедление с ними чревато утратой доказательств. К тому же у следователей в производстве, как правило, находятся десятки уголовных дел. И в то же время следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии в «пожарном» порядке, когда срок предварительного следствия истекает либо уже истек.

Поэтому, думается, что защитнику, принимающему на себя защиту по делу, целесообразно соизмерять свои возможности, чтобы не создавать осложнений следователям или не свести защиту к участию лишь в допросе подозреваемого и выполнение требований статей 201-203 УПК РСФСР. Целью участия адвоката в следственных действиях, проводимых с обвиняемым, может быть: психологическая поддержка своего клиента, обеспечение законности выполнения данного следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установления фактических данных, интересующих защиту. Представляется, что защитник не должен выступать только в роли статиста при проведении того или иного следственного действия с участием его клиента. Он должен активно и целенаправленно готовиться к его проведению (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности его производства, круг участников, их права, наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе производства следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного действия. В ходе производства следственных действий с участием обвиняемого адвокат может с разрешения следователя использовать звуко- и видеозапись для своих надобностей. Представляется, что с данным положением следует согласиться, так как с одной стороны, казалось бы, препятствий для использования защитником оргтехники не должно быть, так как это создает значительные удобства, экономит время и, кроме того, может предупредить внесение изменений в протокол следственного действия. Но с другой стороны, изготовление фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к разглашению тайны предварительного следствия. Из этого следует, что в целях сохранения всех материалов дела в полной тайне, необходимо разрешение следователя на использование оргтехники. Это, конечно же, не лишает защитника и его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звуко- или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждается, в том числе, и подписью участвующего защитника. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он фактически утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия с его участием.

Согласно ст.51 УПК РСФСР адвокат, участвующий в производстве следственного действия, имеет право задавать вопросы допрашиваемым лицам. В судебной практике адвокат участвовал в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, в 124 случаях, а в 17 случаях задавал вопросы допрашиваемым. Закон не устанавливает, что для реализации данного права требуется получение разрешения у следователя. Однако последний вправе отвести вопрос защитника с обязательным занесением отведенного вопроса в протокол. Не устанавливает закон и момент, когда защитник может задать вопрос, так как адвокат может задавать вопросы не в любой момент следственного действия, то есть тогда, когда он сочтет это нужным.[49] Думается, что защитнику удобней уведомит следователя о намерении задать вопрос, когда в этом возникает необходимость, чтобы не лишать намеченному следователем ходу следственного действия, и предоставить следователю решить вопрос о его моменте. Следователь же решает, как поступить: предоставить возможность сделать это по ходу следственного действия или после его окончания.

На наш взгляд, единственный случай, когда защитник должен вмешиваться в ход следственного действия, это если следователь применяет неправомерные действия или приемы. Кроме того, адвокату необходимо посоветовать своему подзащитному не отвечать на вопросы, которые таят в себе какие-либо ловушки, так как никто не вправе заставить обвиняемого давать показания. Думается, что адвокат вправе так поступать, так как он не допускает нарушения процессуального закона или, по крайней мере, адвокатской этики. Дача показаний не является обязанностью подозреваемого и обвиняемого.

Одним из наиболее информативных следственных действий является допрос обвиняемого. Смысл участия защитника в допросе обвиняемого состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить применения в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого, способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание. О времени и месте допроса обвиняемого защитник узнает от следователя, если он не просил последнего при вступлении в процесс заблаговременно извещать его о дате следственных действий с его подзащитным. Если защитник по какой-либо причине не может принять участие в допросе в назначенное время, то по обоюдному согласию стороны могут скорректировать дату и время допроса обвиняемого.

Передо допросом защитник может встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник должен требовать внесения в протокол этого вопроса и основания его отвода. Защитник может задавать обвиняемому такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты.

Иногда защитник может обратиться к следователю к ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Думается, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным. Так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия. это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

В настоящее время важнейшим средством, с помощью которого защитник может повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства, которые он вправе заявлять.

Ходатайство – это официальная просьба о выполнении каких-либо процессуальных действий, принятии решений.[50] Ходатайства защитника должны касаться только обстоятельств, оправдывающих или смягчающих вину его клиента.

Кроме того, они должны быть заявлены вовремя, т.е. не должны быть отклонены на последующие этапы расследования, тем более если есть основания для прекращения уголовного дела или переквалификации обвинения или изменения меры пресечения. По мнению некоторых авторов, заявление или незаявление ходатайств выражают позицию защитника по делу в стадии предварительного расследования.[51] Думается, что если адвокат не заявляет ходатайство о прекращении дела в целом или в части, то это означает, что он фактически признает, что для данного решения нет оснований, и, соответственно, признает в косвенной форме обвинение доказанным.

Как показала судебная практика, количество заявленных ходатайств не так велико. Из 600 дел только в 111 защитой были заявлены письменные ходатайства на предварительном следствии, при этом количество ходатайств составило 141. Объяснить это можно с разных точек зрения.

Прежде всего, небольшое количество ходатайств можно объяснить тем, что вопрос их разрешения полностью зависит от органа, в производстве которого находится дело. Думается, что дефицит времени и сформировавшаяся убежденность следователя в виновности обвиняемого могут привести к тому, что он предвзято отнесется к ходатайствам защиты и отклонит их.

Вторая проблема с заявлением ходатайств заключается в том, что нет законодательно установленных сроков разрешения ходатайств.

Третья проблема может крыться в недостаточной мотивированности ходатайств со стороны защитника. Представляется, что просьба, содержащаяся в ходатайстве, должна быть обоснована в той мере, в какой это возможно. Ходатайства могут основываться на материалах дела и на предоставляемых дополнительных материалах.[52]

Защитник может заявить довольно большое количество ходатайств по множеству вопросов, касающихся защиты интересов обвиняемого. Думается, что для каждого вида ходатайств имеется тот минимум аспектов, которые защитник обязан указать и обосновать в своей просьбе. Например, при заявлении ходатайства о предоставлении возможности реализовать прямо выраженное в законе право защитнику достаточно указать соответствующую норму УПК. Ходатайства должны указывать также, какое имеющее значение для дела обстоятельство просит установить защита. «При этом важно четко сформулировать в ходатайстве сущность этого обстоятельства, убедительно показать, что это обстоятельство может имеет значение для дела»[53].

Исходя из вышесказанного, думается, что более целесообразно и эффективно, чтобы ходатайство, заявленное защитником было в обязательном порядке составлено письменно. Как правильно отмечает А.Д. Бойков, «оформляя ходатайство письменно, адвокат относится к нему более ответственно: он вынужден анализировать обстоятельства дела и собранные доказательства, аргументировать излагаемую просьбу. Это обязывает и следователя, который не может безмотивно отклонить убедительно обоснованное ходатайство»[54].

Представляется, что более предпочтительно письменное ходатайство. Конечно, оно требует определенного времени для его подготовки (изучение научной литературы, судебной практики, материалов уголовного дела, консультацией со специалистами). Однако оно будет и более обоснованным, мотивированным по сравнению с устным ходатайством и потребует от следователя аргументированного ответа. Думается, что можно согласиться с позицией А.Д. Бойкова по данной проблеме. Устные ходатайства заносятся в протокол следственного действия, а письменное приобщается к делу.

Для того, чтобы усовершенствовать систему заявления и разрешения ходатайств, заявленных стороной защиты на предварительном следствии необходимо установление определенных сроков, гарантирующих данное право. Целесообразно, чтобы ответ по ходатайству был дан следователем немедленно после его заявления, если это возможно, а во избежание необоснованного отклонения обоснованных ходатайств, которое может возникнуть из-за однозначности в установлении сроков рассмотрения ходатайств, необходимо следующее решение данной проблемы: когда немедленное принятие решения по ходатайству невозможно, следователь после его рассмотрения уведомляет об этом обвиняемого и его защитника и сообщает, в какие сроки будет принято решение. Однако этот срок не должен превышать трех суток с момента заявления ходатайства. В эти временные рамки лицо, производящее расследование, должно уведомить сторону защиты о результатах рассмотрения ходатайства, а если в ходатайстве излагается просьба о проведении определенного следственного действия, то одновременно с положительным ответом необходимо сообщить о времени и месте его проведения.

Кроме того, необходимо установление срока на обжалование постановления следователя о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства, в течение которого дело не может быть направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения и передачи его в суд. Этот срок должен составлять трое суток и исчисляться с момента заявления жалобы, а не с момента заявления стороной защиты в письменной или устной форме о намерении заявить жалобу, как утверждают некоторые авторы[55], так как в последнем случае может получиться ситуация, когда заявив о намерении обжаловать решение следователя, защита не сделает этого, в то время, как расследование по делу фактически будет задержано еще на несколько дней.

Следователь не вправе отказать защитнику в удовлетворении ходатайства, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, могут иметь значение для дела. Имеющими для дела значение являются обстоятельства, указанные в ст.ст.20, 21 и 68 УПК РСФСР, а равно все другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела. При полом или частичном отказе в ходатайстве следователь обязан вынести постановление с указанием мотивов отказа (ст.131 УПК РСФСР). Отказ следователя в удовлетворении ходатайства защитник вправе обжаловать прокурору (ст.218 УПК), а отказ прокурора – вышестоящему прокурору (ст.220 УПК). Кроме того, это не лишает защитника возможности заявить это ходатайство повторно, на другом этапе расследования.

К числу следственных действий, в которых участие адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Развитие науки и техники оказывают все более заметное влияние на все сферы жизни. Научные, технические и другие специальные знания стали чаще применяться, в том числе и в уголовном судопроизводстве. Адвокату следует изучить соответствующую литературу[56] для того, чтобы уверенно ориентироваться в вопросах, связанных с проведением экспертиз.

 Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-технических достижений в уголовном процессе.

Заявление жалоб прокурору и суду.

Право обжалования действий органа дознания или следователя закреплена в ст.218 УПК РСФСР. Постановлением Конституционного суда РФ от 23 марта 1999г[57] часть первая статьи 218 УПК РССР признана не соответствующей Конституции РФ постольку, поскольку она исключает возможность судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя и прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования в ходе предварительного расследования для заинтересованных лиц, конституционные права которых нарушены. Однако и следователь, если отказывает в удовлетворении ходатайства, обязан вынести постановление с указанием мотивов отказа. Отсюда для защиты следуют очень важные выводы:

· следователь обязан удовлетворить ходатайства, имеющие значение для дела;

· следователь обязан мотивировать отказ в удовлетворении ходатайства защиты;

· защитник вправе заявить отвод следователю если тот нарушил требования ст.131 УПК;

· защитник вправе обжаловать отказ следователя в удовлетворении ходатайства прокурору (ст.218 УПК), а отказ прокурора – вышестоящему прокурору (ст.220 УПК РСФСР);

· отказ следователя в удовлетворении ходатайства не лишает защитника возможности заявить его повторно, когда появятся новые данные, придающие ему большую убедительность.

В соответствии со ст.219 УПК прокурор в течение тех суток по получении жалобы обязан рассмотреть ее и уведомить заявителя о результатах рассмотрения. В случае отказа прокурор обязан изложить мотивы, по которым жалоба признана неосновательной. Обжалование действий и решений прокурора в соответствии со ст.220 УПК возможно вышестоящему прокурору, данное положение также признано неконституционным на основании Постановления Конституционного суда РФ от 23 марта 1999г. Адвокатами и их подзащитными часто используется право на обжалование в суд ареста или продления срока содержания под стражей в порядке ст.220 прим.1 – 220 прим.2. Необходимо иметь в виду, что Постановление Конституционного суда РФ от 3 мая 1995г. №4-П положение статьи 220 прим.1 УПК РСФСР, ограничивающее круг лиц, имеющих право на судебное обжалование постановления о применении к ним в качестве меры пресечения заключения под стражу, только лицами, содержащимися под стражей, а также положение статьи 220 прим.2 УПК о проверке законности и обоснованности применения заключения под стражу судом только по месту содержания лиц под стражей, признаны не соответствующими Конституции РФ.

Перед обращением в суд в порядке ст.220 прим.1 УПК РСФСР защитник должен помочь составить жалобу подзащитному или самостоятельно подготовить такую жалобу, собрав необходимые документы (характеризующие личность обвиняемого, его состояние здоровья, семейное положение).

К числу следственных действий, в которых участие адвоката способно оказать содействие в обеспечении законных прав и интересов подзащитного, относится назначение и производство экспертизы. Развитие науки и техники оказывают все более заметное влияние на все сферы жизни. Научные, технические и другие специальные знания стали чаще применяться, в том числе и в уголовном судопроизводстве. Адвокату следует изучить соответствующую литературу[58] для того, чтобы уверенно ориентироваться в вопросах, связанных с проведением экспертиз.

 Судебную экспертизу называют одной из форм использования научно-технических достижений в уголовном процессе. Ее сущность состоит в том, чтобы на основании представленных материалов, лиц, документов и т.п. установить фактические данные, имеющие существенное значение для правильного разрешения уголовного дела. По результатам исследования эксперт составляет заключение – источник доказательств, имеющиеся в нем фактические данные будут признаваться доказательствами.

Наверное, далеко не каждый адвокат в своей практике обращает внимание на важность и значимость экспертиз, но только до тех пор, пока сам не столкнется с этой проблемой в суде.

Адвокат, придя к выводу о необходимости проведения экспертизы, ходатайствует о ее назначении. Обычно судебные экспертизы назначаются для производства в экспертных учреждениях того региона, где проходит слушание дела. Адвокат должен проверить, чтобы эксперт, участвующий в исследовании, соответствовал всем необходимым требованиям ст.67 УПК, и должен быть отведен, если:

· ранее он участвовал в деле в качестве потерпевшего, свидетеля, следователя, обвинителя, судьи, защитника;

· имеются иные обстоятельства, подтверждающие личную заинтересованность эксперта;

· он ранее производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела;

· он участвовал в деле в качестве специалиста;

· обнаружена некомпетентность эксперта.

Как правило, в своем ходатайстве адвокат сначала указывает фабулу дела и обстоятельства, в связи к которыми возникла необходимость в специальных познаниях; в резолютивной части ходатайства указывается род или вид экспертизы; формулируются вопросы для разрешения их экспертом и указывается экспертное учреждение, которое по мнению адвоката, могло бы качественно провести необходимую экспертизу.

Адвокаты знают, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, обладает широкими полномочиями: участвует в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы; имеет право задавать вопросы подсудимому, свидетелям, но только об обстоятельства, имеющих значение для составления заключения. Адвокат должен контролировать характер задаваемых вопросов и в необходимых случаях ходатайствовать о снятии их судом.

Адвокат вправе заявить ходатайство о присутствии во время проведения экспертизы.

Думается, что данное следственное действие является очень важной частью предварительного следствия и основной частью защитительной функции адвоката. Так как на основе данных, полученных в ходе экспертизы могут обнаруживаться какие-то доказательства, улики, которые могут сыграть положительную роль в судьбе человека, которые нельзя просто обнаружить.