Анализ квалифицирующих признаков присвоения и растраты

3. Анализ квалифицирующих признаков присвоения и растраты

3.1 Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения

Из всех квалифицирующих признаков присвоения и растраты, на наш взгляд, наиболее интересными и вызывающими определенные вопросы и трудности при квалификации являются признаки, предусмотренные п.п. «а»-«в» ч.2 ст.176 УК РК.

Начнем анализ квалифицирующих признаков с последнего пункта. Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.176 УК). В ранее действовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда, единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считали указанное преступление способом присвоения и растраты[25], другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребления служебным положением – самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотренная в ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[26].

Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.176 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации[27]. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное положение для присвоения имущества[28].

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.176 УК РК только в действиях должностных лиц и иных служащих.

На наш взгляд, понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения.

Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству[110].

Если исходить из такого понимания рассматриваемого квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основного состава присвоения и растраты (ч.1 ст.176 УК) должно считаться только частное лицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.

На самом деле, как было отмечено во второй главе настоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РК вверенным по ч.1 ст.176 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу в силу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений, регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление же доверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным и потерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, является конструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием (например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката и др.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества по действующему УК РК практически невозможно.

Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которому имущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) является субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УК никак не может быть субъектом присвоения (растраты). Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч.1 ст.176 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней). Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованием положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е. служебного положения).

Существующая коллизия – еще одно доказательство необходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату).

Если из состава мошенничества исключить признак злоупотребления доверием, а в ст.176 УК предусмотреть ответственность за хищение путем злоупотребления доверием (обращение в пользу виновного или других лиц чужого имущества, переданного виновному потерпевшим на любых законных основаниях: вверенного по работе или по гражданско-правовым договорам (хранения, аренды, бытового проката и др.)), то по ч.1 ст.176 УК субъектом хищения будет частное лицо.

Однако, с нашей точки зрения, будет несправедливо признавать более опасным (квалифицировать по п.«в» ч.2 ст.176 УК РК) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право) Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и по п. «в» ч.2 ст.176 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях. Думается, судебная практика следует в правильном направлении. Но для того, чтобы не искажать смысловое значение признака «использование служебного положения», представляется необходимым его уточнить применительно ко всем статьям УК, где он указан в качестве квалифицирующего обстоятельства. По нашему мнению, степень общественной опасности существенно повышается при совершении преступлений лицами, которые используют свои властные или управленческие функции. Поэтому в п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицирующий признак можно определить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции».

В примечании к данной статье или к статье Особенной части УК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом: «Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».

Подвергнем анализу некоторые специфические признаки присвоения (растраты) с использованием служебного положения. Как и любое другое хищение (за исключением разбоя), квалифицированное рассматриваемым признаком присвоение (растрата) признается оконченным с момента, когда имущество: 1) изъято из места его законного нахождения, и 2) сам виновный или лицо, в пользу которого он действует, получают реальную возможность пользоваться или распоряжаться изъятым имуществом как своим собственным.

Сложность и многообразие способов такого хищения обусловливает и сложность определения момента окончания этого преступления. Как уже было сказано выше, на практике чаще всего по п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицируются действия лиц, выполняющих властные или управленческие функции. Использование (злоупотребление) служебного(ым) положения(ем) еще не означает, что налицо хищение. Такое злоупотребление (использование) может начаться (и, как правило, начинается) задолго до самого факта изъятия имущества из владения собственника.

Развитие стадий при присвоении (растрате) с использованием служебного положения может выглядеть следующим образом.

Стадия приготовления. На этой стадии виновное лицо обособляет часть вверенного имущества, изымает документацию с целью облегчения совершения хищения путем ее подлога, составляет графики дежурства (работы) «нужных» лиц, изучает особенности режима работы предприятия и контролирующих (охраняющих) органов, подготавливает («набрасывает») проекты приказов, распоряжений, обеспечивающих беспрепятственный вывоз имущества с охраняемой территории, осуществляет поиск соучастников и т.д.

Стадия покушения. Эта стадия характеризуется тем, что виновное лицо приступает к выполнению объективной стороны преступления. Использование служебного положения является способом совершения присвоения (растраты) виновным лицом, и, следовательно, является обязательным признаком объективной стороны рассматриваемых форм хищения. Поэтому совершение виновным действий вопреки интересам службы с целью присвоения (растраты) означает, что это лицо покушается на рассматриваемое хищение. Поскольку деятельность указанных лиц, прежде всего, как официальных представителей государственных, иных организаций оформляется официальными документами, постольку покушением следует считать только те действия, которые имеют документальное оформление (официальное закрепление).

К таким действиям можно отнести, например, направление подложных документов «по инстанциям». Попадание необходимого для хищения пакета документов (приказа, товарно-транспортной накладной, платежных документов, доверенности и др.) в документооборот соответствующей организации (предприятия, учреждения), в результате чего имущество автоматически (беспрепятственно) вывозится (иным образом перемещается) с территории (из помещения) организации, составляет покушение на присвоение (растрату) с использованием служебного положения.

Стадия покушения длится до тех пор, пока имущество не будет изъято (вывезено, иным образом перемещено) за пределы охраняемой территории (для статического имущества). Фактическое изъятие при таком присвоении (растрате) (внешне формально почти всегда выступающее как правомерное), как правило, осуществляется другими, чаще всего материально-ответственными, лицами.

Особенность рассматриваемого хищения заключается в том, что руководящее лицо (исполнитель хищения) зачастую не является непосредственным исполнителем изъятия (выноса, вывоза, иного перемещения) имущества. Здесь наблюдается так называемое «посредственное виновничество» (опосредованное хищение) (при отсутствии признаков соучастия). Однако, как и в других случаях «посредственного виновничества», ему присущи все характерные признаки общего понятия хищения. Таким образом, присвоение (растрата) с использованием служебного положения будет окончено с момента вывоза (выноса) статического имущества за пределы охраняемой территории.

Добровольный отказ от совершения хищения должностным (иным руководящим) лицом может быть осуществлен на стадиях приготовления и (или) покушения до тех пор, пока статическое имущество не перемещено за охраняемую территорию. Причем руководящее лицо должно совершить активные действия, чтобы предотвратить вывоз имущества за пределы организации, остановить весь «механизм» его перемещения с охраняемой территории.

Возврат имущества, уже вывезенного с охраняемой территории, по каким-либо причинам обратно нельзя признавать добровольным отказом. Такие действия можно лишь рассматривать с точки зрения деятельного раскаяния. В данном случае не принимается во внимание сложность процесса доказывания умысла на хищение. Это уже проблема практики применения норм уголовно-процессуального права, осуществления оперативно-розыскной деятельности, криминалистики.

Сложнее обстоит дело с анализом стадий совершения преступления при присвоении (растрате) с использованием служебного положения динамического имущества.

Стадии приготовления и покушения практически охватывают действия, аналогичные при хищении статического имущества. Однако стадия покушения при хищении динамического имущества заканчивается в тот момент, когда приказ (незаконное распоряжение) дошел до непосредственного исполнителя изъятия динамического имущества (как правило, это материально-ответственное лицо), и он начал совершать действия во исполнение этого незаконного распоряжения. С этого момента хищение динамического имущества в форме присвоения (растраты) путем использования виновным своего служебного положения следует считать оконченным.

Примером такого хищения может служить дача распоряжения руководящим лицом шоферу-экспедитору, находящемуся в пути следования с вверенными ему товарно-материальными ценностями, о смене маршрута в указанном руководящим лицом направлении (на дачу, в квартиру, гараж виновного или других лиц и т.п.). С момента исполнения незаконного распоряжения, т.е. выполнения шофером-экспедитором действий, направленных на изменение маршрута, присвоение с использованием служебного положения следует считать оконченным. Возврат имущества с полпути на маршрут добровольным отказом не будет, его можно рассматривать лишь как деятельное раскаяние.

Похожие работы

Уголовно-правовой анализ состава присвоения и растраты

Скачать

102739

0

0

... науки». Том 22 (61). 2009. - № 2. – С. 28-35. 4.    В отношении Михаила Корнеева возбудили уголовное дело // www. rbk.daily. ru. 5.    Годунов, О.И. Присвоение и растрата как формы хищения: (Уголовно-правовой и криминологический анализ) Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / О.И. Годунов. - Иваново, 2005. – 197 с. 6.    Законы Хаммурапи. Перевод В.А. Якобсона, в частичной обработке А. А.

Присвоение и растрата: уголовно-правовые,социально-психологические и криминологические аспекты

Скачать

144405

0

0

... группой; б) в крупном размере; в) лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство. Рассмотрим разграничение растраты и присвоения от других смежных преступлений…. (Продолжение будет следовать….) Глава 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ БОРЬБА С ХИЩЕНИЯМИ 2.1. Понятие системы наказаний  Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, — ...

Анализ уголовно-правовой нормы, регламентирующей ответственность за кражу чужого имущества

Скачать

140947

2

2

... 3. Юридическая характеристика квалифицированного состава кражи § 1. Квалифицированные и особо квалифицированные признаки кражи Приоритетным направлением уголовной политики Российского государства является дифференциация уголовной ответственности за преступления. Эффективность уголовно-правовой нормы определяется не только совершенством диспозиции, правильно отражающей социальные реалии, но ...

Мошенничество и его признаки

Скачать

181304

0

0

... , Проспект, 2007. – 576 с. 27. Журавлёв, М.П. Российское уголовное право: Особенная часть / М.П. Журавлёв, С.И. Никулин. – М.: Спарк, 1998. – 495 с. 28. Завидов, Б.Д. О понятии мошенничества и его видоизменениях в уголовном праве России / Б.Д. Завидов // Российский следователь. – 1999. – № 2. – С.20 – 28. 29. Здравомыслов, Б.В. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Б.В. ...