Проблема «правової кваліфікації»

44. Проблема «правової кваліфікації»

Проблема кваліфікації у МПП виникає тому, що одноіменні юр.терміни й поняття у різних правових системах мають різний зміст. Це загальнотеоретична правова проблема, але для колізійної норми вона особливо актуальна, оскільки має відношення до формулювання обох складових елементів цієї норми (обсягу і прив’язки), а також постає на стадії застосування колізійної норми, коли поняття виявляються різними як за своїм змістом, так і за визначенням. Відбувається це через неоднакове розуміння правових понять і категорій, які характеризують визначення колізійної норми і пов’язані з її структурними елементами – обсягои і прив’язкою. Тобто ті самі фактичні обставини справи можуть кваліфікуватися неоднаково в судах різних країн. Тож причиною виникнення проблем конфлікту кваліфікації і тлумачення в МПрП є різне термінологічне і змістовне розуміння чи тлумачення правових понять у тій чи іншій правовій системі. Аналіз законодавчих актв різних країн у сфері МПрП показує, що проблема класифікації виявилася надто складною і багатоплановою, щоб набути широкого нормативного регулювання. Кваліфікація пов’язана з визначенням правової природи певної юридичної категорії, поняття, що має важливе значення при зясуванні категорії прив’язки, а отже колізійної норми. Найпоширенішими є три класичні теорії подолання конфлікту кваліфікацій: кваліфікація за законом країни суду, кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма, теорія автономної кваліфікації. Більшість юристів вважають, що проблема класифікації повинна вирішуватися лише за законом суду.

Правова кваліфікація - визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом.

Стаття 7. Правова кваліфікація

1. При визначенні права,що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.

2. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави.

45. Встановлення змісту норм іноземного права

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з «іноземним елементом», виникає проблема тлумачення юридичної норми. Тлумаченням норми можна вважати зясування її змісту. Норма права потребує свого тлумачення оскільки вона існує. Питання тлумачення стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про поняття приватного права конкретної держави, понять міжнародних угод, звичаїв. Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристам різних правових систем вживається й інша термінологія: «класифікація», «характеристика». Класифікація обставин справи (по суті спору) чи норми права може бути різною в залежності від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів класифікації: за законом суду, за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма, за принципом автономної кваліфікації.

Стаття 8. Встановлення змісту норм права іноземної держави

 1.При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

2. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

3. Особи, які беруть участь у справі,мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.

4. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.

46.Зворотнє відсилання та відсилання до права третьої країни.

Зворотне відсилання- повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку; відсилання до права третьої держави- відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього закону, до права 3 держави;

1. Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права,яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом.

2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фіз.о., зворотне відсилання до права України приймається.

Існує два способи рішення проблеми зворотного відсилання:

·                                            закріплення в законодавстві деяких країн прямої вказівки на те, що при застосуванні коллизионной норми, що відсилає до правопорядку іноземної держави, ця норма відсилає саме до матеріального, а не процесуальному іноземному праву;

·                                            чітке визначення в укладається договоре, що, матеріального права, що буде застосовуватися до цього договору й виниклої з нього зобов'язанням.

Зворотне відсилання й відсилання до закону 3 країни - одне з найбільш складних явищ у міжнародному приватному праві. Втім, питання, що повинен бути поданий вивченню цього явища, звучить досить просто і ясно: чи є відсилання коллизионной норми до іноземного права відсиланням не тільки до його матеріальних, але й до коллизионным правил? В останньому випадку пошук застосовного права повинен бути продовжений, але вже в напрямку, що вказується іноземним коллизионным правилом, тобто або до матеріального права країни, який належить це правило, або назад до закону країни суду (зворотне відсилання), або, нарешті, до закону третьої країни. Чи належить зворотне відсилання (або відсилання до закону третьої країни) прийняттю? Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права країни суду або третьої країни.

Доктрина зворотного відсилання була неоднозначно сприйнята практикою, але в підсумку багато країн схилилися до її підтримки. М. Вольф виключає із числа європейських країн, що підтримали доктрину, лише Грецію, Італію й Данію; у США визнання відсилання обмежилося випадками розгляду питань про правовий титул на землю й дійсності рішень про розлучення.

Розкид думок в оцінці відсилання відповідає сформованої в різних правових системах розходженням у підходах до меж і наслідків прийняття зворотного відсилання (відсилання до закону третьої країни). Особливості правового регулювання проблеми виражаються в неоднозначному відношенні до визнання відсилань і до визначення кола відносин, у сфері яких допускається їхнє прийняття.

Один з найстарших законів в області міжнародного приватного права - закон про міжнародне приватне право Польщі (1964 р.), виходить із прийняття як зворотного відсилання, так і відсилання до закону третьої держави. Закони про міжнародне приватне право Угорщини й про міжнародне право й міжнародний цивільний процес Туреччини допускають прийняття тільки зворотного відсилання.

Вступний закон до Німецького цивільного укладення (другий розділ “Міжнародне приватне право” передбачає прийняття зворотного відсилання: якщо німецьке право відсилає до права іншої держави, то застосовується і його міжнародне приватне право, оскільки це не суперечить змісту коллизионной норми; якщо ж право іноземної держави відсилає назад до німецького права, то застосовуються норми німецького матеріального права. У випадках, коли сторонам дозволяється вибрати право якої-небудь держави, їхній вибір обмежується лише матеріальним правом.

Прийняття зворотного відсилання закріплено в австрійському законі про міжнародне приватне право. Незвичайно вирішується в австрійському законі питання про відсилання до права третьої держави: при наявності наступних відсилань застосовуються матеріальні норми того правопорядку, що, в остаточному підсумку, не відсилає до какому-лиго іншого, або (якщо жоден правопорядок не приймає посилання) матеріальні норми правопорядку, до якого ставилося перше посилання.

Тенденція до обмеження обсягу відносин, у сфері яких приймається зворотне посилання й відсилання до права третьої держави, виражена в законі про міжнародне приватне право Швейцарії. Закон допускає прийняття відсилань лише у випадках, їм передбачених. До таких випадків віднесене прийняття зворотного відсилання до швейцарського закону, що регулює питання громадянського стану.

Як видно, закордонні правові системи відрізняє розмаїтість підходів до проблеми прийняття зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни.

Рішення, що обмежує прийняття зворотного посилання й відсилання до права третьої країни, пропонується в моделі Цивільного кодексу для країн СНД. Будь-яке відсилання до іноземного права розглядається за загальним правилом як відсилання до матеріального, а не коллизионному праву відповідної країни; прийняття зворотного відсилання й відсилання до права третьої країни допускається при визначенні особистого закону фізичної особи, його правоздатності й дієздатності, прав фізичної особи на ім'я, використання ім'я і його захист, а також в області опіки й піклування.

Правила про прийняття зворотного відсилання втримуються в ряді міжнародних договорів. У числі таких договорів - Конвенція, що має метою дозвіл деяких колізій законів про перекладні й прості векселі, 1930 р. і Женевська чекова конвенція, 1931 р. СРСР приєднався лише до першої конвенції. Конвенція підкоряє здатність особи зобов'язуватися по перекладному або простому векселі його національному закону; якщо ж національний закон відсилає до закону іншої країни, то підлягає застосуванню цей останній закон.

Закон Російської Федерації “Про міжнародний комерційний арбітраж” увів у російське законодавство правило про тлумачення вказівки сторін на право (систему права) якої-небудь держави, що сторони обрали в якості застосовного до істоти суперечки, що дозволяється в третейському суді. Будь-яка така вказівка повинне тлумачитися як що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до його коллизионным норм (ст. 28 Закону). Таким чином, формула Закону виключає можливість прийняття міжнародним комерційним арбітражем зворотного посилання й відсилання до закону третьої країни.

47.Застереження про публічний порядок.

Це обмеження застосування іноземного права на території якоїсь країни і воно зафіксовано в тому, що традиційно називається “застереження про публічний порядок”: якщо є якась норма, яка відіслала до іноземного права, то вона може використовуватись тільки якщо вона не суперечить публічному правопорядку даної країни (наприклад порушує основи правової системи, публічну систему влади тощо).

В світовій практиці існує 2 підходи до поняття застереження про публічний порядок: позитивне та негативне. Суть позитивного застереження полягає в тому, що в правовій системі кожної країни існують правові положення, які завжди застосовуються незважаючи на те, що колізійна норма відсилає до іноземного законодавства. Негативне застереження зводиться до того, що іноземне право не застосовується, якщо його застосування суперечить основам правового порядку країни. Наприклад, право власності визначається за законом місця знаходження речі. Але в декотрих країнах можна набути право власності за принципом набувної давності (так довго володієш, що річ стає твоєю).

Стаття 12. Застереження про публічний порядок (ЗУ)

1. Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

2. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

48 Проблема застосування права країни з множинністю правових систем.

Стаття 15. Застосування права держави з множинністю правових систем

1. У разі якщо підлягає застосуваннюправо держави, у якій діє кілька територіальних або інших пр. систем, належна пр.сист.визначається відповідно до права цієї д-ви.За відс. відпов.правових норм застосовуються норми тієї правової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

Коли виникає проблема дії декількох правових систем в межах однієї держави, діють інтертериторіальні та інтерперсональні колізії. За інтертериторіальною колізією встановлюється, чіка саме територіальна правова система буде застосовуватися. Міжнародне приватне право вирішує проблему колізії законів у просторі, визначаючи, який з декількох матеріальних правопорядків, що діють у окремих суверенних державах або у дер­жаві з множинністю правових систем, підлягає застосуван­ню до регламентації певних правовідносин. Інтерперсональне приватне право має справу з ситуаціями, в яких різні систе­ми матеріального приватного права регулюють відносини між різними групами осіб (що належать до певних релігійних або етнічних груп чи племен). Воно визначає, право якої з груп має застосовуватися".

У групі специфічних колізій міжнародного приватного права інтерперсональні колізії займають особливе місце. Інтерперсональна колізія виникає, коли особа підлягає під регулювання різних законодавств, встановлюється та правова система, на основі якої буде регулюватися питання. Якщо в праві країни не має норми, яка відсилає до певного законодавства, то звертаються до правової системи, з якою особа має найбільш тісний зв’язок.

49.Поняття особистого закону фіз.особи.

Стаття 16. Особистий закон фіз.ос.

1. Особистим законом фіз.ос. вважається право д-ви, громадянином якої вона є.

2. Якщо фіз.особа є громадянином 2 або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю.

3. Особистим законом особи без громад.вважається право д-ви,у якій ця особа має місце проживання,а за його відсутності– місце перебування.

4. Особистим законом біженця вважається право д-ви, у якій він має місце перебування.

5. При визначенні особ. закону вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника,то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.

50. Колізійні норми щодо статусу фізичних осіб.

Стаття 17. Цивільна правоздатність фіз.о.

 1. Виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом.

 2. Іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України.

Стаття 18. Цивільна дієздатність фіз.о.

1. Цив. дієздат. фіз. о. визначається її особистим законом. Цивільна дієздатність фізичної особи щодо правочинів та зобов'язань, що виникають внаслідок завдання шкоди, може визначатися також правом держави місця вчинення правочинів або виникнення зобов'язань у зв'язку із завданням шкоди, якщо інше не передбачено законом.

2. Підстави та правові наслідки визнання фіз.о. недієздатною або обмеження цивільної дієздатності фіз.ос.регулюються особистим законом цієї особи.

Стаття 19. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності

1. Право фіз.о. на здійснення підприємницької діяльності визначається правом д-ви, у якій фіз.о.зареєстрована як підприємець. За відсутності в д-ві вимог щодо об.реєстрації застосовується право д-ви основного місця здійснення підприємницької діяльності.

Стаття 20. Визнання фіз.особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою

1. Підстави та правові наслідки визнання фіз. особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються останнім з відомих особистих законів цієї особи.

Стаття 21. Ім'я фіз.о.

1. Права фіз.о.на ім'я,його використання та захист визначаються її особистим законом, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 22. Особисті немайнові права

1. До особистих немайнових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 23. Реєстрація актів цивільного стану громадян У поза межами У

1. Реєстрація актів цивільного стану громадян У, які проживають поза межами У, може здійснюватися в конс.установі або дипломатичному представництві У. При цьому застосовується право України.

51.Опіка та піклування.

Стаття 24. Опіка та піклування

1. Встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цив.дієздат. яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного.

2. Обов'язок оп. (піклув.) прийняти опікунство визнач.особ. законом особи, яка призначається оп. (піклув.).

3. Відносини між опікуном та особою, яка перебуває під опікою (піклув.), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника).Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.

4. Опіка (піклування), встанов. над громадянами У, які проживають за межами У, визнається дійсною в У, якщо проти встановлення оп.(піклув.) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної кон.уст. або дип. пред. У.

5. Щодо особи, яка не є громадянином У і перебуває в У, або її майна, що знаходиться на території У, у разі потреби в інтересах оп. чи піклув.можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України.Про це невідкладно сповіщається дип.представ.або конс. уст.д-ви, громад. якої є відповідна особа.

52.Поняття «національності» юридичної особи.

Теорії визначення “національності” юр.осіб:

1.                                          Теорія “осідлості” ю.о.. Її прибічники розділились на декілька течій. Одні стверджують, що ю.о. належить д-ві, де знаходиться її адміністративно управлінський центр. Другі думають, що ю.о. в своєму правовому статусі відноситься до тієї правової системи, де вона здійснює основну господарську діяльність .

2.                                          Теорія інкорпорації. англосаксонське право. Означає, що національність ю/о та її особистий статут визначаються по закону тієї країни, де ю/о зареєстрована.

3.                                          Теорія статутної осідлості. В 1956 році Гаазькою конвенцією про визнання прав ю.о. за іноземними компаніями та асоціаціями була зроблена спроба об’єднати 2 поп.підходи. Таким чином, національність ю.о. можна визначити за законом країни, де вона зареєстрована і де за статутом знаходиться її орган управління. Довгий час після розробки ця теорія не була задіяна, однією з перших спроб надати їй реального звучання стала укладена в 1968 році в рамках ЄЕС Конвенція про визнання компаній. Нажаль навіть у синтезованому вигляді, ці теорії не вирішують проблему обходу закону.

4.                                          Теорія контролю. Ця теорія була спочатку сформульована під час 1 св. війни й застосовувалася в судовій практиці в боротьбі з порушенням законодавства про «ворожих іноземців». критерій контролю був сприйнятий законод. ряду держав- під «ворожою ю.о.» розуміється ю.о., контрольована особами ворожої національності. Піходи до визначення принципу контролю:

a)                                          громадянами якого фактично контролюється це ю.о.

b)                                          з якого виходить основний капітал;

c)                                           в інтересах якого ю/оздійснює свою господарську діяльність.

Т.контролю най.еф., коли економіка держави перебуває в кризовій ситуації, наприклад, через ведення бойових дій.

Нац-ть особи визначається за різними принципами. Най. пош. у правових системах є критерій місця створення(заснування) юридичної особи. Цей критерій означає поширення на неї закону держави, де створено цю особу і зареєстровано її статут. Другим критерієм є критерій місця знаходження особи. У МПрП для визначення нац-ті використовується також принцип місця основної діяльності юридичної особи ; принцип належності(громадянства)засновників (учасників) і складу правління до певної правової системи.

Стаття 25. Особистий закон юр.о.

1. Особистим законом ю.о. вважається право д-ви місцезнаходження.

2. Для цілей цього Закону місцезнаходженням ю/о є д-ава, у якій ю.ос.зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави.

3. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити,застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління ю.о.

Стаття 29. Національний режим діяльності іноземних ю/о в Україні

1. Підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

53. Види імунітету держави.

У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет ґрунтується на суверенітеті держав, їх рівності. Це означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Такий статус ха­рактеризується як par in parem non habet imperium - рівний над рівним не має влади.