Виды авторских произведений

1.2 Виды авторских произведений

Существует традиционное разделение авторских произведений на непосредственно указанные в законе и произведения, являющиеся таковыми в силу обладания признаками авторского произведения.

Авторские произведения подразделяют на основные и производные (подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ). Под последними понимаются переводы, различного рода обработки, аннотации, рефераты резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки ранее созданных произведений.

Помимо самостоятельных произведений выделяют произведения составные — энциклопедии, антологии, базы данных и прочие произведения, в которые входят материалы, как других произведений, так и произведений, не имеющих авторских признаков (например, информационных сведений или нормативных правовых актов). Типичным примером составных произведений являются периодические издания (газеты, журналы), включающие в себя тексты авторов, комментарии, графические произведения и пр. Принятое выражение («составные произведения») не вполне точно, поскольку позволяет допустить, что самостоятельные произведения являются частью (элементом) составных. На самом же деле составным произведением является система подбора и (или) расположения материалов, вошедших в составное произведение. Да и то лишь в случаях, когда проведенная работа по отбору и оценке, компоновке материалов, их взаимному соотношению является творческой, а не механически осуществленной.

В состав таких произведений могут включаться любые материалы, но у составителя не возникает на них авторского права (например, если включены статистические данные, то составитель не становится их автором). И наоборот, составитель становится автором составного произведения в указанном выше смысле и тогда, когда у каждого вошедшего в составное произведение теста (материала) есть собственный автор.

Произведения также делят на литературные, художественные и научные. Но такое деление условно. По мнению Э.П. Гаврилова, отсутствие принципиальных различий в правовом режиме произведений науки, литературы и искусства не требует жесткого их разграничения[18]; он также полагает, что и математические формулы следует включать в понятие «литература».

В принципе это верно, потому что в науке для выражения мыслей автора используется только знаковая система, по существу совпадающая с системой передачи идей автора в литературе, а авторское право защищает именно форму. Но полностью согласиться с предложением отказаться от различения указанных видов произведений мешает квалификационное различие полученных результатов. Ведь признание или непризнание произведения авторским зависит и от того, что полагает созданным и сам автор. Допустим, автор при обращении в научный журнал утверждает о том, что им создана оригинальная система понятий в сфере механики и предлагает материал к публикации. Вместе с тем может обнаружиться, что никакой творческой новизны для данной области знаний изложенный текст не содержит, что не позволяет признать его именно научным произведением. Но имеется — пусть и низкого уровня — авторский текст, который способен квалифицироваться как литературное произведение. И если автор настаивает на признании авторства для публикации в научном журнале, то отказ будет правомерен. Вообще говоря, мы, кажется, несколько принижаем значение личных представлений и оценок автора относительно существа и квалификации созданного им творения. В традиционном понимании механизм появления авторских прав связывается почти исключительно с наличием норм объективного права, действия субъектов под их влиянием приобретают характер поступков, т.е. порождают (изменяют, прекращают) права и обязанности безотносительно направленности воли. Вряд ли такой подход правилен во всех случаях.

Надо признать, что авторским правом должны охраняться и произведения, которые трудно отнести как к науке, так и к искусству или же литературе — например, произведения технического по смыслу характера, изложенные в словесной форме. Отсюда следует, что до квалификации изобретений и иных объектов патентного права в качестве таковых они находятся под воздействием авторского права. Так, описание технического усовершенствования еще до регистрации его в качестве изобретения уж; находится в режиме авторского произведения (если есть соответствующие признаки).

В авторском праве существует также деление произведений не обнародованные и необнародованные, что в основном совпадает с делением на опубликованные и неопубликованные. Обнародование — это действие, которое совершено с согласия автор; и делает произведение доступным для всеобщего сведения путем опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. Что же касается опубликования, то под ним признается выпуск (с согласия автора) в обращение экземпляров произведения в количестве достаточном дл« удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Наиболее популярным случаем опубликования является издание произведения. Основное значение, указанное деление имеет в тех случаях, когда требуется, определит: возможность воспользоваться произведением другим лицам. Если необнародованные произведения в принципе не могут кем-либо использоваться, то обнародованные в ряде случае могут быть использованы третьими лицами (например, в общественных целях, в целях личного потребления т.п.).

Авторские произведения, указанные непосредственно в законе, В п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторского права названы следующие произведения:

—литературные произведения;

—драматические и музыкально-драматические произведения и сценарии[19];

—хореографические произведения и пантомимы;

—музыкальные произведения (с текстом и без текста);

—аудиовизуальные произведения (т.е. кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино - и телепройзведения);

—произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

—произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

—произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства (в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов);

—фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

—географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам.

Ранее уже указывалось, что к объектам авторских прав относятся также программные продукты, но не потому, что они содержательно совпадают с обычными авторскими произведениями, а лишь в целях распространения на них правового режима защиты литературных произведений.

Поясним содержание и юридическое значение отдельных произведений.

Литературные произведения есть авторские произведения в словесной форме и распространяются только на сферу художественного творчества. Наличие в тексте отдельных рисунков и схем не изменяет характер литературного произведения, поскольку обычно лишь служит задаче усиления восприятия образов, изложенных словесно. Помимо обычных художественных литературных произведения любой творческой формы к ним относятся также речи, спичи, лекции, доклады и иные устные выступления, письма, дневники, личные заметки, интервью, дискуссии, письма в редакцию и прочие произведения. Правда, возможность отнесения к таким объектам писем, дневников, черновых набросков, исходно не предназначенных для публикации, является дискуссионной. То же касается и ряда других произведений, которые к литературным произведениям не могут относиться в силу отсутствия надлежащей формы.

Дипломные работы студентов нормативно представляют собой творческие попытки продемонстрировать степень овладения изученным материалом, поэтому они (если эти требования соблюдены) также являются объектом авторского права. То же касается и лекций преподавателей. Если даже лектор составляет свое выступление из законодательных положений и (или) высказываний других авторов, ему принадлежат право на их подбор и расположение[20].

Обычно вопрос об авторстве на указанные произведения не возникает, но если организация намерена каким-либо образом реализовать материалы, составляющие дипломные работы студентов или лекции своих преподавателей, то требуется решить, по крайней мере, три вопроса: а) в какой степени трудовой договор охватывает процесс создания полученных результатов, б) вопрос о вознаграждении и в) об указании авторства конкретных лиц.

Иногда как о литературных произведениях (в широком смысле) говорят и о научных произведениях в словесной форме. Хотя подобный подход и допустим, но по указанным ранее причинам все, же было бы правильным их разграничивать.

Что же касается самих научных произведений, то их общее определение фактически отсутствует. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» под научной (научно-исследовательской) деятельностью понимается деятельность, направленная на получение и применение новых знаний. Под научно-технической деятельностью — деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы. Под научным результатом — продукт научной и (или) научно-технической деятельности, содержащей новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе[21]. Столь слабое нормативно-правовое регулирование справедливо критикуется[22]. Имеющиеся определения позволяют признавать научными не только результаты с элементами оригинальности, творчества, но и результаты инновации, т.е. факт лишь применения новых знаний.

Отсутствует и система государственной регистрации научных работ[23].

Однако очевидно, что научным произведением может именоваться не только результат работ, выполненных в соответствии с нормами гл. 38 ГК РФ «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, и не только в случае, если он получен лицом, имеющим статус научного работника (сотрудника). Не способны, на наш взгляд, повлиять на квалификацию полученного результата и дополнительные критерии, которые иногда устанавливаются при создании правового режима и сдаче отдельных результатов работ. По общему правилу такие критерии являются требованиями либо к результатам выполнения гражданско-правовых, либо трудовых договоров и не повышают требований к признанию результата как научного произведения в авторском праве.

Созданные учеными схемы и формулы при наличии признаков творчества и объективной формы также должны признаваться научными произведениями, находящимися под защитой авторского права[24].

По мнению Д. Липцик, научным трудом для сферы авторского права следует признавать всякое авторское произведение, выполненное «в соответствии с требованиями научной методики»[25], включая как литературные работы научного характера (в любой сфере науки), так и работы по педагогике, технические документы, географические карты, графики, чертежи и пр. «Оригинальность, отпечаток личности автора заключаются, таким образом, не в композиции, как это происходит в отношении художественных или драматических произведений, где автор может комбинировать факты по своему усмотрению, а в отборе элементов, подробностях и форме выражения»[26].

Таким образом, всякое произведение, имеющее научную направленность (т.е. нацеленное на открытие новых граней окружающего мира и связей в нем), подчиняющееся логике и методике науки, презюмируется как научное.

Определение аудиовизуального произведения дано в ст. 1263 ГК РФ. Им считается произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Прежде всего, к ним относятся кинематографические произведения независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Потребность в наличии специальных технических устройств для восприятия является одним из важнейших квалифицирующих признаков таких произведений. Способ записи к тому же не имеет решающего значения, что позволяет относить к аудиовизуальным произведениям и фильмы, выполненные с помощью компьютерной графики.

Аудиовизуальные произведения обычно представляют собой результат творческих усилий различных людей, но в силу специфика их практического использования авторские права на произведение в целом предоставляются только режиссеру-постановщику, сценаристу и автору музыки, если она создана специально для этого произведения (п. 2 ст. 1263).

При публичном исполнении или сообщении в эфир (по кабелю) композитор сохраняет лишь право на вознаграждение.

Что же касается прав изготовителя (продюсера), то в соответствии с п. 4 ст. 1263 ГК РФ они определяются содержанием прав организатора использования результатов интеллектуальной собственности в составе сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ). Иначе говоря, в силу заключения договоров со всеми авторами, произведения которых задействованы в создании аудиовизуального произведения, такое лицо считается получившим исключительные права на использование данных произведений по договорам об отчуждении исключительных прав. Изготовитель также вправе при любом использовании визуального произведения указывать свое имя (наименование). Если нет доказательств иного, производителем признается лицо, указанное на произведении «обычным образом».

Прочие создатели таких произведений сохраняют свое исключительное право только на те конкретные объекты, которые созданы их собственным творчеством (например, художественное оформление сцен, кадров, эпизодов, произведение, положенное в основу сценария). Исключительное право сохраняется за настоящими лицами лишь постольку, поскольку оно не передано изготовителю или не получено иными лицами по другим основаниям. Такой подход ранее являлся спорным, но в связи с ясностью его решения в четвертой части ГК РФ сомнения в порядке распределения и объема прав отпали.

Обычные видеозаписи (например, на любительскую видеокамеру) вряд ли обладают признаками аудиовизуального произведения, поскольку на практике имеется лишь технический, а не творческий вклад в созданное (записанное). Но отечественный законодатель счел необходимым и на видеозаписи распространить правовой режим аудиовизуальных произведений.

Относительно прав на кинофильмы, созданные в нашей стране в период до принятия Закона об авторском праве, некоторое время велась дискуссия[27], не столько научная, сколько имевшая меркантильную подоплеку, так как решался вопрос сугубо имущественный — кому принадлежат права на фильмы, созданные в советский период? На наш взгляд, судебная практика вполне однозначно исходит из следующих соображений. Поскольку государство и его уполномоченные органы обеспечивали киностудии лишь частично финансовыми ресурсами, а формальное право собственности на фильм как «результат производства» не может предоставить авторских прав, то последние должны считаться принадлежащими соответствующим киностудиям.

Фотографические произведения также признаются авторскими произведениями, хотя всегда существовали сомнения о таком их квалификации. Тем не менее, действующий закон презюмирует все такие произведения как авторские[28]. Ранее следовало указать на каждом экземпляре имя автора, место и год выпуска.

Надо также разделить мнение о целесообразности дифференцировать фотографии на информационные (продукт технического труда) и творческие (результат самобытной, авторской работы)[29] с приданием каждому из указанных видов самостоятельного правового режима. Но пока не решена проблема критериев подобного разграничения, правовой режим различных фотографии остается единым.

Произведения архитектуры и градостроительства также защищаются авторским правом. В соответствии со ст. 16 ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»[30] объектам? авторского права являются архитектурный проект и разработанная на его основе документация для строительства. Помимо обычных авторских прав авторы произведения архитектуры (градостроительства) имеют и дополнительные права в ходе реализации их проектов[31]. В частности, они могут требовать от заказчика право на участие в реализации своего проекта, если иное не предусмотрено договором, от собственника объекта — предоставления возможности осуществлять его фото- или видеосъемку. Однако право авторского надзора возникает только при условии получения в надлежащем порядке разрешения на строительство[32]. Не дают право на авторский надзор авторские права на планы, чертежи, макеты, иной вспомогательный материал, не относящийся к архитектурному проекту[33].

Что же касается произведений декоративно-прикладного искусства (п. I ст. 1259 ГК РФ), то традиционное их определение звучало так — это двухмерное или трехмерное произведение искусства, перенесенное на предметы практического пользования, включая произведения художественного промысла или произведения, изготовляемые промышленным способом. Уже из определения заметно существенное отличие таких произведений от близких к ним обычных произведений изобразительного искусства. Являясь произведениями искусства, они одновременно предназначены для удовлетворения бытовых практических потребностей человека. Таковы художественно исполненные предметы мебели, посуды, украшений, игрушек и пр. Казалось бы, особой логики в выделении данных произведений нет, поскольку при обладании признаками авторского произведения они неизбежно бы получили защиту закона. Но законодатель обоснованно учел возможность смешения правового режима данных произведений с правовым режимом объектов промышленной собственности, прежде всего с промышленными образцами. В соответствии со ст. 1352 ГК РФ (ср.: ст. 6 Патентного закона) под промышленным образцом понимается художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.

К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов[34]. Опасаясь, что объекты художественного творчества, воплощенные в бытовых, утилитарных вещах, могут оказаться без правовой защиты (например, если промышленный образец не зарегистрирован), законодатель, видимо, и счет уместным специально выделить указанные произведения.

Но они также должны отвечать требованиям, предъявляемым к авторским произведениям. При рассмотрении спора между ЗАО (истец) и ООО (ответчик) было установлено, что истец требует взыскания компенсации за нарушение авторских прав в связи: с несанкционированным использованием произведения декоративно-прикладного искусства (детское игровое оборудование как элемент благоустройства придомовых территорий). Истец также утверждал, что произведение создано работниками истца в порядке выполнения служебного задания. Хотя суд первой инстанции удовлетворил требования истца, суд кассационной инстанции отказал в их удовлетворении по следующим соображениям Имеющиеся в деле документы не позволяют установить факт создания произведения силами работников, нет данных о том, что названные истцом граждане являются или когда-либо являлись сотрудниками истца, нет подтверждения выдачи упоминаемым лицам служебного задания. Очевидно, здесь отсутствие названных документов могло бы компенсироваться наличием авторского договора между авторами и истцом, но его тоже не было, а если нет, ни того, ни другого, то логично полагать исключительные права на использование произведения не переданными. Истец также не указал, в чем именно состоит новизна, творчество, оригинальность предметов детского игрового оборудования, по внешнему виду они однотипны массе других подобных устройств широко распространенных во многих городах[35]. При таких обстоятельствах невозможно отнести названные объекты к произведениям, защищаемым авторским правом.

Произведения дизайна законодателем названы в числе произведений изобразительного искусства как самостоятельный вид произведений. Полагаем, что в подобном случае сказалось не только влияние английского языка, обычного для текстов международных договоров. Если соответствующее изображение воплощено в различных потребительских предметах (быта, украшениях и пр.), то после регистрации дизайнерского решения речь идет об ином объекте интеллектуальной собственности — промышленном образце (industrial disigh). Однако требуется защитить права творца в период до соответствующей регистрации промышленного образца либо в случае, когда такая регистрация почему-либо не планируется.

Драматические произведения и сценарии имеют ту же форму, что и обычные литературные произведения, но они выделяются по назначению — последующему публичному воплощению образов на сцене (съемочной площадке).

Музыкальные произведения радикально отличаются от литературных выражением существа образов — с помощью звуков и других специальных средств (мелодии, ритма, музыкального строя и лада, звуко - высотных линий и пр.). Попытки выделить такие элементы и обосновать возможность их самостоятельной защиты пока оказались несостоятельными и поэтому защита прав автора осуществляется относительно произведения в целом по любым характерным признакам музыки, рождающим оригинальный образ.

Результат творчества композитора подлежит защите и в тех случаях, когда произведение исполняется на других музыкальных инструментах или даже не на музыкальных инструментах.

Нотные записи и иные способы фиксации музыки следует отличать от самих музыкальных произведений.

Поскольку перечень авторских произведений не является исчерпывающим, вносятся предложения об отнесении к ним и других результатов творчества[36]. Так, в последнее время все чаще обсуждается вопрос о признании мультимедийных произведений авторскими. «Мультимедийный» — значит созданный и реализуемый в различных средах (графической, компьютерной звуковой, текстовой и пр.). В узком смысле под мультимедиа понимаю совокупность произведений на цифровой основе, создающих ощущение реальности происходящего на экране монитора и допускающих вмешательство смотрящего в развитие событий. Чаще всего элементы таких произведений вполне подпадают под понятие соответствующего произведения, обычно — аудиовизуального, а в п. 1 ст. 1240 ГК мультимедийные продукты сегодня прямо названы в числе так называемых сложных объектов. Полагаем, в отношении мультимедийных произведений требуются дополнительные изыскания их правовой природы и квалификации[37].

Смежные права и программные продукты, включая базы данных, также относятся к объектам авторского права.

Элементы произведения. Критерии для выделения элемента авторского произведения могут быть различны, исходя из решаемых задач, и поэтому они могут не совпадать с понятием элемента соответствующей книги, картины, научной публикации. Механически выделяемые части литературного произведения, видимо лучше именовать фрагментами или как-то иначе.

Наиболее часто используется признак юридического значения отдельных элементов, что позволяет говорить о юридически безразличных и юридически значимых элементах. К первым обычно относят тему, материал, сюжетное ядро, идейное содержание произведения. Ко вторым — образы и язык произведения. Для первой группы элементов характерно отсутствие образности, по общему правилу она составляет только информацию и факты. Так судебной практике известен случай, когда автор фельетона потребовал от театра прекратить постановку оперетты по сюжет фельетона, но суд отказал в удовлетворении иска, указав, что использование сообщений в прессе при написании либретто не является нарушением авторских прав автора сообщения.

Противоположным примером может служить предписание Антимонопольного комитета РФ одной из организаций прекратить продажу дисков с названием «Моей душе покоя нет», так как она не получила согласия от наследников С.Я. Маршака на использование данной строчки из его перевода стихотворения Р. Бернса. Название сочли настолько оригинальным, само по себе содержащим систему образов, что одно только оно является как таковое литературным произведением[38].

Надо также заметить, что сложившаяся судебная практика допускает признание наименований произведений в качестве самостоятельных объектов в редчайших случаях и скорее под влиянием широкой известности самого произведения.

На необходимость исследовать вопрос об оригинальном (творческом) характере наименования (заголовка) произведения и возможности использовать его самостоятельно обращается внимание и в п. 2 Обзора практики рассмотрения споров от 28 сентября 1999 г. №47.

Очевидно также, что о наименовании как самостоятельном произведении есть смысл говорить вне связи с самим произведением[39], иначе объектом выступает уже не только наименование. Мы полагаем, что требования, которые предъявляются к авторским произведениям в целом, должны предъявляться к любым элементам произведения для того, чтобы получить соответствующую защиту. Подобный аспект (наличие или отсутствие системы образов) как раз и отличает охраняемые и неохраняемые элементы литературного произведения.

Что же касается такого элемента, как персонаж, то действующее в произведении лицо обычно в наиболее яркой, рельефной форме выражает оригинальный авторский мир и аккумулирует особенности формы произведения. Как отмечают специалисты, во многих странах судебная практика изначально готова признавать персонаж самостоятельным элементом произведения и объектом права[40]. Тем не менее, в российской судебной практике вопрос о признании персонажа самостоятельным элементом, способным к защите, справедливо связывается с наличием в нем признаков, указывающих на исключительность образа. И это правильно. Так, образ ходжи Насретдина по существу един и известен всем заранее; поэтому в любом произведении (литературном, аудиовизуальном и пр.) на такую тему авторский, творческий аспект переносится на иные элементы (подбор фактов, оригинальное исполнение артистами и пр.), персонаж же в данном случае не защищается.

В связи с этим следует правильно понимать указание п. 7 ст. 1259 ГК РФ о том, что авторские права распространяются на «часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям», предъявляемым к произведениям в целом. Из приведенного положения вовсе не следует, что обновленное законодательство ос интеллектуальной собственности признало персонажи, названия и прочие элементы самостоятельными объектами авторского права

Образы произведения иногда именуют внутренней формой. Она может использоваться для создания нового произведения при непременном условии, что будет получено согласие первоначального автора, дан источник заимствования, а само новое произведение также будет характеризоваться новой системой образов. Язык же называют внешней формой и понимают под ним свойственную именно данному автору совокупность средств и приемов для создания художественных образов. Типичным примером здесь может стать сочетание прозы и стихотворений Л. Пастернака в «Докторе Живаго», В. Аксенова в «Цапле».

Сказанное вполне можно отнести и к научным произведениям, где также есть охраняемые и неохраняемые элементы. Например, в используемых фактах, приемах исследования, теоретических основах обычно нет признаков творчества и они сами по себе (вне авторской формы) не охраняются правом (обычно все это, известно, заранее). Иное дело — последовательность, специальная аргументация и научный аппарат, подходы к раскрытию научных идей, особые символы (знаки, язык), методы компоновка материала. Отчасти подобный срез научного исследования выражается тем, что ранее мы предложили именовать «уникальности логики идей» автора.

Если подытожить, то можно утверждать о невозможности заранее заявить о правовом значении того или иного элемента произведений и допустимости признать его самостоятельным объектом авторского права. Во всех таких случаях следует опираться на эстетический, семантический, теоретико-концептуальной и эта анализ выделенного элемента[41], соотнести его с образами произведения в целом. Следовательно, нельзя и создать норму права, которая бы изначально содержала ответ на подобный вопрос.

Материальная форма воплощения авторского произведения также не образует самостоятельного элемента произведения. Права на объекты материального мира, обеспечивающие восприятие произведений, находятся в соответствующем вещно-правовом режиме (раздел 2 ГК РФ). Поэтому и передача таких вещей, переход права собственности на них к другому лицу сами по себе не влекут возникновения у приобретателя прав на авторское произведение (ст. 1227 ГК РФ).

Произведения, на которые не распространяется авторское право. На прочие произведения, т.е. не имеющие указанных ранее признаков, авторское право не распространяется.

Непосредственно в силу не считаются объектами авторского права:

—объекты, по которым истек срок действия авторского права; истечение данного срока не влияет на охрану правомочий авторства, имени автора и неприкосновенности произведения;

—официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

—государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и пр.), а также символы, знаки муниципальных образований;

—произведения народного творчества;

—сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и т.п.).

К приведенному перечню, изложенному, прежде всего в п. 6 ст. 1259 ГК РФ, необходимо добавить следующее.

Произведения народного творчества не признаются авторскими произведениями, в силу того что их автором является народ в целом и здесь нет возможности персонифицировать автора. В литературе предлагалось включить их в число авторских произведений, но такая позиция поддержки не нашла. Тем не менее, полагаем уместным вернуться к обсуждению проблемы. Если не: необходимости распространять правовой режим авторского права на произведения народного творчества в пределах страны, тс существует необходимость обеспечить их защиту за рубежом. Народное творчество в многоликих его проявлениях является национальным достоянием; в этом своем качестве оно также нуждается в поддержке и защите, которую могло бы осуществлять государство или уполномоченные им органы. Возможные финансовые поступления от использования таких произведений резидентами других стран могли бы быть направлены на развитие данной сферы творчества.

У официальных документов, в том числе и у административных актов и судебных решений, конечно же, есть авторы в широкому (бытовом) значении, а сами они чаще всего имеют признаки авторских произведений. Однако, желая разграничить публичный и частный интерес в таких случаях, законодатель в волевом порядке исключил документы из числа защищаемых авторским правом[42].

В соответствии со ст. 1264 ГК РФ права авторства на проект официального документа, в том числе на проект официального перевода такого документа, а также на проект официального символа или знака принадлежат лицу, создавшему соответствующий проект. Разработчик проекта вправе обнародовать свой проект а также указать свое имя, если это не запрещено государственным органом или органом местного самоуправления или международной организацией, по заказу которых разработан проект Данный проект (документа, знака, символа) может быть использован заказчиком для подготовки соответствующего документа (знака, символа) и без согласия разработчика, если проект опубликован им или направлен в соответствующий орган (организацию в ходе подготовки документа (знака, символа) в его проект заказчик может вносить дополнения и изменения, а после официального принятия проекта к рассмотрению он может использоваться и без указания имени разработчика. Надо заметить, что аналогичные соображения высказывались и до принятия четвертой части ГК РФ[43]

Относительно сообщений информационного характера следует пояснить, что они не признаются объектами авторского права, лишь до тех пор, пока не появятся признаки творчества. Так, при составлении расписания движения поездов, хотя и проводится только техническая работа, но также достигается определенный новый результат. Если же создатель расписания применит какую-то особую систему подачи материала, его расположения, то он может рассматриваться и автором творческого произведения. Например, известен случай, когда автора нотации (нотной записи) не признали автором нового творческого произведения — нотация есть лишь техническая работа по письменной фиксации (выражению) соответствующих звуков. Но если бы было установлено, что истец не просто записал народную песню, но и произвел ее обработку (т.е. по существу создал новый образ), то он мог бы быть признан автором этого произведения.

Образно и в художественной форме можно представить даже сообщение о погоде, но на практике сжатость материала не позволяет творчески подходить к передаче такого сообщения.

Особо следует сказать о программах теле- и радиопередач. Ранее они в принципе не рассматривались как объекты авторского права. Однако после вынесения 19 мая 1994 г. Судебной палатой по информационным спорам при Президенте РФ рекомендации «О правовой природе программ теле- и радиопередач, публикуемых в периодических изданиях» ситуация изменилась. Данной рекомендацией признавалось, что при определенных обстоятельствах указанные программы могут рассматриваться как самостоятельный объект авторского права. Вопрос такого порядка следует решать применительно к конкретной публикации о передачах и исходя из их формы представления. Позднее в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров от 28 сентября 1999 г. № 47 было отмечено, что программа теле- и радиопередач как информация о времени выхода в эфир не является объектом авторского права. Публикации только сведений о времени выхода передач не имеют признаков самостоятельного авторского произведения, хотя и являются информацией.

Поскольку авторское право защищает только форму, а не содержание, публикация о передачах признается объектом авторских правоотношений в случае, если она творчески оформлена, например, сопровождается пояснениями, комментариями. Поскольку информация о передачах не является самой программой передач, она, конечно, должна быть отнесена к обычной информации, и телерадиокомпании не вправе требовать при предоставлении информации о своих передачах какого-либо вознаграждения

Отдельно следует сказать о различного рода методических материалах, в том числе подготовленных преподавателями учебных заведений для обеспечения учебного процесса. По сложившейся традиции подобные материалы не признаются авторскими произведениями, относительно роли преподавателя, подготовившего учебно-методическую разработку (например, план семинаров рабочую программу курса и т.п.), обычно указывается, что он лишь «составитель», но не автор. Это и незаконно и несправедливо. Если даже допустить, что функция преподавателя сводилась к подбору и расположению иных оригинальных текстов, тем не менее, у него возникает авторское право на такую обработку и компоновку. В большинстве же случаев учебно-методические материалы имеют в основе оригинальный текст и должны квалифицироваться как самостоятельные авторские научные произведения. Не мешает подобному выводу и наличие служебных отношений преподавателя и учебного заведения (Нельзя отнести учебно-методические материалы и к официальным документам, не пользующимся защитой авторского права Методические материалы организаций могут быть двух видов: одни выполняют функции организации производственных и иных процессов, утверждаются от имени организации и тогда должны относится к официальной организационно-распорядительной документации, другие направлены лишь на оказание помощи в виде советов, рекомендаций, разъяснений и подсказок от имени конкретного специалиста и не вводятся в действие от имени организации (если даже и издаются ею). По общему правилу по учебно-методическими разработками для учебного процесса понимаются тексты (издания), содержащие материалы по методике преподавания, изучения учебной дисциплины или ее части. Такие разъясняющие и ориентирующие материалы не являются видом организационно-распорядительной документации и не содержат ни правовых, ни локальных норм организации.

Понятно также, что авторское право не распространяется и те явления, которые сами по себе не способны признаваться произведениями авторского права. Так, авторское право защищает не столько суть идеи, ее содержание, сколько форму, внешний вид представления. Например, технологические приемы, навыки, рецепты, способы обработки материалов сами по себе охраняются не авторским правом, но у них может охраняться их форма; например, если они изложены автором в пособии по выполнению соответствующей работы, то становятся в таком виде авторским произведением[44].

Некоторые из названных явлений защищаются в рамках других институтов. Например, идея, лежащая в основе изобретения, защищается как объект патентного права, методы преподавания способны к защите авторским правом в случае придания им соответствующей формы и т.п.

Ясно также, что объект авторских правоотношений, если даже он выражен в материальной форме, не должен смешиваться со своим материальным носителем.

Есть и более сложные аспекты соотношения права собственности и авторского права. Так, связь произведения и материального носителя может быть неразрывной, в том числе и тогда, когда материальный носитель в силу уникальности выступает как компонент замысла творца. Поэтому, например, особая разновидность гранита, использованного при создании скульптуры, может составлять часть единого скульптурного образа, т.е. часть произведения. Но в любом случае охране подлежит не данный гранит, а только система мыслей, образов, способных к воспроизведению. И если, например, гранит будет уничтожен, то авторское право все-таки сохраняется (при условии возможности воспроизвести произведение — по памяти, по копии и т.п.).

Веб-сайты Интернета по общему правилу не признаются объектами авторского права, но только в техническом смысле. Если же оценивать сайт как совокупность гипертекстовых документов, то возникает возможность признать его базой данных, распространив тем самым на него и законодательство об авторских и смежных правах[45]. И уж во всяком случае, подпадают под признаки авторских произведений отдельные элементы сайта, например размещенные на нем статьи, дизайнерское оформление.

Как отмечалось, авторские произведения не регистрируются и поэтому сами по себе акты фиксации в том, или ином порядке ничего к правовому режиму произведения не добавляют. Это касается и акта приема-передачи, например, пьесы к постановке, актов нотариуса и РАО. Во всех подобных случаях речь идет только и исключительно об установлении факта существования произведения в определенной объективной форме. Но такая фиксация не устанавливает авторства и не определяет лиц, имеющих авторские права.

Служебные произведения. Закон не раскрывает данного понятия, но указывает на возможность создания произведений в порядке выполнения трудовых обязанностей. Поэтому именно юридическая практика и наука выработали критерии такого произведения[46].

Во-первых, служебным можно считать лишь то произведение, создание которого входило непосредственно в трудовые функции работника. Если же произведение создано в рабочее время, но не в связи с выполнением трудовых функций, служебным оно не является. Наличие трудовых функций может подтверждаться служебными инструкциями, трудовым договором, коллективным договором, содержанием приказов и распоряжений по организации[47]. Понятие «трудовые обязанности» менее точное.

Нельзя признать существенным и наименование должности работника, поскольку важно содержание его трудовых действий

Во-вторых, судебная практика исходит из того, что работодатель должен доказать служебный характер произведения; само по себе наименование должности, рабочего места не способно квалифицировать произведение как служебное.

В-третьих, не влияет на признание произведения служебным время и место его создания. Практике известны случаи, когда произведения признавались служебными, хотя создавались работниками дома.

В-четвертых, сам факт использования материалов или оборудования организации, где работает автор, не приводит к определению произведения как служебного.

В-пятых, правовой режим служебного произведения не изменяется в случае, если работник уволился. Не имеет также значения, является ли работник штатным или же совместителем.

В-шестых, служебный характер произведения не изменяется и в случае, если работодатель дополнительно снабжал либо, наоборот, не снабжал какими-либо денежными суммами (повышенной заработной платой, премией и т.п.).

В-седьмых, существенное значение для правильной квалификации имеет и понятие «задание», которое в результате уточнения существа требуемых действий, их актуализации и локализации способно в спорных случаях дать ответ на вопрос, является ли задание служебным. Однако сама по себе выдача задания вне трудовой функции, если даже оно будет исполнено, не дает оснований для признания произведения служебным.

Необходимость установить служебный характер произведения объясняется особым распределением прав и обязанностей между работодателем и работником в таком случае. Так, по общему правилу исключительное право на служебное произведение принадлежит не работнику, а работодателю (абз. первый п. 2 ст. 1295 ГК РФ). И наоборот, личные неимущественные права сохраняются за работником как автором.

В такой позиции отечественного законодателя нет ничего нелогичного — работник выполняет задание, его рабочее место и заработная плата сохраняются за ним, расходы по созданию произведения также несет организация. В зарубежной практике распространен и более жесткий подход — кто финансирует работы, тот и получает исключительные права[48].

Следует признать, что за работником остается и право решать вопрос о готовности произведения; поэтому именно он, а не работодатель, должен считать, завершено произведение или нет. Если соглашением сторон устанавливается иное распределение прав и обязанностей, оно не может касаться аспекта готовности произведения. Например, работник вправе уничтожить дизайнерский эскиз, если, по его мнению, созданное не обладает необходимым уровнем завершенности.

Для регулирования правоотношений, возникающих при создании служебных произведений, в четвертой части ГК РФ предусмотрен ряд новелл.

Так, впервые предусмотрено правило о том, что если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет его использования, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право принадлежит автору (т.е. имеет место переход права на произведение в силу прямого указания закона).

Понятно, что, сохраняя за собой исключительное право, авто: не может претендовать на вознаграждение — именно у него остаются легитимные возможности по использованию произведения

Такой подход разумен, так как право на вознаграждение был: бы правильным связывать не только с фактом его создания, не и извлечением из него дохода (иного положительного эффекта Идея выплаты вознаграждения во всех случаях, в том числе и при отсутствии финансового эффекта, в современных условиях выглядит слабо мотивированной. Хотя ничто не мешает работодателю специально поощрить автора за факт создания произведения

Во всех остальных случаях, т.е., когда исключительное прав: не закрепляется за автором, он может претендовать на вознаграждение. Именно так и решался вопрос и ранее в отечественной науке и практике. Допускает такое толкование и п. 1 ст. 129: ГК РФ, поскольку в нем говорится не о личных неимущественных правах, а об «авторских правах», в числе которых следует усматривать и право на вознаграждение со стороны всякого лишь которое или использует произведение или которому достается исключительное право.

Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором с работником, а в случае спора — судом (част; третья п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Думается, смысл приведенных норм ясен — если работодателя: не готов к использованию произведения, он должен уступить исключительное право автору, поскольку норма о получении работодателем исключительного права является диспозитивной. Но есть и другие проблемы: что именно понимать под словами «начнет использование», в частности, учитывая, что инновационный процесс растянут на годы и может выражаться в самых различны действиях. Надо ли считать, что для установления режима «тайны» достаточно приказа руководителя?

Не вполне ясной является ситуация в случае, определение п. 3 ст. 1295 ГК РФ. Предусмотрено, что если работодатель не реализовал свое право на использование и исключительное право принадлежит автору, то, тем не менее, у работодателя остается право применить данное произведение способами, обусловленными служебным заданием и его пределами (в том числе обнародовав произведение), если только соглашением между работнике и работодателем не предусмотрено иного. Далее следует пояснение: «При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается». Работодатель может при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

В целом смысл приведенных норм понятен — раз инициатором соответствующей работы, завершившейся созданием произведения, и скорее всего ее финансистом выступал именно работодатель, то даже при переходе исключительного права к автору, он должен получить достаточные возможности по реализации задуманного (например, обеспечить выпуск продукции, элементом которой является произведение).

По общему правилу для реализации исключительного права не имеет значения очередность обладания им, в том числе неважно, является ли соответствующий правообладатель первичным или же последующим. Тем не менее, невозможно признать, что исключительное право в рассматриваемом случае изначально возникает у работодателя. Ни у кого, кроме автора, оно возникнуть не может. Следовательно, к работодателю оно переходит в силу закона только после сдачи произведения работником.

В отношении отдельных произведений установлен более жесткий режим — при создании в порядке служебного задания энциклопедий, периодических сборников, сборников научных статей, иной периодики, исключительные права принадлежат издателю, что исключает право авторов на дополнительную оплату. Но они (авторы) не лишаются права придать произведению иную форму и издать произведение с сохранением исключительных прав[49].

Думается, заложенный в ст. 1295 ГК РФ подход лучше прежнего (по Закону об авторском праве), в том числе потому, что устраняет основу для самой дискуссии о соотношении заработной платы и вознаграждения: ведь это разные понятия.

Конечно же, работодатель имеет право выплатить специальное вознаграждение за факт создания произведения вне связи с тем будет ли оно в дальнейшем использоваться или же нет, причем выплата авторского вознаграждения не должна влиять на условия выплаты и размер заработной платы.

Следует обратить внимание, что организация получает лишь право использовать служебное произведение. При рассмотрении иска ОАО «Уральские самоцветы» к ОАО «Косметическое объединение «Свобода» и встречного иска последнего было установлено, что художником С, являющимся сотрудником ОАО «Свобода» в порядке выполнения служебного задания создан дизайн-макет художественного оформления упаковки зубной пасты «Фтородент». Однако ОАО «Уральские самоцветы» зарегистрировал на свое имя товарный знак «Фтородент — Ftorodent», в оформлении которого использовались основные элементы указанного дизайн - макета. Отменяя предшествующие решения, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для правильного разрешения дела необходимо исследовать вопрос о том, на каком основании и как авторское право от создателя произведения перешло к обладателю товарного знака[50]. Сам же по себе «факт создания произведения в порядке выполнения служебного задания влечет лишь право организации на использование такого произведения, авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания ... принадлежит автору произведения». Если оставить в стороне вопрос об исключительном праве, в данном случае, конечно же, следовало указать и имя художника.

Ограничения, касающиеся содержания авторских произведений. По общему правилу автор не ограничен в своем творчестве и вправе изображать, высказывать любые идеи, мысли, соображения различной направленности и характера, пытаться выстраивать и доказывать самые невероятные и противоречащие логике и науке понятия и конструкции. Например, нет оснований с точки зрения авторского законодательства отказывать в признании авторским произведением дневниковые записи, прославляющие культ жертвоприношения или использующие ненормативную лексику. С моральной точки зрения подобные тексты лишь предосудительны.

Однако существуют ограничения в других нормах, фактически исключающие публичное представление подобных произведений. Например, в соответствии со ст. 4 ФЗ «О средствах массовой информации»[51] не допускается использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную тайну, для призыва к захвату власти, насильственному изменению конституционного строя и целостности государства и т.д. Имеются и другие ограничения для публичного представления авторских произведений с определенным содержанием. Наконец, непосредственно в тексте Уголовного кодекса РФ имеется несколько статей, признающих определенные действия, совершенные автором, преступлением (ст. 129 — клевета, 130 — оскорбление, 138 — нарушение тайны переписки и т.д.). Здесь мы специально не называем ст. 146 УК РФ, предусматривающую уголовную ответственность за нарушение авторских прав; обсуждается лишь вопрос об ограничениях по созданию авторского произведения в случае же ст. 146 предусматривается плагиат и тем самым отсутствует само произведение.

В соответствии со ст. 15 ФЗ от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»[52] авторы печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных материалов (произведений), предназначенных для публичного использования содержащих хотя бы один из признаков, предусмотренных ст. 1 вышеназванного закона, считаются экстремистами и несут уголовную и иную ответственность.

В принципе ограничением для автора следует признать и нормы ст. 10 ГК РФ. Пункт 1 данной статьи предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. А п. 2 допускает, что в случаях, указанных п. 1 этой статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Автор также не имеет права создавать произведение, которое сопряжено с нарушением установленных законом прав других Типичным примером может служить норма ст. 150 ГК РФ, предусматривающая, что в качестве самостоятельных объектов защищаются права граждан на достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация, личная и семейная тайна, право на имя, право авторства, «иные личные неимущественные прав.; и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона»[53]. В число таких прав входит также право на индивидуальный облик, право давать согласие на использования изображения, право на интимные подробности личной жизни и т.п.

Американский музыкант Том Уэйтс взыскал с компании Volkswagen-Audi несколько тысяч евро, в связи с тем что компания озвучила свой рекламный ролик голосом, похожим на голос певца.

Фотограф не вправе делать тайные снимки и публиковать их без согласия изображенного, что нашло отражение в ст. 151.1 ГК РФ, принятой одновременно с четвертой частью ГК: «обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии — с согласия родителей». Далее перечисляются три случая, когда согласия не требуется (при использовании изображения в государственных, общественных или иных публичных целях, при съемке в местах открытого посещения и на публичных мероприятиях, при позировании за плату).

Репортер не имеет права давать искаженное описание внешнего вида человека, действующего в сюжете текста (произведения) фактологического характера (например, в фельетоне, путевых заметках и пр.), авторы не могут указывать неверное имя участника конкретных событий или приписывать им слова, которые эти лица не произносили и т.п.

Равным образом и наоборот нельзя считать соответствующим смыслу закона использование подлинных имен известных деятелей для описания их неблаговидных поступков в произведении со ссылкой на то, что «действующие лица романа лишь типажи, а не портреты»[54].

Автор произведения, конечно же, не лишен права вводить в заблуждение, искажать какие-либо известные факты, например, жанр фантастики немыслим без преувеличений, допущений и прямого искажения фактов, но они не должны нарушать прав и законных интересов других лиц.

Многие авторские произведения имеют сложный правовой режим. Так, рисунок может составлять основу товарного знака или являться выражением создателя промышленного образца как объекта патентного права. В подобных ситуациях требуется различать правовой режим объектов авторского права и других подотраслей (правовых институтов). Полагаем также, что внешнее их совпадение (полное или частичное) не противоречит ни логике, ни потребностям практики. Возможность признания одного и того же решения творческих задач объектом двух разных правоотношений и разных институтов права не содержит порока, так как в пределах своих сфер они существуют автономно и не должно возникать затруднений в использовании закона (допускаются лишь различное понимание и ошибки).

1.3 Содержание авторских прав

Под субъективным авторским правом следует понимать совокупность конкретных правомочий по использованию и распоряжению (определению юридической судьбы) произведения.

Для правильного понимания существа авторских прав следует остановиться на нескольких концептуальных положениях.

Во-первых, понятие «авторское право» является сложным и неоднородным, так как не существует в качестве некоего цельного, единого «авторского права», аналогичного обязательственным правам (например, праву получить 1000 рублей долга). Фактически оно состоит из отдельных многочисленных и довольно самостоятельных по содержанию правомочий. Часть их способных к передаче (переходу) к другим лицам и тем самым указывает возможность их относительно автономного существования. Утверждать о существовании единого абстрактного «авторского права» можно только в смысле теоретической модели, допускают одновременное существование всей совокупности отдельных полномочий, которыми потенциально может обладать автор.

Не поможет в этом отношении и понятие «интеллектуальные права», поскольку оно скорее является собирательным понятие и бессодержательно (указывает лишь на сферу деятельности, в которой возникают соответствующие результаты).

В познавательном плане уместно деление всех авторских при на три группы: а) личные неимущественные права (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведена право на обнародование произведения), б) исключительное право, имеющее имущественный характер и обеспечивающее использование произведения, и в) иные права (в частности, п. 3 ст. 1255 ГК РФ). Текст четвертой части ГК РФ не позволяет установить принадлежность последней группы прав к личным или имущественным, что следует отнести к недостаткам ГК РФ. Однако такие права есть, например, помимо известных права следования, права доступа можно назвать право давать или не давать согласие на включение в состав товарного знака фрагментов про изведения (п. 9 ст. 1483 ГК РФ).

Итак, перечень авторских прав, указанных непосредственно в законе, не является исчерпывающим.

Авторское право не совпадает и с иными видами достаточно изученных гражданских прав: вещных и обязательственных[55].

Во-вторых, исторические факты подтверждают, что в основе авторских прав лежит запрет на осуществление другими лицами воспроизведения произведения. Поэтому первыми в числе авторских прав появились право авторства и право автора определять возможность использования произведения третьими лицами. И на самом деле нельзя установить запрет на использование произведения без определенности в том, в чью пользу он вводится, защита не может быть безадресной. Точно так же и сегодня именно эти полномочия образуют центральное звено всего того, что называется субъективным авторским правом. Можно даже утверждать, что без них не было бы прочих правомочий, появляющихся в силу усложнения самой жизни и структуры правоотношений.

В-третьих, исторически имеется два основных направления, различно объясняющих существо авторских правомочий. Одна концепция (copyright) является преобладающей для англо-американских стран, вторая (droit d'auteur) происходит скорее из римского права (его средневековых интерпретаций) и наиболее популярна в романских странах. Наличие тенденций к сближению упоминаемых концепций, в том числе под влиянием процессов унификации авторского права на международном уровне, тем не менее, позволяет провести отличия, наблюдаемые и сегодня[56]. Так, в основе латинской концепции лежит идея о приоритете личности, что позволяет рассматривать произведение как воплощение личности творца. В англо-американском праве центральной идее; является товарное значение произведений и нужды оборота. Поэтому, например, доктрина droit d'autur не допускает по общем; правилу полное устранение автора из состава правообладателей тогда как copyright предусматривает легкий переход всяких авторских прав от одного лица к другому. Следствием различий в подходе к существу произведений является различное отношение к обязательности фиксации произведения на материальном носителе: равнодушному отношению к фиксации произведения в материальном виде в латинской концепции противостоит требование англо-американской концепции непременно иметь такой носитель (в Англии, например, даже дата создания произведении понимается как дата материальной фиксации). Перечень несовпадений во взглядах может быть продолжен: латинская доктрин; решительно против того, чтобы кто-то, помимо физического лица мог признаваться автором, а в США, например, факт заказа (по трудовому или гражданско-правовому договору) порождает приоритетные авторские права заказчика, но не реального создателя. В странах концепции droit d'auteur личные неимущественные прав; по общему правилу составляют часть системы авторско-правового регулирования, а в странах с преобладанием концепции copyrigh они традиционно выносятся за пределы авторского права (довольно часто признание таких прав составляет задачу суда).

Под влиянием некоторых общих для всякого общества задач сближение правовых взглядов различных правовых систем безусловно, но часто оно лишь внешнее. Например, США являются участником Бернской конвенции, в том числе обязанным соблюдать правило ст. 6 bis о признании личных неимущественных прав автора, но в действительности национальное законодательство это страны (тем более — законы штатов) имеет прямо противоположное решение данного вопроса под влиянием позиции компаний старающихся освободить полученные результаты интеллектуальной деятельности от каких-либо правовых возможностей работников. И если даже такие права отчасти признаются, то американские суды при принятии решений не имеют права ссылаться на Бернскую конвенцию, делая отсылку к собственному Акту о введении Бернской конвенции в действие.

Что же касается нашей страны, то до последнего времени отечественная правовая система в рассматриваемом плане была скорее компилятивна. С одной стороны, мы явно следовали за прагматическим подходом англо-американской доктрины, а с другой - сохраняли верность некоторым традициям бережного отношений к так называемым абсолютным правам личности. С принятием четвертой части ГК РФ наш баланс подходов решительно изменился в пользу коммерческого взгляда на всякое произведение.

В-четвертых, в российском авторском праве все права авторов подразделяют на неимущественные и имущественные, а также первоначальные и производные. Деление, конечно, условно, но оно позволяет говорить о дуализме авторского права[57]. Однако нет оснований и для смешения различных правомочий (отдельных правовых возможностей), входящих в состав авторского права в целом. Причина достаточно проста — личные неимущественные и имущественные полномочия имеют разный правовой режим, часто оказывается, что они принадлежат разным лицам. Отличаются и сроки действия (например, личные неимущественные права по общему правилу бессрочны). Не совпадает и порядок, равно как и сама возможность передачи (например, право авторства неотчуждаемо, тогда как право пользования произведением способно к передаче).

Деление авторских прав на исключительное право (имущественные права) и на личные неимущественные права имеет глубокий смысл.

Однако названные отличия не позволяют утверждать, что граница между обеими группами прав такова, что делает их совершенно отличными. Нельзя согласиться с высказываниями о том, что «личные неимущественные права авторов не только должны быть выведены из состава исключительных прав, но это уже и произошло в действительности»[58]. Значительный уровень их самостоятельности безусловен, но суть дела в том, что исключительные права не способны существовать сами по себе, их производный характер оспариваться не может. Например, если станет, известно, что автор совершил плагиат, то судьба предоставленных им кому-либо исключительных прав проста — они должны быть объявлены аннулированными. В случае перехода произведения в общественное достояние следует признать исчезнувшими и исключительные права. Через объем права автора, через правовой режим авторского произведения устанавливается и объем прав иного правообладателя. Например, если российское законодательство предусматривает либо не предусматривает распространение на произведение иностранца режим правовой охраны, то на уровне отдельных договоренностей с потенциальными пользователями ничего исправить нельзя: охрана, либо будет, либо не будет (в последнем случае не могут возникнуть и исключительные права иных правообладателей).

Сам автор также владеет исключительными правами, если только не передает их иным лицам. Кстати, правосостояние, когда у одного лица сосредоточены все авторские полномочия, является наиболее естественным. И никакого «движения» прав, никакой передачи не произойдет, если не будет проявлена воля автора, опирающаяся как раз на личные неимущественные права неотъемлемые от фигуры творца произведения. В этом плане личные права считаются в большей степени исключительными. И хот^: мы так их не называем, именно данные правомочия предопределяют появление и реализацию прав имущественных, которые лис исключают, либо не исключают их передачу. В литературе обоснованно обращается внимание на то, что ранее ни одна из концепций исключительных прав не лишала личные неимущественные права «характера исключительности»[59].

Наконец, исключительные права как права, не принадлежащие автору, скорее результат побочного развития общественных отношений и сопровождающего их законодательного процесс: После эры «установления авторских привилегий», представляющих собой всего лишь запрет иным лицам без разрешения автора использовать произведение в коммерческих целях, события могли развиваться и по иному сценарию. И не следует думать, что под влиянием технологических преобразований в обществе, изменения потребностей — да мало ли каких причин — ситуации изменится в такой степени, что окажется утраченной актуальное обладания исключительными правами. Однако без сомнений останется понятие авторства и авторских прав.

В-пятых, авторские права принято рассматривать как в широком смысле — включая права всех лиц, которые являются участниками авторских правоотношений, так и в узком смысле — права только самих авторов (создателей, творцов произведении. В первом случае понятие «авторские права» охватывают собой и права тех, кто обладает смежными правами, а также права иных лиц, в легитимном порядке получивших определенные правомочия. Кроме того, отдельные авторские права принадлежат не только авторам «фундаментальных произведений» (роман, статья и пр.), но и другим лицам, внесшим свой творческий вклад (переводчикам, составителям, авторам оркестровки музыкального произведения и др.). Правда, такие лица обладают правами лишь в отношении созданного ими.

В-шестых, одной из черт авторского права является его абсолютный характер. К абсолютным правам традиционно относят такие полномочия, которым одновременно противостоят (соответствуют) обязанности неограниченного (абсолютного) круга всех других лиц соблюдать эти права, воздерживаться от несанкционированного вмешательства. Иными словами, обязанности здесь носят характер запрета, а права существуют как права на активные действия и проявляются как дозволенная деятельность. Таково, например, и право собственности.

По поводу возникновения авторских прав было высказано мнение о том, что они появляются непосредственно из закона, факта создания произведения и не требуют «дополнительного опосредования в виде реализации промежуточного субъективного права»[60]. С такой позицией согласиться нельзя. Авторские права, конечно же, возникают не в силу «акта признания автором», как иногда неудачно отмечается в литературе, а в силу соответствующего юридически значимого факта — создания произведения. Момент появления произведения под влиянием норм закона порождает правовые связи автора с прочими лицами. Содержанием подобных правоотношений являются именно субъективные права и соответствующие им юридические обязанности.

В-седьмых, существенно различаются сроки действия личных авторских прав (по существу их действие бессрочно) и исключительного авторского права. Общий срок действия исключительного права — пожизненно плюс 70 лет после смерти автора начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора (п. 1 ст. 1281 ГК РФ). Специальные правила установлены для действия таких прав на произведения, созданные в соавторстве — исключительное право действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов и семидесяти лет, считая за годом его смерти. А на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, срок действия исключительного права истекает через семьдесят лет начиная с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования. Если же в течение указанного срока автор раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, установленного п. 1 ст. 1281 ГК РФ,

Решена и проблема определения срока действия исключительного права на произведение, обнародованного после смерти автора; такое право действует в течение семидесяти лет после обнародования произведения, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования; условием здесь является обнародование произведения в течение семидесяти лет после смерти автора

Фактически воспроизведена прежняя норма о том, что в случае, если автор был репрессирован и посмертно реабилитирован срок действия исключительного права считается продленными семьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения. Если же автор работа во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней срок действия исключительного права увеличивается на четыре года (п. 5 ст. 1281 ГК РФ).

По истечении срока действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние и может использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения (п. 2 ст. 1282 ГК РФ).

Права авторства и права на имя не передаваемы, не переходя в общественное достояние, а отказ от этих прав ничтожен (п. ст. 1265 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 1267 ГК РФ авторство, имя автор и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.

Рассмотрим основные авторские полномочия неимущественного характера.

Право считаться автором (право авторства). Для выделен; личных неимущественных правомочий в литературе прибегай к различным критериям[61], но практически все исследователи единодушны как в необходимости их обособления от имущественных, так и в том, что граница между данными полномочиями связана с интересами автора. В факте авторства превалирует установление связи с личностью автора, удовлетворение духовных и иных аналогичных потребностей, поэтому данное право определяется как неимущественное.

Правомочие автора в известной степени является решающим. Суть его заключается в том, что только данный человек признается создателем произведения (п. 1 ст. 1265 ГК РФ). В содержание данного правомочия входит также право требовать от всех остальных лиц ссылаться на данное лицо как на автора, признавать его автором[62]. Это правомочие в литературе принято считать неотчуждаемым и бессрочным. Видимо, точнее формулировка нормы п. 1 ст. 1267 ГК РФ, где говорится о том, что три базовых неимущественных блага (авторство, имя автора и неприкосновенность произведения) охраняются бессрочно. Поскольку в силу смерти самого автора нет, не представляется возможным определять данные правомочия как личные права самого автора. Они существуют как субъективные юридические возможности личного характера наследников (иных лиц) и появляются не из факта создания произведения, а под влиянием сложного юридического состава: указания закона (нормы объективного права), факта вступления в наследство.

Такое право, на наш взгляд, может прекратиться в силу истечения срока или иных обстоятельств, автор также может отказаться его осуществлять (хотя не может отказаться от него), но этого права его нельзя лишить принудительно. И. Тулубьева верно указывает, что авторское законодательство нашей страны никогда не знало подобной нормы[63]. Были случаи, когда предусматривались правила об ограничениях, о выкупе, но не о лишении прав. Даже случаи гражданской казни Н.Г. Чернышевского, отлучения от церкви Л.Н. Толстого, репрессии инакомыслящих в советский период не приводили к таким легальным последствиям.

Смысл выделения данного правомочия не всегда очевиден, но многогранен. Например, только лицо, обладающее таким праве способно предоставить прочим иные авторские правомочия. Именно наличие такого права и говорит о том, есть ли само произведение. В силу особенностей режима авторских прав, в частности в связи с отсутствием системы государственной регистрации эти прав, данное правомочие следует считать ключевым.

Право на имя. Автор имеет право использовать или, разрешав использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно)[64]. Раскрыть псевдоним или аноним можно только по уголовному дел. Право на имя существует и тогда, когда произведение не обнародовано, в таком случае данное правомочие лишь не реализовано.

Использование псевдонимов — повсеместная практика в литературной среде в силу традиций. Автор может выбрать любе псевдоним, если не нарушает правил, предъявляемых к издаваемой продукции[65]. Псевдоним может представляться и в виде аббревиатуры и т.п.

Известно, что многие писатели (прежде всего популярной беллетристики), политические деятели (например, при подготовке своих мемуаров) используют труд литературных поденщиков (гетеронимов). Возможно ли легитимное их существование в рамках действующего авторского права, в том числе установление определенного правового положения? Ряд исследователей полагает, что возможно[66]. То же касается и спич-райтеров, но здесь ситуация видится несколько иной — спич-райтер выполняет определенную работу в рамках служебных действий, а само произведение носит скорее характер государственного документа и тем самым есть (хотя и незначительная) возможность «вывести» Такие тексты за пределы авторского права.

Деятельность гетеронимов и спич-райтеров необычайно распространена, и маловероятно, что она прекратится. Поэтому ей необходима легитимация как отдельного правового явления.

Авторское право на имя не следует смешивать с более широки понятием «правом на имя», имеющим общеправовое значение[67] хотя и защищаемым преимущественно мерами гражданско-правового воздействия (ст. 150-152 ГК РФ). Право на имя в авторского праве жестко привязано к самому произведению и не может распространяться на иные отношения и иные объекты, например, не следует считать правильным установление ограничений по использованию имени известных ученых для названия изобретений и товарных знаков, если данные ученые их не создавали[68].

Право на обнародование произведения. Автору принадлежит право на обнародование своего произведения, т.е. право осуществит: действие или дать согласие на осуществление действия, которые впервые делает произведение доступным для всеобщего сведен путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом (п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

Трудно переоценить значение для автора возможности сделал произведение известным обществу. Данное правомочие охватывает все виды публичного представления труда автора — от вставления картины на международной выставке до чтения стихов в узком кругу друзей. Попытки сузить толкование обнародования до случаев, когда автор утрачивает возможность контролировать ознакомление конкретных лиц с его работой не основаны на законе и не соответствуют его смыслу.

Особые правила существуют для выпуска в свет (т.е. для издания) произведения. Обнародованием является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Передача автором другому лицу произведения для использования рассматривается согласием на обнародование (п. 2 ст. 1268 ГК РФ). В данном случае есть специальные правила использования и без согласия автора, а также обладателей исключительных прав.

Традиционно опубликование от обнародования в отечественной литературе отличают по признаку материального носителя у первого способа использования.

Право на отзыв. Данное право часто включают в состав права на опубликование, но эти права различны не только по направленности, но и по содержанию. Всякий автор вправе решать, готово созданное им произведение для публичного представления или же нет, а также исправить ошибку, отметив ранее принятое решение о передаче произведения для обнародования. Данное полномочие позволяет ему отозвать и обнародованное произведение (дезавуирование обнародования). Автор может изъять из обращения, ранее выпущенные экземпляры произведения (ст. 1269 ГК РФ). В любом случае он обязан возместить причиненные отзывом убытки.

В случае, если автор предоставлял другому лицу исключительные права для использования произведения, размер убытков определяется достаточно легко, поскольку существует определенная доказательная база (например, из текста договора известен тираж). По смыслу ст. 15 ГК РФ к убыткам надо отнести не только фактически понесенные расходы по подготовке к обнародованию, но и ту выгоду, которую получил бы обладатель исключительных прав при реализации проекта. Учитывая специфику рассматриваемой сферы взаимоотношений, здесь, вероятно, следует подумать над установлением легального ограничения размера убытков только величиной реального ущерба и некоторой бонусной суммой отступного (премией). До тех пор пока ограничений нет, право обладателя исключительных прав заключается в том, чтобы потребовать уплаты всех убытков.

Поскольку в результате обращения экземпляры произведений могут оказаться не у обладателя исключительных прав, а у конечного потребителя (например, при покупке гражданином отзываемой книги), уместно задаться вопросом о возможности изъятия такого экземпляра и у него. Право на отзыв действует ограниченно и только в отношении самого обладателя исключительных прав. При возникновении у иных лиц права собственности на экземпляры произведения право отзыва аннулируется. Возможность такого вывода основана на отсутствии в отечественном законодательстве каких-либо норм, которые бы позволяли изымать у собственника легитимно приобретенную вещь помимо правил о конфискации и реквизиции, принудительного изъятия земельного участка и национализации.

Правило об отзыве не распространяется на программы для ЭВМ, служебные произведения и произведения, вошедшие в сложный объект (ст. 1240).

Следующее правомочие — право на неприкосновенность произведения и защиту от искажений. Ранее оно именовалось право на защиту репутации, что, думается, менее точно по сравнению с новым наименованием. Данное правомочие не допускает без согласия автора вносить в его произведение изменения, сокращении и дополнения, снабжать произведение при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями ил какими-либо пояснениями (п. 1 ст. 1266 ГК РФ). Как видим, с собственно репутацией данное правомочие может быть, и связано, хотя обычно автор именно таким путем оберегает посягательства на свою честь и достоинство.

Охрана неприкосновенности продолжается и после прекращения авторского права. Ранее уже указывалось, что обладатели исключительных прав имеют право давать или не давать согласи после смерти автора на определенные изменения в произведении, которые не искажают замысел автора, не нарушают целостность его восприятия и не противоречат воле автора, определено выраженной им в завещании, письмах, дневниках или ин: письменной форме. Такие правомочия явно не входят в состав собственно исключительных прав, но предоставляются лицам получившим их. Что же касается защиты права на неприкосновенность произведения, то по трактовке п. 2 ст. 1266 ГК РФ она может производиться по требованию не только обладателей исключительных прав, но и иными «заинтересованными лицами», очевидно, прежде всего, родственниками покойного автора, членами семьи.

Использование данного права, в том числе при всяком изменении произведения, если оно порочит честь, достоинство или деловую репутацию, может сопровождаться также применением мер, предусмотренных ст. 152 ГК РФ. Однако рассматриваемое правомочие самостоятельно, и автор может требовать защиты и в тех случаях, когда его честь, достоинство, деловая репутация не пострадали.

Авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно. Автор вправе указать лицо, которое охраняло бы данные полномочия после его смерти. Такое полномочие предоставляется на весь период жизни доверенного лица. При отказе последнего от осуществления предоставленных ему полномочий или отсутствии таких указаний, а также после смерть уполномоченного, охрана названных полномочий осуществляется наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

Самостоятельным правом является, и право на посвящение автора имеет право указывать событие, факт, лицо, кому посвящается произведение. В дальнейшем публикация производится только с указанным посвящением. Посвящение становится как бы часть произведения.

По мнению большинства специалистов, самостоятельным правомочием является право на депонирование. Депонирование не считается изданием, обычно осуществляется в результате микрофильмирования и потому представляет собой лишь особый способ использования произведения.

Особо следует сказать о праве доступа к произведениям изобразительного искусства (ст. 1292 ГК РФ). Авторы таких произведений могут требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществления права на воспроизведение своего произведения. Поскольку доставка не входит в обязанности собственника, то речь идет о предоставлении доступа, прохода к произведению и совершения соответствующих личных действий автора в виде фотографирования, осуществления видеозаписи, зарисовки и т.д., ест: они направлены на создание идентичного произведения.

Оценка данного правомочия с точки зрения отношений собственности может привести нас к усмотрению здесь сервитут; (ст. 216 ГК РФ), так как четвертая часть ГК РФ является федеральным законом, а текст п. 1 ст. 216 ГК РФ позволяет считать перечень сервитутов (ст. 274, 277 ГК РФ) не исчерпывающим. Что же касается возможности признать такое право автора именно вещным, то следует обратить внимание на суть правомочия - требование направлено к собственнику и именно в отношение определенного использования вещи (материального носителя произведения). Единственно, что мешает признанию права доступа сервитутом, так только отсутствие у автора права воздействовать непосредственно на вещь.

Право воздействия следует отнести к не имущественным и действует оно лишь в отношении объектов изобразительного искусства. Иные объекты, в том числе эскизные проекты, архитектурные решения и проекты, объекты, выполненные в объемно-пространственной форме к таким объектам не относятся[69]. Подобное обстоятельство потребовало специального указания в п. 2 ст. 1292 ГК РФ о праве автора произведения архитектуры требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять фото- и видеосъемку произведения, если договором не предусмотрено иное.

Перечисленные личные неимущественные права существуют независимо от имущественных и сохраняются даже тогда, когда отсутствует право на использование произведения.

К сожалению, ряд вопросов защиты неимущественных прав автора не решен. Одним из них является возможность сопровождения произведения рекламой. Рекламные объявления, конечно же, не могут входить в состав произведения, но иногда они размещены (представлены) так, что для зрителя (слушателя) воспринимаются как единое целое (например, баннеры в медиапроизведениях, плакаты при оформлении драматических произведений и пр.).

Для восприятия произведения важно его окружение, порядок и место размещения, представления. Однако после продажи скульптуры, картины иных вещественных объектов, воплощающих произведение, права владения, пользования и распоряжения переходят к собственнику данной вещи (ст. 209 ГК РФ). Именно он и определяет ее судьбу. Имеет ли автор право вмешаться в процесс хранения произведения, контролировать среду размещения? Полагаем, что ответ должен быть отрицательным. То же касается случаев физического уничтожения или повреждения вещей, воплощающих произведение. К сожалению, правовой режим произведения не позволяет автору запрещать данные акты. Правда, у автора сохраняется возможность использовать норму ст. 240 ГК РФ и добиться изъятия соответствующего объекта у собственника в связи с бесхозяйственным содержанием культурных ценностей (с последующей продажей на публичных торгах). Однако возможность соблюдения условий гипотезы данной нормы весьма затруднительна.

Отсутствует и возможность обеспечить защиту репутации автора с помощью специальных условий договора. Отечественна цивилистическая доктрина исходит из того, что акт купли-продажи соответствующей вещи, безусловно, приводит в полному переходу на приобретателя всех прав собственника (ст. 454 ГК РФ Разнообразные оговорки соглашения о продаже (в том числе и о: условиях хранения, среде представления) юридически ничтожны и не создают у приобретателя правовых обязанностей.

Вариантом защиты прав автора в таких случаях могут быть сделки под отменительным условием (п. 2 ст. 157 ГК РФ); например при заключении договора купли-продажи скульптуры сторон о могут установить, что договор прекращает силу и скульптура возвращается автору, если не обеспечены определенные условия а размещения.

ГЛАВА 2. ЗАЩИТА АВТОРСКИХ ПРАВ