Защита гражданских прав

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ И ПОНЯТИЕ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

1.1 Формирование института защиты гражданских прав

1.2 Понятие и функции мер защиты

ГЛАВА 2. МЕРЫ ЗАЩИТЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

2.1 Основание применения мер защиты

2.2 Классификация гражданско-правовых мер защиты

2.3 Разграничение гражданско-правовых мер защиты и мер ответственности

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В результате проводимых в Российской Федерации реформ произошли существенные изменения во всех сферах общественных отношений. В правовой сфере получили развитие различные формы собственности, предпринимательская деятельность, появились новые средства защиты прав и интересов участников имущественного оборота в связи принятием нового гражданского законодательства.

В условиях рыночной экономики стремление участников гражданско-правовых отношений удовлетворить свои имущественные потребности часто сопровождается нарушением закона или условий договора, поэтому особую роль в гражданско-правовом регулировании приобретает вопрос о юридических гарантиях охраны прав участников имущественного оборота, обусловливающий необходимость наличия четко функционирующего механизма защиты гражданских прав.

Наличие мер принудительного характера в "главном экономическом кодексе страны" вполне объяснимо: это стремление законодателя обеспечить защиту прав и законных интересов субъектов гражданского права от неправомерных действий других лиц, а также компенсировать причиненные убытки в связи с нарушением гражданских прав.

Актуальность предпринятого исследования обнаруживает себя в следующем.

Во-первых, в Гражданском кодексе Российской Федерации не закреплены признаки, с помощью которых следует проводить границу между мерами ответственности и мерами защиты, поэтому задачей научных исследований в этой области является поиск квалифицирующих признаков указанных мер и внесение предложений по совершенствованию гражданского законодательства (правотворческий аспект).

Во-вторых, многочисленные вопросы, связанные с использованием мер защиты, возникают в правоприменительной деятельности. В связи с реформированием гражданского законодательства меняется практика, связанная с применением данных мер. Эти обстоятельства обусловливают необходимость осмысления современных проблем судебной практики по реализации мер принудительного воздействия и выработки рекомендаций по их осуществлению (правоприменительный аспект).

В связи с отмеченными обстоятельствами также требуется оценка достижений цивилистической науки в исследовании оснований, функций, классификации и других проблем применения гражданско-правовых мер защиты, поскольку некоторые теоретические положения, касающиеся данных вопросов, требуют уточнения и развития. И, наконец, необходимо выработать отношение к предложениям о включении в российское гражданское право правил осуществления мер принуждения, существующих в иных правовых системах (доктринальный аспект).

Степень научной разработанности темы определяют труды таких ученых, как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Б.С. Антимонов, Ю.Г. Басин, МИ. Брагинский, С.Н. Братусь, A.M. Винавер, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, К.А. Граве, В.П. Грибанов, Т.И. Илларионова, О.С. Иоффе, Ю.Х. Калмыков, В.И. Кофман, О.А. Красавчиков, О.Э. Лейст, Н.С. Малеин, Г.К. Матвеев, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, В.А.Ойгензихт, Б.И. Пугинский, В.К. Райхер, М.Г, Розенберг, И.С. Самощенко, Г.А. Свердлык, В.Л. Слесарев, В.Т. Смирнов, А.А. Собчак, Г.Я. Стоякин, Е.А. Суханов, В.А. Тархов, Ю.К. Толстой, В.А. Хохлов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, А.С. Шабуров, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев, B.C. Якушев.

Целью исследования является изучение теоретических вопросов соотношения гражданско-правовых мер защиты и выработка на этой основе предложений по совершенствованию действующего российского гражданского законодательства и практики его применения.

Нарушение субъективного права означает, что в силу внешних препятствий осуществление его становится невозможным или затруднено. Лицо, допустившее нарушение, вправе устранить последствия самостоятельно или к нему должны быть применены установленные законом на этот случай меры воздействия. Реализация данных мер связана с правом на защиту, которое является одним из правомочий субъективного гражданского права и представляет собой возможность самостоятельно предпринимать действия фактического порядка (меры самозащиты) или юридического характера (меры оперативного воздействия) по защите принадлежащих лицу прав, либо требовать от суда реализации мер государственно-принудительного характера для восстановления правового положения, пресечения противоправных действий (меры защиты в узком смысле слова) или для восстановления нарушенного права и наказания (меры ответственности). В работе рассматривается соотношение мер ответственности и мер защиты в указанном значении (в узком смысле).

Для достижения этого ставятся следующие задачи:

1) раскрыть понятие, функции, основания применения мер защиты в гражданском праве; определить их роль в восстановлении прав участников гражданских правоотношений;

2) осуществить классификацию и анализ основных гражданско-правовых мер защиты с точки зрения их юридической природы и соотношения друг с другом;

3) разработать систему критериев, по которым следует разграничивать структурные группы мер защиты и мер ответственности.

Методология исследования. В процессе исследования применялись следующие методы: системный, формальнологический, исторический, комплексного анализа, сравнительного правоведения.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения возникающие в области обеспечения реализации прав на защите гражданских прав.

Предмет работы нормы Гражданского кодекса РФ и иных федеральных законов, материалы судебной практики применительно к проблеме исследования.

Структура работы и ее содержание обусловлены целью исследования. Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1. ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ И ПОНЯТИЕ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ 1.1 Формирование института защиты гражданских прав

Понятие "защита гражданских прав", формируясь на протяжении нескольких тысячелетий, остается предметом научных дискуссий. Вопрос об этом понятии многие годы является спорным в юридической науке. Этим, прежде всего и объясняется множественность точек зрения относительно сущности данного понятия, высказанных в юридической литературе. Дело в том, что предлагаемые выводы зависят нередко от избранного аспекта исследования этого неоднозначного понятия.

Цель права (объективного и субъективного) – обеспечить "возможность осуществления жизненных задач отдельного человека и общества". И.А. Покровский отмечает: "Первое, в чем человек нуждается, это, конечно, охрана его самых элементарных благ – жизни, телесной неприкосновенности, свободы". Право вырабатывает механизмы защиты указанных выше личных благ от любых частных посягательств: с одной стороны, определенные посягательства на частных лиц подпадают под действие уголовного закона; с другой – "и гражданское право не остается в стороне: оно рассматривает, в свою очередь, все посягательства на эти блага как гражданский деликт и связывает с ним обязанность возмещения причиненного вреда".

В догосударственных образованиях господствовала идея личного отчета обидчика (своей личностью) в своих действиях перед пострадавшим или его родными.

Постепенно общество переходит от присваивающей к производящей экономике, от догосударственных к раннеклассовым образованиям. Появление прибавочного продукта делает возможным для обидчика предложить разгневанному мстителю что-то взамен своей жизни. "Афинский гражданин Эвфилет (IV в. до н.э.) узнал от служанки о неверности своей жены. Застигнутый на месте преступления ее любовник Эратосфен бросился к семейному очагу... просил взять выкуп". Имущественное неравенство и значительный риск при мщении создают предпосылки для принятия выкупа мстителем. Первоначально сам пострадавший или его родные решают, какие именно меры применить к нарушителю: личные или имущественные. Раннеклассовое государство еще слишком слабо, чтобы диктовать свою волю, поэтому оно лишь закрепляет уже сложившиеся правила поведения и допустимые формы реагирования на их нарушения. Так, Хеттский законник разрешает "хозяину крови" выбрать между смертью виновного и выкупом. Н.М. Карамзин пишет, что "все народы германские давали родственникам убитого право лишить жизни убийцу или взять с него деньги...".

Государство не в силах подавить чувство мести, поэтому в законниках раннеклассовых обществ для более тяжких посягательств все еще сохраняется возможность мщения. Так, мщение по принципу талиона дозволяется законами XII таблиц Древнего Рима при членовредительстве. В Судебнике Лондона X в. установлено: "Кто мстит за причиненный всем нам ущерб, пусть делает то, что делает". Первоначально (до запрета наследниками Ярослава) в Русской Правде имелась кровная месть: "убъеть муж мужа, то мстить брату брата, или сыновы отца...".

В определенных случаях вместо уплаты выкупа сохраняется возможность выдачи головою "виновного" в причинении ущерба (животного, раба, подвластного лица). Примером могут служить выдача домашних животных в Салической правде государства франков; выдача холопа в Русской Правде.

Несмотря на появление прибавочного продукта, товарно-денежные отношения еще не развиты; и имущественная сфера полностью отождествляется с личной. Поэтому в тех случаях, когда имеется возможность уплаты выкупа, а у причинителя вреда (в личной или имущественной сфере) нет для этого средств, кара вновь обрушивается на личность нарушителя.

С развитием имущественных отношений тот или иной третий товар становится эквивалентом других товаров. Но постепенно всеобщая форма эквивалента "прочно срастается исключительно лишь с определенными видами товаров, или кристаллизуется в форму денег". Деньги становятся универсальным товаром, и натуральный выкуп замещается денежным. Поэтому в законнике Хаммурапи наряду с натуральным возмещением встречается возмещение серебром.

В раннеклассовой России имеется институт закупничества, допускается продажа в холопы, если купец пропьет чужой товар или злостный должник возьмет у иностранного купца товар, а денег ему не отдаст. В первом случае кредиторы решают, дать ли должнику время для уплаты денег или же продать его; во втором – должника продают с торгов, полученные деньги уплачивают иностранцу за его товар, а остаток распределяют между казной и другими кредиторами (Русская Правда).

Развивающаяся личность требует ограничения произвола одного частного лица по отношению к другому частному лицу, а государство становится способным сначала ограничить, а потом запретить частный произвол одной личности над другой. Будучи прогрессивным, классическое римское право устанавливает, что тело свободного не может являться собственностью (даже его) и не подлежит оценке.

Необходимо отметить, что, следуя за римским правом, в Европе все более защищается материальная сфера управомоченного лица даже при регулировании последствий причинения вреда жизни и здоровью: решаются вопросы имущественных последствий нарушения чужого имущественного или неимущественного права. Вместе с тем из римского (оценочный иск из личной обиды) вырастает компенсация нематериального (морального) вреда. Римскую точку зрения о том, что иск о компенсации морального вреда является штрафным, усваивает и "юриспруденция новых народов. Еще в настоящее время весьма распространено учение о том, что возмещение нематериального вреда не может входить в задачи гражданского права: этот вред, во-первых, не может быть оценен на деньги, а, во-вторых, если бы даже такая оценка была каким-нибудь образом возможна, она была бы нежелательна, так как унижала бы те самые духовные блага, которые желают возвысить и охранить".

В России конца XIX — начала XX вв. закон предоставляет потерпевшему от оскорбления выбор между уголовным преследованием и взысканием своего рода штрафа. По мнению Г.Ф. Шершеневича, этот закон стоит "препятствием на пути укрепления в каждом человеке уважения к личности, поддерживая в малосостоятельных лицах... надежду "сорвать" некоторую сумму денег за поступки богатого купчика, которые должны были бы возбудить оскорбление нравственных чувств и заставить испытать именно нравственный вред".

В дореволюционном гражданском законодательстве России правом защиты наделялся собственник имущества. В отношении обладателей иных вещных прав какие-либо специальные правила, предусматривающие возможность их защиты, отсутствовали. Однако, по мнению известного российского цивилиста К. Анненкова, возможность носителя ограниченного вещного права предъявлять иск, подобный вещному иску в римском праве, могла быть выведена из общих правил о судебной защите. Ответчиком по иску лица, обладавшего вещным правом, могло оказаться как третье лицо, так и собственник вещи. Арендатор, наниматель и другие лица, владевшие имуществом на основании соответствующего договора с собственником, были управомочены лишь на владельческую защиту. Ответчиком по такому иску арендатора кассационная практика Сената и некоторые ученые того времени признавали только "стороннее лицо", но не собственника, связанного обязательственным правоотношением. Так, арендатору для восстановления владения, нарушенного арендодателем, необходимо было выставить титул своего владения и доказать, что его контрагент не имел права нарушать владение до срока. Таким образом, возможность использования вещных исков в дореволюционном гражданском праве признавалась только за носителями вещных прав и могла быть реализована против всех потенциальных нарушителей, включая собственника.

В соответствии со ст. 6 ГК РСФСР было установлено, что защита гражданских прав осуществляется в установленном порядке судом, арбитражным судом или третейским судом путем:

·           признания этих прав;

·           восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право;

·           присуждения к исполнению обязанности в натуре;

·           прекращения или изменения правоотношения;

·           взыскания с лица, нарушившего право, причиненных убытков, а в случаях, предусмотренных законом или договором, - неустойки (штрафа, пени);

·           а также иными способами, предусмотренными законом.

Защита гражданских прав в случаях и в порядке, установленных законодательством Союза ССР и РСФСР, осуществляется также товарищескими судами, профсоюзными и иными общественными организациями.

В случаях, особо предусмотренных законом, защита гражданских прав осуществляется в административном порядке.

До предъявления иска, вытекающего из отношений между организациями, обязательно предъявление претензии.

Ст. 6. Основ Гражданского Законодательства Союза ССР существенно расширила перечень способов защиты гражданских прав. Так предусматривалась возможность защиты гражданских прав судом, а также арбитражным судом, хозяйственным судом и т.п. или, по соглашению сторон, третейским судом путем: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков и неустойки; прекращения или изменения правоотношения; признания недействительным не соответствующего законодательству ненормативного акта органа государственного управления или местного органа государственной власти, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами.

Можно отметить, что институт защиты гражданских прав имет давнюю и историю, перечень данных прав на протяжении исторического развития неоднократно менялся, эволюционируя к более совершенным способам защиты.

1.2 Понятие и функции мер защиты

В действующем российском гражданском законодательстве не закреплены признаки мер защиты, поэтому существует проблема разработки их общего определения.

Что же касается ответственности, то в ГК РФ содержится достаточно много норм, отражающих общие положения и особенности отдельных мер, но все же не указаны ключевые признаки, с помощью которых следует различать их от иных санкций. В законодательном регулировании мер защиты акцент в ГК сделан на применение отдельных мер, а отсутствие общих положений является пробелом гражданского законодательства,

Т.И. Илларионова, характеризуя гражданско-правовую защиту, пишет, что "она представлена в форме специальных мер (их совокупности), направленных на пресечение конкретных нарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах".

Г.Я. Стоякин именует их мерами защиты и определяет как "средства правового воздействия, применяемые к обязанному субъекту независимо от его вины и направленные на защиту субъективного гражданского права или правопорядка путем восстановления имущественных или личных неимущественных благ управомоченного или путем пресечения действий, нарушающих право".

Целью мер защиты является восстановление правового положения лица в объеме, существующем до нарушения. Указанная цель достигается, например, путем возврата нарушителем вещи в порядке виндикации. С помощью мер защиты восстанавливаются как имущественные, так и неимущественные права. Защита также имеет место при пресечении противоправных действий, устранении препятствий в осуществлении субъективного права (ст. 304 ГК).

В приведенном определении подмечено, что меры защиты связаны с государственным принуждением. От имени государства применять меры защиты может только суд. Необходимость в этом существует, если лицо добровольно не исполняет лежащую на нем обязанность. Правонарушитель может исполнить её самостоятельно. И связывать реализацию мер защиты только с государственно-принудительной деятельностью, думается, неверно. Восстановление правового положения в гражданском праве может быть осуществлено без государственно-принудительного воздействия.

Основной задачей гражданско-правовых мер защиты является приведение в соответствие с требованиями закона (договора) поведения обязанного субъекта и соответствующее удовлетворение имущественных требований потерпевшего, поэтому большинство мер защиты направлено на защиту субъективного гражданского права (или интереса) управомоченного субъекта. Следовательно, при реализации мер защиты правовое воздействие оказывается на субъективные права и интересы участников гражданских правоотношений.

При реализации санкций, предусматривающих меры защиты, для обязанного лица обычно наступают определенные правовые последствия, которые могут выражаться в виде тех или иных ограничений (невыполненная обязанность может быть исполнена принудительным путем, независимо от собственного решения должника) или сопровождаться лишениями имущественного характера (изъятие вещи у добросовестного приобретателя). Подобные последствия наступают в связи с отсутствием другой возможности восстановить нарушенное право.

Меры защиты характеризуются тем, что лицо, как правило, принуждается к исполнению обязанности по восстановлению правового положения лица в натуре. Иногда защита осуществляется в денежной форме.

Обусловлено это тем, что меры защиты тесно связаны с нарушенным правом, которое может быть защищено конкретной мерой. Сфера их реализации очерчена "определенным" нарушением или отдельным субъективным правом, то есть меры защиты в основном носят предметный характер в гражданском праве.

Таким образом, основное внимание при осуществлении мер защиты сосредоточено на самом субъективном гражданском праве, поэтому данное обстоятельство влияет на возникновение меры защиты, с помощью которой нарушенное право будет защищаться.

Следовательно, к причинам формирования мер защиты следует относить характер и степень нарушения, специфику содержания защищаемого права и интерес субъектов гражданского права.

Т.И. Илларионова отмечает, что "нарушенный конкретными действиями интерес стимулирует реализацию управомоченным лицом мер к его защите".

В основе субъективного интереса лежат различные имущественные потребности, возникающие у лица в процессе жизнедеятельности. Интерес обусловливает определенный вариант поведения, возможность совершения которого составляет содержание субъективного права, а также влияет на возникновение мер, с помощью которых возможно защитить данное право в случае его нарушения.

Если лицо незаконно владеет чужой вещью, то к нему может быть применена виндикация. В таком случае право собственности на вещь может быть защищено с помощью виндикационного иска, то есть данная мера защиты направлена на восстановление существующего субъективного права (право собственности на вещь). Данное право (имущественное) никакой другой мерой защитить нельзя. Восстановить неимущественные права с помощью взыскания неустойки или возмещения вряд ли возможно. Для этого требуется осуществление иных мер, отражающих содержание указанной группы субъективных прав.

Если субъективное право полностью уничтожается, то сохранять уже нечего. В этом случае восстановить с помощью мер защиты право в прежнем виде невозможно; необходимо применять иные меры принуждения.

Вот почему меры защиты характеризуются тем, что восстанавливается конкретное субъективное право определенной мерой защиты. Объектом права может быть имущество, вещи, неимущественные блага и др.

Особенность мер защиты состоит в том, что они направлены на защиту права, которое существует, не уничтожено, а не на компенсацию потерь в денежном выражении, возникающих при прекращении права.

Отсюда можно утверждать, что замена меры защиты другой не допускается (за исключением кондикции). Поскольку большинство мер защиты осуществляется не в денежной форме, а в натуре, то денежная компенсация в полной мере не восстанавливает конкретное нарушенное право и существует необходимость в реализации определенной меры защиты.

Кроме того, исключается возможность изменения размера и условий применения мер защиты по соглашению сторон (до нарушения права), то есть правовому регулированию данных мер свойственен императивный характер.

Субъекты правоотношения (после правонарушения) могут изменить размер долга (например, уменьшить), что по юридической природе будет прощением долга, так как лицо освобождается от несения имущественной обязанности. Причем это возможно как при осуществлении мер защиты, так и мер ответственности. До правонарушения можно изменять размер только мер ответственности.

Если заключается подобное соглашение при применении мер защиты, думается, его следует признать ничтожным, поскольку оно направлено на ограничение правоспособности лица, за исключением случаев, когда подобные сделки разрешены законом (п. 3 ст. 22 и п. 2 ст. 49 ГК РФ).

При реализации же мер ответственности появляется новая обязанность, не существовавшая ранее в правоотношении. Стороны в силу принципа диспозитивности и свободы договора могут изменять размер, условия и основания освобождения от ответственности с целью поддержания делового сотрудничества или финансовых возможностей друг друга.

В экономических отношениях стороны зависят друг от друга и делают уступки, которые в целом направлены на развитие этих отношений. Отсюда возможность изменять размер ответственности. А меры защиты направлены лишь на восстановление правового положения лица, когда нарушается его субъективное право и норма права.

Принуждая должника к исполнению обязанности, суд не лишает его права получить встречное удовлетворение, которое он получил бы при добровольном исполнении; а взыскание, например, неосновательного обогащения не влияет на имущественную сферу должника, поскольку этого имущества у него не должно было быть.

Д.Н. Кархалев полагает, что "меры защиты в гражданском праве - это такие охранительные меры, применение которых происходит при отсутствии вины правонарушителя, и могут выражаться как в виде дополнительных обязанностей и лишений определенных субъективных прав, так и в возможности применения иных правовых способов".

Данная точка зрения является спорной. Меры защиты не могут выражаться в виде дополнительных обязанностей и лишения субъективного права, так как это характерно исключительно для мер ответственности, как уже отмечалось в первой главе настоящего исследования.

Особенность мер защиты состоит в том, что они направлены на восстановление имущественных или неимущественных прав в том виде и объеме, как оно существовало до нарушения в регулятивном правоотношении (в договоре или законе). Ситуация меняется, когда у потерпевшего возникают дополнительные расходы (убытки) от нарушения субъективного права. В этом случае компенсация понесенных потерь осуществляется с помощью мер ответственности.

Для мер защиты не характерно имущественное наказание, которое лежит в сфере гражданско-правовой ответственности, поэтому последствия реализации данных мер нельзя именовать негативными или отрицательными, так как лицо несет обычные "расходы" в силу эквивалентности товарно-денежных отношений.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении договорного обязательства лицо принуждается к исполнению обязанности по уплате денежной суммы за переданную ему вещь, выполненную работу, оказанную услугу или наоборот. При реституции, виндикации, кондикции лицо возвращает незаконно полученное имущество и восстанавливает прежнюю эквивалентность в отношениях между субъектами гражданского права.

Более убедительно звучит определение, где меры защиты определяются как "средства правового воздействия (санкции), направленные на защиту субъективных семейных прав и охраняемых законом интересов путем пресечения и предупреждения правонарушения, устранения препятствий в осуществлении семейных прав и применяемые независимо от субъективных оснований в порядке и пределах, установленных законом".

Сущность мер защиты, таким образом, определяется основаниями их осуществления, целевым назначением, способом воздействия на участников гражданских правоотношений, а также последствиями, вызванными применением этих мер.

Следует признать интересными соображения Ш. Менглиева, который обращает внимание на другую сторону защиты, а именно: "применение любого способа защиты сопровождается пресечением, потому что защита юридическими средствами нарушенного правопорядка преследует цели, как восстановления права, так и недопущения в будущем подобных нарушений".

Автор затрагивает предупредительный аспект применения мер защиты, состоящий в общем превентивном их воздействии на участников гражданско-правовых отношений, что, думается, обосновано.

Вместе с тем, в исследованиях встречаются иные определения мер защиты, не содержащие квалифицирующих признаков мер защиты, так как восстановление нарушенных прав и воздействие на правонарушителя имеет место и при реализации мер ответственности.

Как видно из анализа литературы, авторы в определении мер защиты указывают преимущественно на цель применения мер защиты: восстановление правового положения лица или пресечение противоправных действий. Однако ведь осуществление мер ответственности также направлено на восстановление прав потерпевшего и (или) пресечение противоправных действий, оно связано с возложением имущественных лишений, а для мер защиты это не характерно. В определении необходимо отразить эту особенность мер защиты.

Думается, гражданско-правовые меры защиты характеризуются следующими особенностями (признаками).

1. По содержанию не являются внеэквивалентным имущественным лишением и применяются в принудительном порядке или осуществляются добровольно в форме восстановления положения, существовавшего до нарушения, либо пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения), либо признания субъективного права (или факта).

2. Отсутствие осуждения нарушителя.

3. Тесная связь с нарушенным правом, которое защищается конкретной мерой защиты, не заменяемой какими-либо другими (за исключением кондикции).

4. Меры реализуются в натуре, реже в денежной форме; и, как следствие, восстанавливается существующее субъективное гражданское право.

5. Правовое регулирование мер защиты характеризуется императивным характером и абсолютной определенностью размера санкций.

На основании данных признаков можно предложить следующее определение анализируемых мер.

Гражданско-правовые меры защиты — это предусмотренные законом санкции, которые применяются в принудительном порядке или осуществляются добровольно в форме восстановления положения, существовавшего до нарушения, либо пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения), либо признания субъективного права (или факта).

Во вторую главу ГК РФ (отдельной статьей) можно включить это определение в следующем виде: "Лицо вправе требовать принудительного восстановления правового положения, пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения) или признания оспариваемого права (или факта) в объеме, существовавшем до нарушения, с целью защиты гражданского права (применения мер защиты)".

Гражданско-правовым мерам защиты, являющимся разновидностью мер государственного принуждения, присущи, на наш взгляд, три функции: восстановительная, обеспечительная и пресекательная функции.

Мерам защиты не свойственна штрафная функция. Наказание - это прерогатива ответственности. Среди гражданско-правовых санкций данную функцию выполняют только меры ответственности. Сказанное отнюдь не означает, что применение мер защиты не сопровождается определенным нежелательным воздействием на нарушителя. Оно есть, но по содержанию не несет в себе безэквивалентных имущественных лишений, характерных для мер ответственности.

Главной функцией мер защиты является восстановительная. Суть ее в том, что анализируемые меры направлены на защиту имущественного или неимущественного гражданского права путем восстановления правового положения, существовавшего до нарушения, пресечения противоправных или создающих угрозу нарушения права действий, или признания субъективного права (или факта), чем обеспечивается реализация гражданско-правовых отношений.

Восстановительная функция является для мер защиты основной. Объясняется это тем, что гражданское право регулирует имущественные, товарно-денежные отношения, для которых характерен имущественный интерес его участников, поэтому при нарушении именно он подлежит первоочередному восстановлению.

Кроме того, имущественные отношения носят возмездно-эквивалентный характер, то есть при наличии "неосновательного обогащения" (в широком смысле) нарушитель должен в первую очередь восстановить положение потерпевшего, пострадавшего от этого. Восстановительное воздействие является важнейшей особенностью мер защиты в отличие от подобных мер в других отраслях российского права, которые применяются в пользу государства с целью наказания правонарушителя.

Тесно прилегает к предыдущей пресекательная функция мер защиты, состоящая в прекращении противозаконных или создающих угрозу нарушения действий, которые носят длящийся характер. Например, при реализации меры защиты "негаторный иск" устраняются препятствия по владению собственником своим имуществом. Тем самым пресекается незаконное поведение нарушителя права. Неблагоприятный результат для нарушителя выражается здесь в том, что закон отказывает ему в возможности осуществления определенного вида деятельности, он лишается права продолжать противоправное поведение.

Обеспечительная функция тоже характерна для мер защиты, так как нарушитель представляет, что ему в любом случае с помощью мер принуждения необходимо будет выполнить обязанность. Это стимулирует его к надлежащему исполнению обязательства. В противном случае, благодаря судебным расходам, сумма, подлежащая уплате, возрастает, что и является главным стимулирующим фактором.

Данная функция направлена на обеспечение осуществления правомерного поведения участников имущественного оборота, а также предотвращение возможных в будущем нарушений субъективного гражданского права, поскольку меры защиты обладают государственно-принудительным характером.

Обеспечительное воздействие анализируемых мер способствует уменьшению нарушений субъективного права, осуществлению правомерного поведения участниками имущественного оборота. Так, если лицо неосновательно приобретает или сберегает имущество, то к нему может быть применена мера защиты в виде взыскания неосновательного обогащения, чем обеспечивается его надлежащее поведение. Результатом этого является то, что меры защиты служат укреплению договорной дисциплины и стабильности гражданских правоотношений. Функции мер защиты обусловливают основные направления действия гражданско-правовых мер защиты и отражают их особенности.

ГЛАВА 2. МЕРЫ ЗАЩИТЫ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ 2.1 Основание применения мер защиты

Основная проблема законодательного характера по этому вопросу состоит в том, что в действующем гражданском законодательстве России не закреплено общее основание применения мер защиты.

В законодательстве содержится лишь основание осуществления отдельных мер защиты: наличие неосновательного обогащения, чужого незаконного владения имуществом собственника, осуществление препятствий собственнику во владении, пользовании его имуществом и иные нарушения.

Но тогда возникает вопрос о том, каково общее основание для реализации гражданско-правовых мер защиты и какими признаками (элементами) оно характеризуется?

В ряде работ отмечается, что для "применения мер защиты достаточно объективно противоправного поведения - того, что под несколько иным углом зрения может быть названо "правовая аномалия". Иными словами, вина не входит в фактическое основание мер защиты: это основание ограничивается самим по себе фактом нарушения права, интереса управомоченного".

Аналогичную точку зрения высказывал О.С. Иоффе, полагавший, что "основанием реализации этих мер служит само по себе неправомерное поведение, независимо от того, носит ли оно виновный или невиновный характер и находятся ли в причинной связи с ними возникшие убытки".

В связи с тем, что реализация мер защиты не связана с возложением на нарушителя безэквивалентных обременении, было бы неправильно их осуществлять при наличии вины, причинной связи или вреда, поскольку обязанность восстановить правовое положение лица должна быть выполнена в независимости от того, как нарушитель относился к своим противоправным действиям, имеется ли причинная связь и убытки (вред).

Некоторые ученые считают, что основанием для мер государственного принуждения к восстановлению нарушенного правового положения является не основание возникновения самой юридической обязанности восстановления, а ее неисполнение, промедление с исполнением.

"Характерная особенность правовосстановительных санкций состоит в том, что они могут применяться в ответ на объективно-противоправные действия. Вина не имеет определяющего значения в отношении применения самих восстановительных мер. Во многих случаях при их применении достаточно установить сам факт нарушения субъективного права. Установление, например, самого факта неправомерного включения в опись имущества является достаточным для удовлетворения соответствующего иска".

Меры же защиты используются безотносительно к наличию или отсутствию вины, ее степени. Поскольку право нарушено, для его защиты не имеет никакого значения, что именно послужило источником правонарушения, кто виноват в нем.

В то же время правовое значение вины для некоторых мер защиты сохраняется. Например, при истребовании имущества из чужого незаконного владения важным моментом является добросовестность приобретателя вещи, от которой зависит удовлетворение виндикационного иска.

Некоторые меры защиты реализуются при отсутствии непосредственного нарушения субъективного права (признание права).

Статья 12 ГК РФ предусматривает один из способов защиты гражданских прав - пресечение действий, создающих угрозу нарушения права. Например, когда наниматель жилого помещения и (или) члены его семьи используют его не по назначению, разрушают и портят помещение, создается угроза нарушения прав других лиц в результате этих действий. При формулировке общего основания применения мер защиты необходимо учитывать эти моменты, чтобы оно было адекватным для любой меры.

Таким образом, в юридической литературе нет единой точки зрения в определении правового основания мер защиты. Речь ведется либо об объективно противоправном поведении (или просто о противоправности), либо о нарушении нормы права, либо нарушении субъективного гражданского права (или интереса), либо неисполнении субъективной гражданской обязанности, либо, наконец, некоторые из перечисленных оснований объединяются в одно.

Важно выбрать ту категорию, которая является "причиной" осуществления меры защиты, а не последствиями наличия этой причины. Сами последствия не будут основанием данных мер, они являются уже следствием наличия указанной "причины" в виде добровольно неисполненной обязанности восстановить правовое положение, которое является содержанием охранительного правоотношения.

Таким образом, необходимо выстроить логическую цепочку: неисполнение обязанности влечет нарушение субъективного права и нормы права или же наоборот. Данное обстоятельство играет важную роль, так как моменты неисполнения обязанности (или совершение противоправного поведения) и нарушения права могут не совпадать. Следовательно, основанием мер защиты является противоправное поведение лица.

При отсутствии нарушения субъективного гражданского права необходимости в применении мер защиты нет, поскольку права лица не пострадали, и восстанавливать нечего. Противоправное поведение является юридическим фактом, при наличии которого возникает охранительное правоотношение. Основной обязанностью правонарушителя в этом правоотношении является добровольное восстановление нарушенного права. В случае неисполнения этой обязанности применяется мера принуждения. Видимо, эту обязанность имели в виду некоторые исследователи, делая вывод об основании мер защиты.

Как представляется, основанием является нарушение субъективного права (и императивной нормы права), анализируемая же обязанность является лишь элементом содержания охранительного правоотношения, но не основанием осуществления мер защиты.

Анализ гражданского законодательства показывает, что требование о наступлении полной дееспособности должно предъявляться к субъектам, относительно которых применяется мера защиты подобно ответственности.

Реализация мер защиты не зависит от возраста нарушителя, поскольку главной функцией мер защиты является компенсационная. Право лица должно быть восстановлено его законными представителями, при этом не должны быть нарушены нормы ГК РФ о сделках, совершенных несовершеннолетними.

Применительно к мерам защиты противоправное поведение представляет собой действие (или бездействие) лица, выражающееся в нарушении (или создании угрозы нарушения) нормы права и субъективного гражданского права и (или) интереса.

Данное определение носит общий характер и приемлемо для применения любой гражданско-правовой меры защиты.

Так, когда применяется виндикация противоправное поведение выражается в том, что: "а) право собственности конкретного субъекта нарушено; б) имущество собственника выбыло из его владения; в) имущество (вещь) находится в фактическом (беститульном) владении не собственника; г) не собственник является незаконным владельцем"; д) индивидуально-определенная вещь сохранилась, не уничтожена.

При взыскании неосновательного обогащения необходимо наличие обогащения одного лица за счет другого и отсутствие (или последующее отпадение) законного основания для его приобретения или сбережения.

Исключение и освобождение от применения мер защиты имеет свои особенности.

Целью мер защиты является восстановление правового положения, пресечение действий, нарушающих права (интересы) лица. В случае, когда эта цель достигается путем добровольного выполнения неисполненной обязанности, то необходимость в принуждении, применении меры защиты отпадает.

Реализация мер защиты исключается в случае:

1) "Отсутствие" нарушителя (смерть физического или ликвидация юридического лица).

2) Отсутствие противоправного поведения (например, неосновательного обогащения или незаконного владения вещью собственника).

Иллюстрацией к сказанному может быть следующее дело из судебной практики.

ОАО "Дело" (г. Москва) предъявило иск Государственному учреждению федеральная дирекция автомобильной дороги Самара - Уфа - Челябинск (г. Уфа) о взыскании 6 000 000 руб. неосновательного обогащения в связи с тем, что ответчик приобрел у истца вексель без оснований и не может вернуть его, так как не владеет.

Как следует из материалов дела, истец передал ответчику простой вексель № 010942, выданный ЗАО "Вексельный центр "Энерго-ГАЗ" г. Москва номинальной стоимостью 6 000000 руб. со сроком платежа "по предъявлении", но не ранее 27 января 2008 г., что подтверждается актом приема-передачи простых векселей от 2 марта 2008 г.

Акт приема-передачи никто не оспорил. Из текста акта ясно усматривается воля истца на передачу векселя ответчику.

Из сказанного следует, что отсутствует одно из условий, при которых применяется статья 1102 ГК РФ, а именно, нет признаков не предусмотренного законом основания для приобретения векселей.

Материалами дела не подтверждается и второе условие: факт неосновательного обогащения или сбережения имущества: на день рассмотрения иска подлинный вексель находится у истца, то есть ответчик не удерживает имущество. В результате операций, проведенных с участием оспариваемого векселя, ответчик ничего не приобрел и ничего не сберег. Суд отказал в иске.

"В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации для того, чтобы констатировать неосновательное обогащение, необходимо отсутствие у лица оснований (юридических фактов), дающих ему право на получение имущества. Такими основаниями могут быть договоры, сделки и иные предусмотренные статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации основания возникновения гражданских прав и обязанностей".

Основания освобождения от применения гражданско-правовых мер защиты, т.е. когда противоправное поведение имеется, но принудительная защита не осуществляется, можно подразделять на общие (для любых мер) и специальные.

К общим основаниям следует отнести: 1) невозможность исполнения (например, если предъявляются требования о применении меры защиты в порядке статьи 398 ГК РФ об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника в случае неисполнения обязательства передать вещь (противоправность), то лицо освобождается от применения данной меры, если вещь уничтожена. Нарушенные права возможно защитить другими способами); 2) совпадение должника и кредитора в одном лице; 3) прощение долга; 4) зачет; 5) новация; 6) отступное и другие.

Для отдельных мер закон содержит специфические для данной меры основания освобождения от применения мер защиты.

Так, согласно статье 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения: 1) имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное; 2) имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности и некоторые другие.

В соответствии со статьей 302 ГК РФ лицо освобождается от возврата индивидуально-определенной вещи в порядке виндикации собственнику, если вещь возмездно приобретена у добросовестного приобретателя, кроме случаев, когда вещь была утеряна, похищена или выбыла иным путем помимо воли.

Таким образом, в случае реализации мер защиты не играет никакой роли наличие непреодолимой силы или вины потерпевшего (иные действия кредитора), которые не освобождают от принудительной защиты права, пока не восстановлено правовое положение. Лицо, принимая на себя определенные обязанности по договору: передать вещь, выполнить работу, оказать услугу, уплатить денежную сумму или в силу закона не нарушать права других лиц - должен их исполнить до тех пор, пока договор и закон не изменены, действуют независимо от каких-либо обстоятельств внешнего (непреодолимая сила) или внутреннего (вина) характера.

Эта особенность мер защиты обусловлена тем, что принуждение здесь направлено на обеспечение реализации, принудительное исполнение существующих между сторонами обязанностей в охранительном правоотношении, которые должны быть исполнены в обязательном порядке, то есть на восстановление положения, существовавшего до нарушения; поэтому в отличие от ответственности в гражданско-правовом учении о защите гражданских прав вопрос об освобождении применения соответствующих мер не ставился, не описан в литературе, за исключением некоторых мер.

2.2 Классификация гражданско-правовых мер защиты

Классификации мер защиты в исследованиях по гражданскому праву основываются на различных принципах.

Как отмечает В.Л. Слесарев, "меры защиты возможно подразделять на превентивные (признание права), пресекательные (негаторный иск), отказные (отказ от заключения договора), восстановительные (виндикация, кондикция и др.)".

Л.M. Звягинцева по объекту выделяет: "а) меры, направленные на защиту правопорядка; б) меры защиты субъективных прав и интересов; а по целевой направленности автор указывает на следующие группы: а) меры защиты, направленные на принудительное исполнение обязанности; б) меры, направленные на пресечение и предупреждение правонарушения; в) меры, направленные на устранение препятствий в осуществлении субъективного права и исполнения юридической обязанности; г) меры, направленные на восстановление правового положения".

Г.Я. Стоякин различает: "а) меры защиты, направленные на восстановление имущественного положения управомоченного субъекта; б) меры защиты, направленные на восстановление личных неимущественных благ; в) меры защиты, направленные на пресечение противоправных действий".

На наш взгляд, по основанию меры защиты можно также делить на: 1) меры, применяемые при наличии нарушения субъективного права и нормы права (виндикация, и др.) и 2) меры, осуществляемые без нарушения права (признание права, пресечение действий, создающих угрозу нарушения права).

Необходимость в данной классификации возникает в связи с тем, что меры защиты применяются по общему правилу при наличии противоправного поведения. Для применения отдельных мер это не обязательно, так как основанием являются факты, не связанные с нарушением права.

По форме (в материально-правовом смысле) меры защиты делятся на: 1) меры защиты, которые могут реализовываться в денежной форме (реституция, кондикция) и 2) меры защиты, которые применяются в натуре или иной форме не денежного характера (виндикация, негаторный иск, признание права и др.).

В данной классификации подчеркивается одна из особенностей мер защиты. Как правило, они осуществляются не в денежной форме, потому что в большинстве случаев объектом защиты является право собственности на вещь, неимущественное право или обязательственное право (по договору) на выполнение работы или оказание услуги в пользу управомоченной стороны обязательства. В денежной форме используются в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства лишь три меры; это принуждение к исполнению обязанности, реституция и кондикция.

По результату действия все меры защиты классифицируются на восстановительные (присуждение к исполнению обязанности, виндикация, кондикция, реституция и др.), пресекательные (негаторный иск, запрещение выпуска произведения в свет и др.) и меры, направленные на признание права (или факта) (признание сделки недействительной, признание недействительными актов государственных органов или органов местного самоуправления и др.).

Восстановительные меры направлены на защиту субъективного права в том виде, как оно было до нарушения, без пресечения противоправных действий и признания права и т.п.).

Присуждение к исполнению обязанности является одной из самых распространенных в судебной практике восстановительной мерой защиты.

"Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора)".

Вместе с тем, в юридической литературе существует иной взгляд на природу рассматриваемой меры.

Так, В.А. Рахмилович полагает, что "принуждение должника реально исполнить обязательство, взыскание неустойки и возмещение убытков рассматривается в качестве трех форм договорной ответственности".

Думается, данная санкция является мерой защиты субъективных гражданских прав, так как применением данной меры не возлагаются на нарушителя дополнительные имущественные лишения, свойственные для ответственности.

"Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу ст. 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства.

Статья 396 ГК РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности".

Следует согласиться с выводами ВАС РФ, но только в части юридической природы данной меры защиты. Сводить же принуждение к исполнению обязанности только к реальному исполнению обязательства в натуре, представляется, не правильным.

В статье 12 ГК РФ действительно идет речь о присуждении к исполнению обязанности в натуре.

Принципу реального исполнения обязательств большое значение отводилось в работах советского периода развития гражданского права, так как он соответствовал административно-командной, плановой системе экономики, где обязательства должны были исполняться, - как пишет, например, О.С. Иоффе, - "в том виде, в каком последнее определено планово-административными актами".

В условиях рыночной экономики изменилось соотношение названного принципа с неустойкой и убытками по статье 396 ГК РФ. Следовательно, принуждение к исполнению обязанности должно включать в себя исполнение денежного обязательства, а реальное исполнение является лишь одним из элементов надлежащего исполнения обязательства, но не самостоятельным принципом его исполнения.

На основании изложенного, необходимо внести изменения в статью 12 ГК РФ и способ защиты гражданских прав, о котором идет речь, сформулировать как принуждение (а не присуждение) к исполнению обязанности. Выражение ... "в натуре" следует исключить, так как на практике имеет место и принуждение к исполнению денежного обязательства. Способ же защиты должен именоваться "принуждение к исполнению обязанности", куда будут включаться все разновидности этого требования: и денежного, и иного характера.

В.Ф. Яковлев замечает, что "принудительное исполнение обязательства возможно всегда, если обязательство по своему предмету является денежным".

Данная гражданско-правовая санкция носит универсальный характер и применяется во многих институтах гражданского права.

"Принудительное исполнение является мерой обще отраслевой и используется в роли средства обеспечения исполнения имущественных и неимущественных обязанностей в определенном соотношении с иными мерами (чаще всего она функционирует в совокупности с мерами ответственности)".

С помощью рассматриваемой меры защищаются субъективные права вследствие неисполнения нарушителем субъективной обязанности по передаче вещи (денег), выполнению работ, оказанию услуг.

Основанием данной меры является противоправное поведение в виде неисполнения лежащей на субъекте обязанности, которым нарушаются субъективные права иных лиц и нормы права.

В литературе обращается внимание на специальные условия применения анализируемой меры, которые сформулированы в судебной практике:

"1) наличие определенного основания возложения на ответчика обязанности реального исполнения обязательства; 2) наличие у ответчика реальной возможности исполнения обязательства в натуре; 3) доказательство истцом наличия у ответчика соответствующего имущества (товара); 4) необходимость учета интересов сторон, третьих лиц; 5) факт прекращения договорных отношений (окончание срока исполнения обязательства)". Сущность данной позиции выражается в том, что требование об исполнении обязательства в натуре не может быть заявлено за пределами срока исполнения обязательства".

Данные условия, "взятые" из судебной практики, сформулированы применительно к исполнению обязательства в натуре. С ними, в общем, можно согласиться, внеся некоторые коррективы в отношении принудительного исполнения денежного обязательства.

Отпадут второе и третье условия, связанные с исполнением в натуре, а не в денежной форме. Отсюда можно вывести основания освобождения от применения данной меры защиты. Ими будут надлежащее исполнение обязательства, невозможность исполнения, зачет и другие.

Представляет интерес с точки зрения юридической природы санкция, предусмотренная в статье 398 ГК РФ, где сказано, что "в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору, последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить – тот, кто раньше предъявил иск.

Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков".

Данная мера с нашей точки зрения относится к мерам защиты по следующим причинам.

Особенность рассматриваемой меры в том, что у лица отбирается индивидуально-определенная вещь за неисполнение обязательства, поэтому, в отличие от виндикации, эта мера носит обязательственно-правовой характер.

Кроме того, в ситуации с виндикацией имеет место незаконное владение вещью, а здесь существует обязательственное правоотношение, возникшее на основании договора или иных законных оснований.

Далее, в отличие от статьи 302 ГК, данная статья не содержит правил добросовестности (недобросовестности) и возмездности (безвозмездности) владения вещью, так как лицо, не исполняющее обязательство, всегда знает о его существовании.

Также в статье указывается на основание применения этой меры: неисполнение обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи. Лицо, к которому применяется данная санкция, не несет дополнительных обременении, так как выполняет обязанность, связывающую до этого стороны. В статье 398 ГК нет указания на необходимость вины, убытков или причинной связи для ее реализации, что также влияет на квалификацию юридической природы данного требования не как меры ответственности.

Согласно статьи 397 ГК в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Возникает вопрос о юридической природе этого требования о возмещении понесенных расходов.

В случае, когда кредитор самостоятельно (своими силами) выполняет обязательство, возникают две ситуации: 1) когда денежные средства по договору переданы и 2) оплата еще не осуществлена.

В первом варианте у кредитора во всех случаях сумма затрат на самостоятельное выполнение обязательства превышает "расходы" по договору, то есть имеют место дополнительные расходы. И требование их возмещения будет мерой ответственности (возмещение убытков).

И второй вариант, когда деньги не уплачены. Если расходы: на производство вещи соответствуют той сумме, которую он (кредитор) должен был оплатить по договору, при условии, что должник сам выполнил бы работу, то никаких дополнительных расходов у него (кредитора) не возникает. В этом случае требование, обращенное к должнику о возмещении названных расходов, будет носить характер меры защиты, так как неблагоприятных имущественных лишений у должника здесь нет (он понес бы такие же расходы по договору, если бы сам изготавливал вещь). В части же, превышающей эти затраты будет иметь место ответственность, являющаяся результатом нарушения обязательства, - возмещение расходов (убытки), превысивших те, которые должны были быть по договору.

И второй вариант, где кредитор поручает выполнение обязательства третьему лицу. Здесь также в зависимости от того, имела место оплата или нет, программируем два "сценария" развития ситуации.

Если деньги уплачены, то такая же или несколько иного размера сумма, выплаченная третьему лицу, изготовившему вещь (то есть своего рода "двойная оплата"), будет дополнительным расходом (убытком) для кредитора, который, требуя возмещения этих расходов (возмещение убытков), просит о применении меры ответственности.

Если же деньги не перечислены должнику, то уплаченная сумма третьему лицу, которое изготовило вещь (если она соответствует сумме в договоре), взыскиваемая с неисправного должника, лишь восстанавливает правовое положение кредитора - это мера защиты. Если же денежные средства, уплачиваемые третьему лицу, превышают сумму в договоре, то разница и будет дополнительным расходом — убытком кредитора. А должник возмещает эту разницу и претерпевает внеэквивалентные имущественные лишения, так как если бы он самостоятельно выполнил обязательство, то понес бы "расходы" по договору (на изготовление вещи) в меньшем размере.

На основании вышеизложенного можно утверждать, что предусмотренное в ст. 397 ГК требование может носить характер либо меры защиты, либо меры ответственности в зависимости от наличия дополнительных расходов (по сравнению с договором), возникающих в результате неисполнения обязательства, у кредитора и возложение их на должника.

Вот почему необходимо, исключить из содержания статьи 397 ГК предпоследнее слово "... других...", так как складывается впечатление, что все то, о чем идет речь до этого слова, является ответственностью.

"В случае недействительности сделка не влечет никаких правовых последствий, стало быть, представляет собой отсутствие юридического факта, действие для права безразличное... Недействительность, таким образом, есть отрицание юридического смысла, правовое ничто".

При наличии предоставления по недействительной сделке суд по требованию истца применяет реституцию, которая восстанавливает правовое положение сторон в сделке путем возврата сторонами друг другу полученного по сделке. Стороны в данном случае не несут никаких внеэквивалентных имущественных лишений, поэтому реституцию можно отнести к мерам защиты. Если же они возникают, то в этой части нарушенные права сторон в сделке защищаются с помощью мер ответственности, например, возмещением убытков, конфискацией и т.п.

"Что касается содержания и объекта реституции, то они могут варьироваться не только количественно, но и качественно. В одних случаях реституционное обязательство направлено на восстановление владения вещью (реституция владения), в других — восстановление имущественного состояния предоставившей стороны".

Основанием реституции является признание сделки недействительной при несоблюдении хотя бы одного условия действительности сделки и наличие предоставления по ней, чем нарушаются права и интересы участников сделки или третьих лиц.

В силу реституции каждая из сторон возвращает другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре, возместить его стоимость в деньгах (ст. 167 ПС РФ).

В юридической литературе существует мнение, что "совершение недействительной сделки — противоправное действие".

Так, В.Л. Слесарев полагает, что "основанием реституции является заключение противоправной сделки и полное или частичное ее исполнение. Особенность реституции в том, что она применяется при отсутствии деликтоспособности и вины и полной дееспособности лица".

"Противоправная сделка - это не просто сделка, не соответствующая требованиям норм права. Только такая сделка, не соответствующая требованиям закона, будет противоправной, которая нарушает юридические обязанности, правовые запреты".

Законодательство содержит запрет совершения любой недействительной сделки, поэтому заключение и исполнение сделки сторонами будет основанием для реституции.

Для данной меры, как и для других, необходимо правовое основание -противоправное деяние и наличие предоставления по сделке. Иных условий применения реституции в законе не предусмотрено. Исключением является взыскание полученного по сделке в доход государства, где вина учитывается. Это касается только виновной стороны в сделке (при наличии умысла), а потерпевшей стороне возвращается все полученное виновной стороной; при невозможности возврата в натуре, компенсируется в денежной форме.

Таким образом, анализируемой мере присущ восстановительный характер. Данная санкция направлена на защиту нарушенного права (интереса) и может сочетаться с мерами ответственности.

Например, М.В. Кротов по этому поводу пишет (в отношении всех видов недействительных сделок), что "возмещению подлежит лишь реальный ущерб, т.е. только умаление в имуществе и фактически понесенные стороной расходы".

Думается, данное правило носит частный характер и применяется только в отношении статей 171, 177, 178 ГК, где речь идет о реальном ущербе. Причем в статьях 171 и 177 речь идет об обязанности возместить реальный ущерб, что объясняется спецификой данных недействительных сделок.

Статья 167 ГК, устанавливающая общие положения о последствиях недействительных сделок, такого правила не содержит. Кроме того, оно отсутствует и во всех остальных статьях § 2 главы 9 ГК РФ. Следовательно, здесь должно действовать общее правило о том, что возникающие в результате "заключения" недействительной сделки убытки, подлежат возмещению в полном объеме. Это наиболее соответствует общему принципу полной, всемерной защиты гражданских прав участников имущественного оборота.

Реституцию также возможно рассматривать как разновидность кондикции, поскольку имеет место приобретение имущества без правовых оснований.

Можно отметить и такую особенность восстановительных мер защиты гражданских прав: их применение направлено на сохранение существующего между сторонами правоотношения и размер мер не подлежит изменению по усмотрению сторон, чем подчеркивается императивный характер правового регулирования данной меры защиты.

Например, согласно статьи 301 ГК РФ, собственник вправе потребовать свое имущество из чужого незаконного владения. В научных исследованиях данное требование принято именовать виндикацией, известной еще римскому праву. Обычно виндикацию кратко характеризуют как требование не владеющего вещью собственника к незаконно владеющему ею не собственнику. Но такое определение не носит универсальный характер, так как может развиваться обратная ситуация, когда не собственник может виндицировать имущество у собственника, например, учреждение вправе требовать имущество, неправомерно изъятое у него собственником.

Виндикация является типичной мерой защиты, направленной на восстановление правового положения потерпевшего путем исполнения обязанности вернуть вещь, которая на нем лежала в силу абсолютного правоотношения. Возвращая вещь, лицо тем самым не несет дополнительных имущественных лишений.

В.Л. Слесарев обоснованно относит виндикацию к мерам защиты и считает, что "даже при применении данной санкции к недобросовестному (виновному) приобретателю, она не превращается в меру ответственности. При виндикации как виновный, так и невиновный незаконный владелец правового имущественного урона не несет, поскольку у него изымается вещь, право на которую у ответчика отсутствует. Фактический ущерб данного лица не является необходимым следствием применения данной санкции, а потому не влияет на ее квалификацию".

Думается, можно согласиться с автором в плане юридической природы данной меры. Действительно, условием применения анализируемой меры является противоправное поведение. В данном случае оно выражается в незаконном владении вещью. Это условие не является единственным, и применительно к виндикации имеются другие.

Так, Д.Н. Кархалев пишет, что "как принято считать, для виндицирования имущества необходимо: 1) чтобы собственник фактически утратил владение вещью; 2) чтобы владение этой вещью не собственником было незаконно; 3) чтобы утраченная вещь была индивидуально-определенной".

Несколько по-иному формулирует условия М.Я. Кириллова: "а) право собственности конкретного субъекта нарушено; б) имущество собственника выбыло из его владения; в) имущество (вещь) находится в фактическом (беститульном) владении не собственника; г) не собственник является незаконным владельцем".

Таким образом, применение данной меры не связывается с наличием убытков (вреда), вины и причинной связи, которые являются условиями применения мер ответственности. Необходимо лишь противоправное поведение, которое само характеризуется совокупностью ряда условий. Эти обстоятельства говорят в пользу того, что рассматриваемая мера по юридической природе относится к мерам защиты.

В случае, если одно из условий виндикации не выполняется, то нарушенные права могут быть восстановлены с помощью кондикции. Между виндикацией и кондикцией больших различий нет, и кондикция может применяться субсидиарно к требованиям ст. 301 ГК.

Следовательно, виндикацию можно рассматривать как разновидность кондикции.

Важное значение при реализации данной меры имеет возмездность (безвозмездность) приобретения вещи. В случае возмездного приобретения вещи виндикация может быть применена к неуправомоченному отчуждателю.

При возмездном приобретении имеет значение установление добросовестности или недобросовестности, выбытия имущества (по воле собственника или нет).

В п. 1 ст. 302 ГК сказано, что если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело право его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник может потребовать это имущество от приобретателя в случае" когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Таким образом, в исключение из общего правила условие вины (недобросовестности владения) для виндикации не только может быть, но и учитывается при применении этой санкции, как уже отмечалось.

Б.Б. Черепахин писал по этому поводу, что "учет субъективной стороны поведения собственника, лишившегося владения вещью по своей воле или помимо своей воли и создавшего этим повод для заблуждения третьего приобретателя, а также изучение варианта решения, представляющего наименьшее зло для собственника при отказе в удовлетворении виндикационного иска, - позволяет прийти к выводу, что собственнику, лишившемуся вещи помимо своей воли, должно быть предоставлено право на истребование своей вещи также от добросовестного приобретателя.

Наоборот, бывшему собственнику, который лишился владения вещью по своей воле, не должно быть предоставлено право на истребование вещи от добросовестного приобретателя. В этих случаях последний приобрел право собственности".

Определенный интерес с точки зрения юридической природы соответствующих требований вызывают нормы статьи 303 ГК РФ.

Если сравнить положения указанной статьи с правилами ст. 15 ГК РФ, то, на наш взгляд, требования собственника к недобросовестному владельцу о взыскании доходов за все время владения можно отнести к мерам ответственности, которые применяются при наличии самостоятельного основания (доходы - упущенная выгода) субсидиарно с целью полной защиты нарушенных гражданских прав.

Напротив, правила абз. 2 ст. 303 ГК о том, что владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества, носят иную юридическую природу.

Представляется, что возмещение указанных выше затрат не является дополнительным бременем для собственника, так как в силу ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Отсюда следует, что собственник в любом случае понес бы эти расходы по содержанию своего имущества независимо от того, в чем владении находилась вещь - его или добросовестного или недобросовестного владельца. Никаких дополнительных расходов в связи с нарушением права собственности (в этой части) у собственника не возникает, поэтому данное требование к нему со стороны владельца (не собственника) является мерой защиты гражданских прав, а не ответственностью.

Аналогично решается вопрос о судьбе неотделимых улучшений, произведенных добросовестным приобретателем, которые он вправе требовать с собственника (абз. 3 ст. 303 ГК РФ), так как если бы собственник сам осуществил эти улучшения, то понес бы такие же затраты. То есть стоимость улучшений, поступивших к собственнику, равна сумме затрат не собственника по их производству, поэтому дополнительных обременении у собственника в таком случае не возникает (мера защиты).

В судебной практике также распространены дела, где применяется санкция — взыскание неосновательного обогащения, именуемое иногда термином кондикция.

Согласно статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего кодекса.

Основной функцией данной меры является восстановление правового положения потерпевшего путем принудительного возврата неосновательно приобретенного или сбереженного имущества приобретателем (нарушителем). Последний может добровольно возвратить неосновательное обогащение, и тогда необходимость применения меры отпадает.

Приобретение имущества означает его увеличение, количественное приращение (его стоимости).

Сбережение означает, что лицо не несет определенных затрат, обязанность уплаты которых лежит на нем за счет другого лица, то есть за него обязанность исполняет кто-то другой (например, уплата долга).

Как видно из сказанного, нарушитель субъективного права не подвергается возложению какого-либо наказания вследствие реализации данной санкции. Он исполняет лишь обязанность, лежащую на нем, восстанавливая паритет между сторонами, эквивалентность в гражданско-правовом отношении.

Поэтому с очевидностью можно констатировать юридическую природу кондикции как меры защиты субъективного гражданского права,

Е.А. Флейшиц выделяет несколько видов обязательства из неосновательного обогащения: "а) получение недолжного; б) получение исполнения по недействительной сделке; в) другие случаи неосновательного приобретения имущества".

В.И. Чернышев предлагал разграничивать по динамике возникновения обязательства из неосновательного приобретения (сбережения) имущества на: "а) обязательства, возникающие вследствие нарушения абсолютных гражданских правоотношений, и б) обязательства, возникающие в связи с относительными гражданскими правоотношениями".

Как видно из действующего гражданского законодательства, данные классификации не прижились и законодатель считает классификацию на неосновательное приобретение и сбережение наиболее приемлемой.

В § 812 Германского гражданского уложения различается незаконное обогащение посредством "действий другого лица" и "каким-либо иным образом".

К первой группе относятся "иски о неосновательном обогащении в результате собственных действий лица", когда истцу возвращается исполненное им в пользу ответчика.

"Важнейшим случаем неосновательного обогащения "каким-либо иным образом"... является использование или извлечение выгоды из чужой вещи или права разрешения на то собственника вещи или обладателя права".

По справедливому мнению О.А. Красавчикова, к числу оснований возникновения обязательств из неосновательного обогащения относится: "наличный факт приобретения или сбережения имущества должником, факт приобретения или сбережения за счет другого лица и факт отсутствия (или отпадения впоследствии) установленных законом или сделкой оснований".

Учитывается ли вина при реализации данной меры защиты?

А.А. Шамшов считает, что "по советскому законодательству субъективная сторона поведения, хотя и не служит решающим критерием для ответа на вопрос: имеется или нет в данном случае неосновательное приобретение или сбережение имущества, - все же играет определенную роль для данного юридического состава, выделяя внутри него два вида неосновательного приобретения... ".

Причина и мотивы неосновательного обогащения и наличие или, напротив, отсутствие в действиях сторон вины юридического значения не имеет. Важен объективный результат: наличие неосновательного обогащения без должного к тому правового основания.

Из этого общего правила есть исключения - это нормы п. 2 ст. 1104, п. 1 и 2 ст. 1107 и ст. 1108 ГК РФ.

В судебной практике также обращается внимание на условия применения анализируемой меры защиты: "в соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ, для того, чтобы констатировать неосновательное обогащение, необходимо отсутствие у лица оснований (юридических фактов), дающих ему право на получение имущества. Такими основаниями могут быть договоры, сделки и другие предусмотренные ст. 8 кодекса основания возникновения гражданских прав и обязанностей".

Таким образом, для осуществления кондикции необходимо: наличие обогащения (приобретение или сбережение имущества) одного лица за счет другого, произошедшее при отсутствии установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований.

"Согласно принципам общего правила о неосновательном обогащении, разработанным судебной практикой, первым требованием для его признания является констатация факта перехода определенного имущества из сферы одного лица в сферу другого... следующее условие иска о неосновательном обогащении — отсутствие законного основания".

В научных исследования практически не исследованы правила некоторых статей главы 60 ГК РФ на предмет юридической природы закрепленных в них мер принуждения.

В п. 2 статьи 1104 содержится правило о том, что приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякие, в том числе и за всякие случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность.

В этой статье речь идет о применении меры ответственности, а не меры защиты, так как необходима вина и имеются дополнительные имущественные лишения нарушителя.

В п. 1 статьи 1105 ГК содержится правило, что в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество, приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

В данном случае необходимо различать две меры принуждения. В той части, где речь идет о возмещении убытков (...а также убытки, вызванные...)" соответствующая санкция носит характер ответственности.

Что же касается возмещения потерпевшему действительной стоимости неосновательно полученного или сбереженного имущества при невозможности его возврата в натуре, то, думается, по юридической природе данная санкция является мерой защиты субъективных прав потерпевшей стороны.

В данном случае ГК возмещение стоимости этого имущества не ставит в зависимость от вины приобретателя. Кроме того, уплата стоимости имущества не является дополнительным бременем для приобретателя, так как не имеет значения, возвращает ли он имущество или его действительную стоимость. Здесь изменяется лишь способ "возврата имущества", а не содержание, которое по-прежнему, что характерно для мер защиты, не несет безэквивалентных обременении для нарушителя (приобретателя).

В информационном письме ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" также указывается, что "рассматриваемая норма применяется и в случае, когда неосновательно приобретенное имущество не может быть использовано по назначению ввиду его полного износа".

Невозможность возврата имущества суд толкует расширительно: имущество сохранилось, но невозможность его использования по назначению приравнивается к его уничтожению. Это обоснованно, так как в натуре должно возвращаться имущество в том виде, в каком оно было на момент обогащения.

Напротив, правило п. 1 статьи 1107 ГК о том, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения, носит характер ответственности. Здесь важным моментом является то, что взыскиваемые доходы возникают или должны были возникнуть у приобретателя неосновательного обогащения, а не у какого-либо другого лица, например, потерпевшего.

На это обращается внимание в судебной практике: "в соответствии со статьей 1107 ГК РФ компания (истец) как потерпевшая от неосновательного удержания акций, вправе требовать доходы, которые банк (ответчик) извлек или должен был извлечь из обладания акциями. Тогда как по настоящему иску компания требует взыскания не полученных от собственных сделок с акциями доходов.

Кроме того, в данном постановлении есть указание на природу уплачиваемых доходов, как меры ответственности (взыскание убытков), и обращается внимание на установление причинной связи, являющейся условием ответственности.

Д. Ушивцева по поводу применения рассматриваемой статьи ГК обоснованно полагает, что "с приобретателя должны взыскиваться доходы как непосредственно полученные от предмета обогащения, так и извлеченные из имущества, приобретенного за деньги, вырученные от продажи неосновательно полученного. В противном случае приобретатель при определенных обстоятельствах будет иметь возможность неосновательно получить имущественную выгоду".

А в обзоре ВАС РФ, цитируемом выше, также указывается, что для применения п. 1 статьи 1107 ГК необходимо представление доказательств, позволяющих определить размер полученных ответчиком доходов, а также данных о размере доходов, обычно извлекаемых при использовании аналогичного имущества.

И, наконец, статья 1108 ГК РФ содержит интересное новое правило, что при возврате неосновательно полученного или сбереженного имущества (статья 1104) или возмещении его стоимости (статья 1105) приобретатель вправе требовать от потерпевшего возмещения понесенных необходимых затрат с того времени, с которого он обязан возместить доходы (статья 1106) с зачетом полученных им выгод. Право на возмещение затрат утрачивается в случае, когда приобретатель умышленно удерживал имущество, подлежащее возврату.

Представляется, что данное требование о возмещении понесенных именно необходимых затрат (то есть, например, уплата налогов, поддержание имущества в исправном состоянии, затраты на необходимый ремонт и (или) хранение, неотделимые улучшения и т.п.), а не любых, не носит характер ответственности, а является мерой защиты прав приобретателя.

Потерпевший, возмещая эти затраты, никаких дополнительных расходов в связи с неосновательным обогащением не несет, так как в любом случае сам должен был понести эти затраты в силу статьи 210 ГК РФ. Однако эти затраты должны носить необходимый характер, для того, чтобы, считать данную санкцию мерой защиты.

Получается, что за собственника (иного владельца) приобретатель приобретенного или сбереженного имущества понес эти затраты, пока оно находилось у последнего. И последующая уплата (возвращение) потерпевшим приобретателю этих доходов восстанавливает "баланс" расходов (не является дополнительным обременением для собственника), эквивалентность в отношениях сторон, а также восстанавливает права (правовое положение) приобретателя неосновательного обогащения (нарушителя).

Пресекательные меры восстанавливают субъективные права путем приостановления, запрещения противоправных действий, нарушение которых (прав) носит длящийся характер. Пресечение здесь используется в узком смысле слова только в длящихся нарушениях.

Пресечение действий, нарушающих право, как способ защиты гражданских прав, также довольно часто применяется в судебной практике. Сюда можно отнести негаторный иск, иск об исключении из описи, требования ст. 1065 ГК РФ и другие.

Ш. Менглиев предпринял попытку обоснования того, что "применение любого способа защиты сопровождается пресечением, потому что защита юридическими средствами нарушенного правопорядка преследует цели как восстановления, так и недопущения в будущем подобных нарушений".

С высказанным мнением можно согласиться, если пресечение рассматривать в широком смысле слова. На практике же данная мера применяется в случае, если нарушение носит длящийся характер, когда необходимо приостановить, пресечь нарушение (в отличие от других мер защиты, где нарушение не "растянуто" во времени).

Пресечение означает прекращение действий, создающих препятствия в реализации права собственности на имущество. В статье 304 ГК сказано, что собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Данное требование принято именовать негаторным иском.

Препятствия, чинимые собственнику, могут касаться правомочия пользования или распоряжения (незаконное наложение ареста на имущество).

В судебной практике распространены иски об освобождении имущества от ареста, которые по своей юридической природе является негаторным иском. Здесь истец должен доказать факт принадлежности ему арестованного имущества. Суд должен установить факт законного (титульного) владения истцом спорным имуществом.

Новеллой гражданского законодательства являются нормы статьи 1065 ГК.

В п. 1 статьи 1065 предусматривается, что опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Данное правило является частным случаем пресечения действий, создающих угрозу нарушения права.

Основанием данной пресекательной меры защиты, имеющей ярко выраженную превентивную функцию, является осуществление деятельности, которой создается опасность причинения вреда в будущем. Суд, удовлетворяя иск, пресекает такую деятельность и запрещает её осуществлять, защищая тем самым права тех лиц, которые могут стать потерпевшими.

Данная санкция является мерой защиты, которая обеспечивает охрану прав и интересов граждан и организаций. Для ее применения достаточен сам факт создания опасности причинения вреда в будущем, причем необходимо наличие этой опасности в момент вынесения решения. Само по себе запрещение деятельности не несет дополнительных обременении, поэтому не относится к мерам ответственности.

Иная ситуация складывается при реализации правил п. 2 ст. 1065 ГК. Если причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения или иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность.

В той части процитированной статьи, где речь идет о возмещении вреда, наступившего в результате производственной деятельности, соответствующее требование является мерой ответственности (возмещение вреда).

В последнем же выражении п. 2 ст. 1065 речь идет о приостановлении или прекращении соответствующей деятельности, помимо возмещения вреда и это, на наш взгляд, указывается на меру защиты. По содержанию данной статьи самого возмещение вреда недостаточно для полной защиты гражданских прав и оно не приостанавливает деятельность, в результате которой вред возник и угрожает новым вредом.

Вот почему необходима еще одна специальная мера, осуществляемая при наличии самостоятельного основания, — осуществление производственной деятельности, угрожающей вредом, но не сам вред, наличие которого не обязательно для этой санкции, так как при его наличии он будет возмещаться как ответственность.

Считаем, что это две самостоятельные меры, не зависящие друг от друга, опирающиеся на самостоятельные основания. Сказанное подтверждается абзацем 2 п. 2 ст. 1065, где отказ в приостановлении не лишает возможности требовать возмещения вреда, то есть данная мера не "привязана" к возмещению вреда и может применяться самостоятельно, в том числе и без возмещения вреда.

Отличие данной меры от той, которая указана в п. 1 ст. 1065, заключается лишь в том, что здесь конкретизирована деятельность (эксплуатация предприятия, сооружения или иная производственная деятельность), которую истец просит прекратить. Эта деятельность может сопровождаться причинением вреда.

Сделанный вывод подтверждается также указанием на специфическое основание освобождения от применения рассматриваемой меры защиты, когда приостановление или прекращение производственной деятельности входит в противоречие с общественными интересами.

И, наконец, к особенностям последней из указанных выше групп мер защиты относится то, что они используются в случае, когда субъективное право лица оспаривается, не признается, поэтому возникает необходимость в решении суда, подтверждающего наличие права у потерпевшего.

В данную группу включаются меры, которые направлены на признание сделок или нормативных актов недействительными. Для них также характерен прием подтверждения судом (признания) права или какого-либо факта.

Принуждение к исполнению обязанности или пресечение здесь отсутствует, поэтому данные меры можно включить в отдельную группу.

Иск о признании права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления и т.п.) является эффективным способом защиты в ситуациях, когда иное лицо посягает на это право или оспаривает его, а правоустанавливающие документы собственника не носят бесспорного характера.

Здесь точно подмечено, что признание права применяется в ситуациях, когда оспаривается субъективное право и требуется подтверждение принадлежности права определенному лицу, признание за ним его права.

По мнению В.Л. Слесарева, "специфика признания права состоит в том, что основание его применения не правонарушение, а неопределенность правового положения лица, вызывающая спор".

В данном случае скорее имеет место неопределенность в принадлежности права лицу, а не в его правовом положении. Требование о признании права используется в тех случаях, когда субъективное гражданское право лица кем-либо оспаривается или не признается. Это может быть требование о признании права собственности, если иное лицо оспаривает это право собственности или отказывается подтвердить право собственности.

Таким образом, рассматриваемую санкцию, ввиду отсутствия признаков ответственности и наличия самостоятельных особенностей, можно относить к мерам защиты. Основанием её является не противоправное поведение в соответствии с общим правилом, а наличие неопределенности в принадлежности субъективного права субъекту гражданского права, поэтому в такой ситуации возникает необходимость в судебном решении, которое будет констатировать принадлежность права определенному лицу.

"Обстоятельствами, подлежащими установлению по данной категории спора, являются фактические обстоятельства, подтверждающие наличие у лица правомочий собственника в отношении спорного имущества".

Таким образом, условием применения данной меры принуждения является доказательство истцом своего права на вещь, иное имущество или обязательственное право, которое оспаривается, отрицается или не признается третьим лицом. В отличие от виндикации (ст. 301) и негаторного иска (ст. 304) на лицо не возлагается обязанность вернуть незаконно удерживаемое имущество или устранить чинимые препятствия. Кроме того, при виндикации и требовании по ст. 304 ГК имеет место нарушение субъективного гражданского права. Здесь же нарушения нет, а лишь оспаривается какое-либо субъективное право, поэтому ответчик решением суда не принуждается к исполнению обязанности.

В тех случаях, когда права и законные интересы субъектов гражданского права нарушаются актами государственных органов или органами местного самоуправления, то в силу статей 12, 13 ГК РФ они могут быть признаны недействительными. В качестве основания данной меры защиты в законе указано несоответствие акта закону или иным правовым актам и нарушение этим актом прав и законных интересов субъектов гражданского права. Результатом осуществления данной меры защиты является признание акта недействительным, чем защищаются и восстанавливаются нарушенные права участников имущественного оборота. Если при этом возникают убытки, то они возмещаются за счет казны России, субъектов РФ или муниципального образования.

К рассматриваемой группе мер защиты относятся также требование лица о признании оспоримой или ничтожной сделки недействительной при отсутствии одного из оснований действительности сделок, указанных в ГК РФ. Результатом реализации этой меры может быть реституция.

2.3 Разграничение гражданско-правовых мер защиты и мер ответственности

При разрешении конкретных споров зачастую указанные теоретические моменты не учитываются при вынесении решения. Сказанное, отнюдь не означает умаление теоретических критериев для разграничения мер. Но все же в практическом плане важнее такие моменты, как основание и условия применения мер, возможность замены мер принуждения другими, основания освобождения, наличие дополнительных обременении и др.

Возможно для потерпевшего и не имеет значения различие между мерами ответственности и мерами защиты (так как их использование ведет к восстановлению его правового положения), но для правонарушителя далеко не все равно, выступает ли он в охранительном правоотношении как ответственное лицо, где он несет внеэквивалентные имущественные тяготы, или же в качестве лица всего лишь принудительно исполняющего "старую" обязанность, не требующего при этом никаких дополнительных затрат.

Стабильность в реализации мер принуждения в большей степени зависит от правоприменительных органов, которые, как показывает изученная судебная практика, не всегда ориентируются в особенностях мер защиты.

Поиск универсальных критериев для разграничения гражданско-правовых санкций ведется с тех пор, как появились меры защиты. Основной способ, которым пользуются ученые-юристы, - это анализ отдельных особенностей мер ответственности. Далее указывается на отсутствие их у мер защиты, и отсюда делается вывод, что именно этим они и отличаются.

Думается, что такой подход носит односторонний подход, так как способствует в большей степени изучению ответственности. Хотя он имеет бесспорные достоинства, движение в "другом направлении" - от особенностей мер защиты к разграничению с другими средствами правового воздействия - также необходимо использовать.

Итак, к основным критериям правильнее относить:

1. основание и условия применения мер принуждения;

2. основания освобождения и исключения ответственности и защиты.

Для мер ответственности, как отмечалось, необходимо наличие правонарушения, а основанием мер защиты является противоправное поведение. Лицо освобождается от ответственности при наличии непреодолимой силы, умысла потерпевшего. Меры защиты имеют свои специфические основания освобождения от их осуществления.

3. При характеристике понятия мер ответственности упоминалось, что их реализация связана с возложением на правонарушителя так называемых имущественных обременении.

Имущественное обременение именуется в юридической литературе как невыгодные (неблагоприятных) имущественные последствия, безэквивалентные имущественные обязанности, изъятие определенного объема имущественных благ, ограничение конкретного объема или просто воздействие имущественного характера.

Своеобразие охранительного правоотношения состоит в том, что оно представлено новыми субъективными правами и обязанностями, не имеющимися в прежнем правоотношении, если оно было (по крайней мере, эти обязанности в законе или регулятивном правоотношении представлены в абстрактном виде и не конкретизированы).

Основной обязанностью должника в охранительном правоотношении является уплата (лишение) денежных сумм или передача имущества.

Таких обязанностей у лица в регулятивном правоотношении не было и быть не может, так как основанием его возникновения являются правомерные действия, не "включающие" механизм гражданско-правового принуждения.

В литературе также обращалось на это внимание. Так, B.C. Кичатова не соглашается с тем, что "прежнее обязательство продолжает существовать в форме ответственности. Ответственность означает возникновение у правонарушителя новой обязанности, не существовавшей до тех пор, пока не было правонарушения. Это именно новая обязанность, а не "инобытие" прежнего обязательства".

С.С. Алексеев также обоснованно полагает, что "правовой урон, наступающий для правонарушителя при юридической ответственности, имеет для него значение обременения. Даже в тех случаях, когда правонарушитель, на которого возложена юридическая ответственность, не обязан совершать какие-либо положительные действия ... он несет новую обременительную для него юридическую обязанность, состоящую в претерпевании известных лишений, хотя бы эти лишения и носили чисто личный характер и были связаны с престижем лица, его именем или честью, возможностью при повторных правонарушениях иных, более жестких санкций".

Описанная авторами особенность гражданско-правовой ответственности, является главным квалифицирующим признаком мер ответственности, с помощью которого их можно отличать от иных мер принуждения.

Возложение на лицо внеэквивалентных имущественных лишений характеризует элемент наказания, свойственный только юридической ответственности. Таким образом, меры защиты и меры ответственности можно различать по данному критерию.

Важным является в данном случае определение размера этих имущественных лишений. Так как в гражданском праве размер ответственности не зависит от вины причинителя, он должен определяться, исходя из других критериев.

В статье 15 ГК РФ сказано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Именно размер этих расходов, потерь на стороне потерпевшего в первую очередь должен быть положен в основу определения размера мер ответственности (лишений) в гражданском праве.

Таким образом, размер ответственности определяется тем, насколько пострадала имущественная сфера потерпевшего, а не виной или чем-либо другим на стороне правонарушителя.

Причем для ответственности, как отмечалось выше, характерно то, что размер потерь, расходов и (или) доходов носит внеэквивалентный характер. Меры защиты характеризуются отсутствием каких-либо дополнительных потерь, лишений, так как они в силу товарно-денежного характера гражданско-правовых отношений носят эквивалентный характер. Применение же мер ответственности сопровождается безэквивалентностью имущественных лишений. Именно в этом состоит штрафная функция мер ответственности, не характерная для мер защиты.

Из судебной практики видно, что неисполнение обязательств по договору не может рассматриваться как реальный ущерб. В данном случае речь идет о том, что у потерпевшей стороны имелось договорное денежное обязательство и в результате нарушения договора должником для потерпевшей стороны стало невозможно исполнение данного денежного обязательства. Сумма основного долга не может включаться здесь в состав убытков, потому что долг возник независимо от нарушения договора неисправным должником, и денежное обязательство существовало уже на момент нарушения. Таким образом, под понесенными расходами понимаются только дополнительные расходы, осуществляемые лицом, чье право нарушено.

Сюда относятся, например, расходы на содержание и эксплуатацию оборудования, дополнительные расходы по зарплате, амортизационные отчисления, расходы по устранению недостатков в полученной продукции по экспертизе, транспортные расходы и т.д.

Что же касается гражданско-правовых мер защиты, как отмечалось, то для них указанная особенность ответственности не характерна. Размер защиты, как правило, заранее известен, и его не нужно определять, так как он соответствует размеру неисполненной обязанности, а все дополнительные расходы лежат в сфере ответственности.

"Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора)".

Таким образом, меры ответственности и меры защиты следует разграничивать с помощью описанного признака, который можно отнести к главным (основным).

Однако категория дополнительное обременение (несение расходов в виде уплаты денег, иного имущества) не совсем точно отражает все возможные комбинации проявления ответственности (например, при лишении права), поэтому анализируемый критерий для разграничения мер необходимо именовать по-иному, чтобы он охватывал все три вариации.

Наиболее удачным является внеэквивалентное имущественное лишение. При уплате неустойки, процентов по статье 395 ГК РФ, конфискации, выселении, отказе в защите права, т.е. в любых мерах ответственности, фактически имеет место (в итоге, в результате) лишение имущества: вещи, ценных бумаг, денег, иного имущества - ст. 128 ГК РФ.

В силу этого лишение имущества является более удачной характеристикой мер ответственности, охватывающей всю гамму "проявлений" гражданско-правовой ответственности.

4. Следующее отличие тесно примыкает к предыдущему и является его развитием. По характеру и объему правового воздействия на правонарушителя следует выделять формы (или способы) защиты и ответственности.

В статье 12 ГК РФ содержится общий перечень способов защиты гражданских прав.

Под способом защиты понимаются предусмотренные в законе основные направления, пути (или формы) правого воздействия на участников гражданского правоотношения, по которым происходит восстановление правового положения потерпевшего, пресечение незаконных действий, лишение имущества и т.п.

Способ защиты и мера защиты - это самостоятельные понятия. Например, восстановление положения, существовавшего до нарушения (ст. 12 ГК), включает в себя несколько мер защиты: виндикацию, кондикцию, реституцию и др., а пресечение действий, нарушающих право, - требования, предусмотренные в статьях 304, 1065 ГК. Таким образом, способ защиты является категорией, которая не совпадает с мерами защиты или мерами ответственности. Все указанные меры включаются в отдельные способы защиты гражданского права, которые, как представляется, являются более широкими понятиями.

Защита гражданских прав имеет три формы (применительно к мерам защиты в узком смысле слова):

1) восстановление положения, существовавшего до нарушения (в чистом виде) по передаче вещи (денег), выполнении работы, оказании услуги, возникшей из правоотношения или в силу закона для восстановления правового положения лица - присуждение к исполнению невыполненной обязанности (в натуре и (или) в денежной форме), виндикация, кондикция; восстановление положения, существовавшего до нарушения; реституция; возмещение вреда, причиненного правомерными действиями и др.;

2) пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения) - негаторный иск, собственно пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; прекращение или изменение правоотношения, запрещение выпуска в свет контрафактных произведений; запрещение деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем (статья 1065 ГК РФ) и др.;

3) признание права (или факта) – собственно признание права, признание оспоримой или ничтожной сделки недействительной, признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего (сначала этот факт признается) закону; опровержение сведений, порочащих (сначала этот факт признается - три условия) честь и достоинство лица и др.

Для первой формы (способа) характерно восстановление правового положения, существовавшего до нарушения, например, при принудительного исполнении обязанности нарушителем, которую он добровольно не исполнил в силу имеющегося между сторонами договорного обязательства. Здесь поведение нарушителя характеризуется пассивностью, бездействием по отношению к обязанности.

Особенностью второй формы (способа), в отличие от первой, является то, что лицо ведет себя активно, нарушение носит длящийся характер и лицо добровольно не прекращает эти действия. Следовательно, необходимы специальные меры, которые принудительно устраняют, "приостанавливают" незаконные действия лица.

Необходимость в мерах третьей формы (способа) возникает при наличии неопределенности в принадлежности субъективного гражданского права определенному лицу или в констатации наличия или отсутствия какого-либо факта, имеющего юридическое значение, а именно: недействительность сделки, противозаконность актов государственных или иных органов, факт распространения кругу лиц не соответствующих действительности сведений, порочащих лицо и т.п. Тем самым происходит защита оспариваемого права.

Гражданско-правовая ответственность имеет иные формы (способы).

1) Внеэквивалентнос лишение имущества – возмещение убытков, возмещение внедоговорного вреда, компенсация морального вреда, взыскание неустойки (штрафов и пени), взыскание процентов по статье 395 ПС РФ, потеря задатка и др.

2) Лишение субъективного права – лишение права на имущество (права наследования, пользования жилым помещением, лишение родительских прав), отказ в защите права, отказ в признании права на вещъ и другие.

Первая форма (способ) применения мер ответственности является самой распространенной и характеризуется тем, что лицо уплачивает определенную денежную сумму или лишается имущества.

Вторая форма (способ) ответственности обусловлена тем, что она носит в гражданском праве имущественный характер, поэтому принудительное воздействие так или иначе своим результатом имеет имущественное лишение, составляющее элемент наказания при реализации ответственности, выражающееся в данном случае в лишении субъективного (имущественного) права, а не имущества (в материальном смысле).

Данный критерий (по формам воздействия мер) следует относить к основным, так как с его помощью возможно разграничивать любые меры принуждения, в том числе меры безвиновной ответственности.

Таким образом, в гражданском праве только пять способов защиты (в широком смысле) гражданских прав, а все остальные, указанные в законе (в ст. 12 ГК РФ и др.), являются либо мерами защиты, либо мерами ответственности и включаются в один из указанных способов (форм) защиты.

Применение мер ответственности, таким образом, в отличие от мер защиты, существенно влияет на имущественное положение правонарушителя, так как те лишения имущества, которым он подвергается, носят дополнительный характер при любой из описанных выше форм. В этом состоит важнейший признак, с помощью которого возможно различать меры. Фактически это выражается в том, что суммы ответственности приходятся на результаты хозяйственной деятельности, а меры защиты не влияют на них.

5. Важнейшим отличием мер защиты и мер ответственности также является то, что гражданско-правовые меры защиты, в отличие от мер ответственности, по общему правилу не могут быть заменены другими мерами из этой группы (за исключением кондикции).

Это обусловлено тем, что целью мер защиты является восстановление того положения, которое было до нарушения субъективного права. Для защиты субъективного права применяется специфическая мера, с помощью которой возможно восстановить правовое положение лица. Многие меры защиты в гражданском праве используются в рамках одного какого-либо института.

Особенность мер защиты, исходя из этого, состоит в том, что они более тесно связаны (имеется большая зависимость) с нарушенным субъективным гражданским правом, как уже отмечалось.

Например, для устранения препятствий собственнику во владении своим имуществом применяется негаторный иск. Назначение данной меры защиты состоит именно в "ликвидации" данного нарушения и никакими другими средствами это сделать невозможно (кроме возмещения убытков, но это уже мера ответственности). Такая же ситуация наблюдается и в случае реализации виндикации, кондикции и других мер защиты.

Для ответственности это не характерно. Большинство мер носят общий характер и осуществляются практически в любом институте российского гражданского права, но "привязка" к конкретному нарушенному праву отсутствует в большинстве случаев.

Возможно, что в качестве исключения в ряде случаев может быть осуществлена и замена меры защиты, но это положение не носит общего правила.

Кроме того, если допустить подобную замену, то такая возможность должна быть предусмотрена в законе, в тех нормах, где речь идет о правилах применения той или иной меры (например, статья 1103 ГК, являющаяся исключением). В противном случае такая замена будет противоречить общему учению о гражданско-правовой защите, основывающемуся на "предметности" мер защиты.

Это подтверждается тем, что мер защиты в гражданском праве по количеству значительно больше, чем мер ответственности. Данное обстоятельство, на наш взгляд, говорит также о том, что законодатель во главу угла ставит возможность реализации мер защиты, а не ответственности. Поэтому при нарушении гражданских прав, необходимо в первую очередь применять меры защиты, а при невозможности или безрезультатности - меры ответственности, то есть мера ответственности должна "появляться" в крайнем случае, когда другими способами восстановить правовое положение лица нельзя. Использование мер ответственности должно быть минимизировано, так как при дополнительном безэквивалентном лишении лица своего имущества происходит "нарушение" общих принципов гражданского права, что не допустимо: нарушаются принципы неприкосновенности собственности, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, диспозитивности, равенства сторон и другие.