При провадженні справи суд зобов’язаний зберігати об’єктивність та неупередженість

2. При провадженні справи суд зобов’язаний зберігати об’єктивність та неупередженість.

3. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого.

Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів”[42].

1.3      Співвідношення всебічності, повноти і об’єктивності дослідження обставин справи та предмету і межі доказування при проведенні дізнання і досудового слідства

З доказуванням тісно пов'язані поняття, що також є інструментом оцінки всебічності, повноти, об'єктивності дослідження обставин кримінальної справи. Мова йде про встановлення обставин предмета доказування, що займає значне і важливе місце у досудовому слідстві та безпосередньо в процесуальній діяльності слідчого з розслідування кримінальних справ[43].

З останнім тісно пов'язано поняття межі доказування, яке належить до проблемних і дискусійних та має непересічне практичне значення для досудового слідства. За радянських часів на це звертали увагу відомі вчені Г.Міньковський і П.Елькінд[44]. У сучасній вітчизняній кримінально-процесуальній науці поки що відсутні всебічні та глибокі дослідження з вказаної проблеми. Окремі її питання знайшли висвітлення у працях вчених Ю.Грошевого. С.Долгополова, Л.Лобойко. В.Тертишника. Є.Коваленко[45].

Принцип всебічності, повноти та об'єктивності, як один з основних у системі загальних і спеціальних принципів кримінального процесу, може мати різний ступінь втілення при дослідженні фактичних даних, обставин та доказів залежно від того, чи визнані вони законом як обов'язкові по кримінальній справі, чи такими не є.

Правильне визначення предмета доказування уявляється дуже важливим. Його навмисне розширення може спричинити невиправдане затягування в розслідуванні і розгляд і кримінальної справи в суді, захаращення справи фактами и обставинами, які не мають істотного значення для її законного й обґрунтованого вирішення, а також відвернути увагу осіб, які здійснюють дізнання, досудове розслідування і судовий розгляд, від фактів і обставин, що мають дійсно істотне значення в справі. Недозволене обмеження предмета доказування обов'язково тягне за собою неповноту і навіть однобічність розслідування і розгляду справи в суді, її наступне повернення на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд.

Зрозуміло, що тільки необхідна й достатня сукупність зібраних доказів може бути підставою для прийняття слідчим правильних рішень у перебігу розслідування, та забезпечить законне вирішення кримінальної справи. При цьому, як вбачається, саме межі доказування визначають глибину, ступінь, рамки, формат дослідження обставин певної кримінальної справи. Ось чому доречно було б доповнити чинний та проект КПК України окремою статтею «Межі та мета доказування в кримінальному судочинстві», що сприяло б, на мій погляд, всебічності та повноті розслідування кримінальних справ.

До обставин, що підлягають обов'язковому встановленню по кримінальній справі, належать такі, що входять у предмет доказування (ст. 64 КПК України).

Дослідженню та доказуванню по кримінальній справі підлягають передусім факти, обставини, які відповідають описаним у законі як елементи складу злочину ознакам. Однобічне та неповне дослідження свідчить про не встановлення істини по справі й тягне за собою направлення її на додаткове розслідування або відміну вищестоящим судом винесеного вироку.

Дослідженню підлягають усі обставини, як у позитивному, так і в негативному відображенні: наявність - відсутність події злочину; винність — невинність обвинувачуваного. Тому не можна інтерпретувати ст. 64 КПК України в тому розумінні, що в межах предмета доказування з'ясуванню підлягають тільки винність обвинувачуваного, а його невинність не доказується, а презюмується, встановлюється від протилежного, у формі так званого аналогічного доказування[46].

Доказування однієї лише винності обвинувачуваного та презумпування його невинності внесло б у дослідження елементи однобічності та неповноти. Проти цього і спрямовано правило про тлумачення сумнівів, що, як справедливо зазначив В. М. Савицький, є додатковим стимулом для органу обвинувачення та суду в їх цілеспрямованості максимально повно і точно з'ясувати всі обставини справи, усунути будь-які можливі сумніви в правильності висновків, до яких вони дійшли, тобто однаково досліджувати обставини, що викривають або виправдовують обвинувачуваного[47].

Крім обставин, що належать до предмета доказування, всебічному, повному та об'єктивному дослідженню підлягають й інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи (ст. 65 та ін. КПК України). Про них у законі сказано узагальнено, тому що всі юридично значущі обставини передбачити неможливо. Тому, досліджуючи справу під кутом зору ст. 22 КПК, необхідно кожного разу зважувати питому вагу та значення цих обставин, враховуючи їх зв'язок з іншими обставинами, у першу чергу з тими, що становлять предмет доказування, брати до уваги те, якою мірою вони можуть впливати на загальний висновок і до яких наслідків можуть призвести обставини, що їх не буде розслідувано.

Важливо при цьому враховувати, що судово-слідча практика систематизувала цілу низку таких допоміжних обставин, виявлення яких, як правило, впливає на обґрунтованість кінцевих висновків по справі. До них відносять дані про особу потерпілого, його взаємовідносини з обвинувачуваним, особливо у справах про вбивства; обставини, які вказують на схожість способів вчинення злочинів, що дозволяє припустити їх здійснення однією особою; відомості, які свідчать про те, що обвинувачений схиляв свідків до дачі неправдивих показань, роз'яснив родичам, як потрібно пояснювати ті чи інші обставини тощо. Недослідженість цих обставин обумовлює ті самі наслідки, що й недослідженість обставин, які входять у предмет доказування[48].

Тому не можна погодитися з думкою про те, що на правильність вирішення справи впливає тільки встановлення обставин, що складають предмет доказування[49].

Достовірність встановлення обставин досягається за умови притягнення до справи необхідної сукупності доказів і їх всебічної та об'єктивної перевірки й оцінки. Невиправдане звуження обсягу доказів обмежує обсяг доказування, призводить до недослідженості обставин. Усі докази, які сприяють виявленню значущих по справі обставин, повинні бути особливо ретельно досліджені, перевірені й оцінені.

Які саме докази повинні бути досліджені, залежить від змісту тієї інформації, що в них міститься, та її значення для справи. З цієї причини закон не визначає істотності того чи іншого доказу, не ставить відносність доказів у залежність від їх видів, надаючи суду, прокурору, слідчому можливість самим вирішувати ці питання, виходячи з того, яке значення вони мають для встановлення обставин, що підлягають доказуванню, до яких наслідків може привести відмова від їх дослідження[50].

Дотримання вимоги всебічності у визначенні межі доказування означає, що слідчим висунуті та перевірені всі можливі (на час розслідування) версії, як щодо обставин, які безпосередньо складають предмет доказування, так і тих, що сприяють їх встановленню. Вимога повноти передбачає, що слідчим повинні бути встановлені всі обставини предмета доказування, а також інші обставини, що стосуються справи та є значимими для її правильного вирішення. Об'єктивність у визначенні межі доказування вимагає від слідчого неупередженого ставлення як до учасників розслідування, так і до перевірки, оцінки доказів та їх джерел, а також обставин, що характеризують особистість підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого. Обґрунтованість у визначенні межі доказування означає адекватність висновків слідчого щодо обставин предмета доказування подіям, які мали місце в дійсності, та доказам, наявним у кримінальній справі.

У діяльності слідчого з розслідування кримінальної справи, небезпечне як безпідставне зауваження меж доказування, такі невиправдане їх розширення. У першому випадку — це неминуче призведе до неповноти та й однобічності розслідування, тобто не встановлення всіх необхідних обставин предмета доказування. У другому — до надмірного накопичення різних матеріалів у справі, окремі з яких не є необхідними чи доказовими та може негативно вплинути на строки і якість розслідування, призвести до невиправданих фізичних і матеріальних затрат, порушення конституційних прав і свобод людини.

Безумовно, визначення слідчим межі доказування передбачає певну ступінь конкретизації обставин, що складають предмет доказування у кримінальній справі. Усі обставини, які мають істотне значення для справи, повинні бути встановлені й досліджені слідчим з достатньою повнотою та глибиною, з обов'язковим розкриттям взаємообумовлених зв'язків.

Визначення межі доказування передбачає також обов'язкове розв'язання слідчим питання, в якому обсязі повинні бути зібрані та досліджені докази у кримінальній справі?

Межі доказування визначаються та обумовлені предметом доказування, який є єдиним для всіх кримінальних справ. Разом з тим, межі доказування в цих справах мають свої відмінності, обумовлені кваліфікуючими ознаками діяння, їх специфікою та іншими особливостями кожної окремої кримінальної справи. Все це знаходить відображення у підсумкових, завершальних актах розслідування (доказування) — обвинувальному висновку, постанові про закриття справи, постанові про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру чи у постанові про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності (статті 6-1, 212-214, 223 КПК).

Визначення межі доказування в досудовому розслідуванні, безумовно, має прямий зв'язок з предметом доказування та визначенням межі судового розгляду справи (ст. 275 КПК). З урахуванням того, що предмет доказування (статті 64, 23 КПК) і вимоги закону про всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи (ст. 22 КПК) тотожні як для стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду, то межі доказування на вказаних стадіях теоретично повинні бути однаковими. Але через дослідницький характер і різний підхід до процесу доказування його суб'єктів (слідчий — суддя), неправильне або неточне їх визначення межі доказування можуть і не збігатися. Все це може мати вплив на результати і висновки доказування, а межі доказування в певній кримінальній справі, як вказується, можуть бути ширшими на досудовому слідстві, аніж в суді, і навпаки, вони можуть бути ширшими в суді, а не на досудовому слідстві[51].

Завершальне, остаточне доказування у кримінальній справі, як правило, здійснюється в суді. А тому, на мою думку, в досудовому слідстві при встановленні обставин предмета доказування та визначенні його межі, слідчому необхідно враховувати обставини, що можуть стати підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду справи суддею (ст. 246 КПК) або ж зі стадії судового розгляду (ст. 281 КПК).

Також хотілося б зазначити, що в сучасній кримінально-процесуальній літературі дискутуються питання про спрощений порядок визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню при судовому розгляді кримінальних справ та його вплив на всебічність, повноту та об’єктивність дослідження обставин справи.

Згідно з частинами 3-4 ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Якщо для вирішення питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, необхідно допитати підсудного, суд вирішує його після допиту підсудного.

Критикуючи застосування ст. 299 КПК України (спрощеної процедури розгляду кримінальних справ), В.О. Попелюшко наводить такі аргументи:

— обов'язкові предмети дослідження — законність та обґрунтованість притягнення особи до кримінальної відповідальності, законність дізнання та досудового слідства в цілому — за спрощеного порядку судового слідства залишається поза увагою;

— спрощений порядок здійснення правосуддя практично виключає такий його компонент, як доказування дійсних фактичних обставин справи, оскільки вирок тоді ґрунтується лише на визнанні підсудним своєї вини. Суд при цьому виявляє необ'єктивність і упередженість та відступає від такого принципу демократичного правосуддя, як презумпція невинуватості, коли «особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доказано в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду» (ст. 62 Конституції України);

— волевиявлення підсудного та інших учасників судового розгляду щодо обсягу досліджуваних під час спрощеного судового слідства доказів навряд чи можна вважати істотним елементом диспозитивності, тобто компонентом свободи у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом (ст. 16¹ КПК України). Річ у тім, що диспозитивність передбачає обов'язковість волевиявлення сторін для суду[52].

Однак з такою думкою важко погодитися. Як правильно відмічає Т. М. Марітчак, насправді при визнанні недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, що визнаються всіма учасниками процесу, принципи демократичного правосуддя — гласність, змагальність і диспозитивність, всебічне, повне та об'єктивне дослідження обставин справи не порушуються. Відмова всіх учасників процесу від дослідження в судовому засіданні фактичних обставин справи свідчить про те, що серед них немає спору щодо зазначених обставин, досудове слідство проведено всебічно, повно й об'єктивно та його результати не оспорюються[53].

Тому вважаю, що спрощений порядок визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню (спрощений порядок розгляду кримінальних справ) доцільно застосовувати і в українському кримінально-процесуальному законодавстві.

Коваленко Є.Г. наводить ще одну підставу на захист спрощеного порядку розгляду справ. Місцеві суди розглядають по першій інстанції приблизно 100 кримінальних справ на рік, а це в середньому становить по 8-10 таких справ на одного суддю щомісяця, тобто на 50% більше, ніж розглядалося 10-15 років тому. Тож застосовуючи такий порядок розгляду доказів стосовно тих фактичних обставин, що не заперечуються всіма учасниками судового процесу, судді не тільки скоротять витрати свого робочого часу (дослідження доказів у справі; оголошення вироку з обґрунтуванням фактичних обставин справи доказами, дослідженими в судовому засіданні), а й зменшать навантаження на суддів апеляційної та касаційної інстанцій. Якщо ж врахувати, що у 80—90% кримінальних справ йдеться про інкримінування статей, санкцією яких передбачено незначне покарання, стає очевидною ефективність застосування положення ст. 299 КПК України[54].

Розділ 2 Однобічність або неповнота дізнання досудового чи судового слідства, як підстава для скасування вироку 2.1 Загальна характеристика однобічності або неповноти дізнання досудового чи судового слідства як підстави для скасування вироку

Пункт 1 стаття 367 Кримінального процесуального кодексу України зазначає, що підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу (тобто вироків, які не набрали законної сили і постанови про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру ухвалені місцевими судами при розгляді справи), в апеляційному суді є:

1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Відповідно, стаття 368 КПК України вказує, що необхідно розуміти під однобічністю і неповнотою дізнання, досудового чи судового слідства.

Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство у суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним:

1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи;

2) коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо;

3) коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді;

4) коли не були з’ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.

У статті 369 КПК України мова йде про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, тобто коли судом порушується вимога об’єктивності при розгляді кримінальної справи.

Вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи (є необ’єктивними):

1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні;

2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

Проблема скасування вироку суду через однобічність, неповноту та необ’єктивність дізнання, досудового та судового слідства є досить актуальним для сучасного кримінального процесу. Про це свідчать статистичні дані. Так у 2006 році було скасовано вироки щодо 6,2 тис. осіб, або 3,5 % [2,8 %][55] від кількості постановлених вироків, із них в апеляційному порядку — 5,2 тис., або 2,9 % [2,5 %], у касаційному — понад 1 тис., або 0,6 % [0,4 %]. Найчастіше причинами скасування вироків в апеляційному порядку, які перешкоджали повно й усебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, були істотні порушення судами вимог кримінально-процесуального закону. Згідно з інформацією апеляційних судів, з таких підстав у 2006 р. скасовано вироки стосовно 1,7 тис. осіб, що становило 32 % від загальної кількості скасованих в апеляційному порядку, у тому числі через порушення судом права на захист — щодо 355 осіб.

Із поверненням справи публічного обвинувачення на додаткове розслідування через неповноту досудового слідства скасовано вироки у касаційному та апеляційному порядку стосовно 1,2 тис. осіб, або 19,5 % [21,7 %] від усіх скасованих. Основними підставами для такого повернення справ були: порушення права на захист, недотримання принципу всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин вчинення злочину. Такі недоліки усунути в судовому засіданні неможливо. З направленням справи на новий судовий розгляд скасовано вироки щодо 3,8 тис. осіб, або 61,1 % [54,6 %] від усіх скасованих[56].

Як видно із судової практики, однобічність або неповнота дослідження обставин вчиненого злочину зазвичай тягне за собою повернення кримінальної справи на додаткове розслідування або відміну винесеного по такій справі вироку. Тому справу може бути визнано повністю розслідуваною і направлено до суду тільки в тому разі, якщо в підсумку всієї проведеної слідчим роботи, перевірки всіх можливих версій залишиться тільки та, яка з точки зору органу розслідування вже є не версією, а достовірним висновком. Однак з погляду суду цей висновок є версією обвинувачення, що потребує перевірки її умовах судового розгляду. Ця версія буде вихідною при розгляді справи в суді, вона є основою для проведення судового слідства. У цих випадках суд не може бути зв'язаний тільки з версією обвинувачення, він, як орган правосуддя, повинен обов'язково розслідувати і протилежну версію, тобто припущення про невинність підсудної особи. Суд може вийти за межі доказів, зібраних на досудовому слідстві, вимагати і розглядати нові докази, що означає: суд має право висувати такі версії, які не перевірялися на досудовому слідстві. При поверненні судом справи на додаткове розслідування всі його версії підлягають обов'язковій перевірці[57].

Слід зазначити, що повернення справи судом на додаткове розслідування для України не є традиційним. Навпаки, відповідно до ст. 13 Статуту кримінального судочинства Російської імперії, затвердженого 20 листопада 1864 р., який поширювався і на частину сьогоднішньої України, заборонялось «зупиняти вирішення справи під приводом неповноти, неясності або протиріччя законів. За порушення цього правила винні притягуються до відповідальності як за протизаконну бездіяльність влади»[58]

Повернути справу на додаткове розслідування у випадку неповноти слідства мав право лише прокурор. Що стосується суду, то згідно зі ст. 12 названого Статуту «всі судові установи зобов'язані вирішувати справи у точному розумінні існуючих законів, а у випадку неповноти, неясності або протиріччя законів, якими судиме діяння забороняється під страхом покарання, повинні обґрунтовувати рішення на загальному змісті законів»[59]. Тобто суд мав право лише постановити вирок обвинувальний чи виправдувальний або закрити справу. Зволікати, комусь повертати справу суд не мав права. В цьому була суть змагальності сторін, повага до права людини на справедливий і неупереджений суд, який проводиться в розумні строки, суд, який не обвинувачує чи шукає якісь шляхи для обов'язкового обвинувачення, не підміняє прокурора, а зобов'язує до того, щоб кожна сторона в процесі виконувала свої обов'язки з надзвичайною старанністю і добросовісністю.

Ті частини України, які раніше були у складі інших держав, також не знали інституту повернення судом справи на додаткове розслідування.

Перший радянський Кримінально-процесуальний кодекс 1923 р. не знав інституту повернення судом справи на додаткове розслідування. Цей інститут з'явився в КПК 1927 р. і в подальшому був розвинутий під впливом тоталітарних уявлень про місце і значення суду не як органу правосуддя, а як органу боротьби зі злочинністю.

В радянський період тривалий час суд мав право за власною ініціативою відправити для проведення додаткового розслідування будь-яку справу публічного чи приватно-публічного обвинувачення, якщо на його погляд у справі була допущена неповнота, однобічність або необ'єктивність слідства, які не можна було усунути в стадії судового слідства, для вирішення питання про нове обвинувачення підсудного чи вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи. Він мав право це зробити і за клопотанням учасників процесу.

Законом України від 21.06.2001 p., що набув чинності 29.06.2001 p., цей порядок змінений. Зокрема, в стадії попереднього розгляду справи суддя у відповідності зі ст. 246 КПК з власної ініціативи або за клопотанням учасників процесу своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. У всіх інших випадках, тобто для погіршення становища обвинуваченого або притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, суддя може направити справу на додаткове розслідування лише за клопотанням зазначених в названій статті осіб.

На думку Маляренко В.Т., закріплення в КПК права суду за власною ініціативою та у визначених законом випадках за клопотанням учасників процесу повертати справу для проведення додаткового розслідування свідчить про незнання або нерозуміння чи небажання розуміння того цивілізаційного шляху в кримінальному процесі, по якому йдуть інші країни світу[60].

Як відомо, більшість європейських країн, які мають досудове слідство, не надолужують недоліки досудового слідства, якщо їх неможливо усунути в судовому засіданні, за рахунок повернення справи на додаткове розслідування, оскільки знають і вважають, що судове слідство в порівнянні з досудовим є головним, а не другорядним, що передбачені законом можливості досудового слідства не можуть превалювати над можливостями слідства судового, і, крім того, право людини на доступ до правосуддя та на розумний строк провадження в кримінальній справі не дозволяє затягувати в такий спосіб вирішення справи судом.

Серед пострадянських країн прибалтійські країни, Молдова, Російська Федерація та ряд інших відмовились від повернення судом справи на додаткове розслідування, вважаючи цей інститут таким, що не позначається позитивно на якості досудового слідства та суперечить засадам судочинства і правам людини.

Разом з тим Україна залишає цей інститут. Наслідки його існування бувають надзвичайно негативними. Так, наприклад, довготривалість строків досудового слідства і судового розгляду з триманням обвинуваченого, підсудного під вартою, яка була обумовлена в тому числі і поверненням справи на додаткове розслідування, стала предметом розгляду в Європейському суді з прав людини позову Калашникова, який він виграв у Російської Федерації[61].

Значна частина кримінальних справ, направлених судами на додаткове розслідування, стає предметом розгляду апеляційної і касаційної інстанції. В цьому є певний інтерес окремих учасників процесу, який полягає в можливості в такий спосіб затягнути розгляд справи, віддалити момент її вирішення, перевірити ставлення вищих судових інстанцій до пред'явленого особі обвинувачення. Як свідчить судова практика, а також статистичні дані, судові рішення приблизно в 10% справ, повернутих на додаткове розслідування, скасовуються. Тобто і в тих справах, що направлені на додаткове розслідування, і в тих, що повернуті на новий судовий розгляд, суди як першої, так і апеляційної чи касаційної інстанції діють упереджено по відношенню до пред'явленого особі обвинувачення, оскільки вони хоч і опосередковано, але все ж таки дають оцінку достатності і допустимості доказів, законності чи незаконності певних процесуальних рішень та дій[62].

Хоч у відповідності з КПК і постановою № 3 Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 р. «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування»[63] суд, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, не має права давати оцінку доказам, але ця оцінка фактично дається самим фактом повернення справи на додаткове розслідування, аналізом доказів, підданням критиці певних процесуальних рішень і дій чи бездіяльності органів дізнання та досудового слідства. Без цього не можна уявити зміст постанови чи ухвали суду про повернення справи на додаткове розслідування.

Таким чином, повернення справи судом на додаткове розслідування — це яскравий прояв упередженості суду, на яку він не має права. І той факт, що в майбутньому цю справу, якщо вона надійде до суду, буде розглядати інший склад суду, не змінює становища, оскільки висловив свою думку саме суд як орган влади, що покликаний вирішувати справу.

Суди постійно при розгляді кримінальних справ встановлюють факти фальсифікації слідчими доказів і процесуальних документів. У кожній третій справі про тяжкі і особливо тяжкі злочини обвинувачені скаржаться на застосування до них незаконних методів слідства. Незважаючи на те, що з 2001 р. закон істотно обмежив повноваження судів щодо забезпечення повноти розслідування обставин справи, вони нерідко вимушено і всупереч закону перебирають на себе функцію обвинувачення, оскільки прокурори не завжди спроможні якісно зробити це самотужки.

Існуючий інститут можливості повернення судом справ на додаткове розслідування не відповідає завданням розкриття злочину, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону в розумні строки, а навпаки — спонукає до тяганини та безвідповідальності. Підстави повернення справи на додаткове розслідування все більшою мірою не відповідають іншим нормам процесуального законодавства. Зокрема, повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти дізнання чи досудового слідства, яка, на думку суддів, не може бути усунена в судовому засіданні, суди фактично роблять висновок про неможливість постановлення обвинувального вироку на основі тих доказів, які у відповідності із законом зібрані у справі, і за змістом закону зобов'язані постановити виправдувальний вирок (ст. 327 КПК).

Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв'язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд фактично ініціює продовження слідчої діяльності по обґрунтуванню обвинувачення і виконує не властиву йому функцію обвинувачення.

Як відомо, суд, що здійснює судову владу шляхом кримінального судочинства на основі змагальності сторін і рівності їх прав, при провадженні у справі не може ставати ні на бік обвинувачення, ні на бік захисту, підміняти сторони, приймати на себе їх процесуальну правомочність, а повинен залишатися об'єктивним і неупередженим арбітром.

Кримінальний процес України побудований на проходженні кримінальної справи по ступенях з нижчого до верхнього. При цьому кожний верхній ступінь базується на даних, зібраних нижчим. Зокрема, дані оперативно-розшукової служби слугують основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів дізнання, дані органів дізнання слугують основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів слідства, а ті, в свою чергу, для висновків прокурора. На даних висновків прокурора будується висновок судді і суду. Кожна верхня процесуальна інстанція контролює нижчу. За процесуально-правовою логікою всі ці дії мають відбуватися у суворій, визначеній законом послідовності. Повернення судом справи на додаткове розслідування для ліквідації неповноти слідства порушує цю послідовність.

Суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, фактично вступає в процесуальні стосунки із слідчим, хоч за логікою КПК він повинен мати такі стосунки лише з прокурором. Цим порушується конституційна норма про те, що нагляд за досудовим слідством здійснює прокурор, а не суд. Даючи слідчому вказівки, які обставини дослідити і які слідчі дії слід здійснити, щоб ліквідувати неповноту слідства, суд підміняє прокурора, його функцію нагляду за досудовим слідством.

У відповідності з встановленим в Україні порядком кримінального судочинства досудове провадження у справі покликано служити цілям повного і об'єктивного судового розгляду справи. Внаслідок слідчих дій, які проводяться в ході досудового слідства, встановлюється і досліджується більшість доказів у справі. Важливо, що окремі слідчі дії можуть проводитися лише в цій процесуальній стадії. Саме при досудовому провадженні у справі формується обвинувачення, яке стає предметом судового розгляду, і визначаються його межі.

У зв'язку з цим на досудових стадіях процесу обвинувачення не може формуватися і забезпечуватися доказовою базою з урахуванням даних, отриманих у ході судового розгляду справи. Судове слідство не може слугувати підставою для кримінального переслідування на досудових стадіях процесу. Повернення судом справи на додаткове розслідування з метою ліквідації неповноти проведеного дізнання чи слідства порушує цей принцип.

Якщо неповнота дізнання чи досудового слідства виявлені в судовому засіданні, то з урахуванням даних судового розгляду справи відмова від обвинувачення та його зміна мають відбуватися в судовому засіданні з дотриманням усіх необхідних процесуальних норм, які забезпечують право на захист, без повернення справи на додаткове розслідування.

Але, як зазначає Омельяненко Г., якщо не повертати справи на додаткове розслідування, то як же можна виправити допущену дізнавачем або слідчим помилку, зокрема, неповноту чи однобічність слідства, неправильність кваліфікації дій чи бездіяльності обвинуваченого, неправильне сприйняття певної процесуальної норми тощо, коли це неможливо зробити без притаманних лише досудовому слідству процесуальних процедур?[64]

Для вирішення цього питання Маляренко В.Т. пропонує іти тим же шляхом, який передбачений і Конституцією України, — наглядом прокуратури за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, судовим контролем за певними діями органів дізнання та досудового слідства тощо.

На його думку, ця конституційна норма не тільки дає право, але і зобов'язує прокуратуру України, всіх її працівників від нижчої ланки до верхньої супроводжувати кожну кримінальну справу від її початку до завершення, контролювати і забезпечувати законність кожної процесуальної дії органів дізнання та досудового слідства по кожній справі. Для цього законом (ст. 227 КПК) передбачені надзвичайно широкі повноваження прокурора. Розрахунок зроблений на розумність, сумлінність та добросовісність прокурора. Тобто, йдеться про те, що діяльність органів дізнання і досудового слідства має бути за законом під пильним контролем прокурора. Крім того, цілий ряд процесуальних дій та процесуальних рішень органів дізнання та досудового слідства, як-то: проведення обшуків, зняття інформації з каналів зв'язку, затримання особи та взяття її під варту тощо також перебувають під контролем суду. В суд можуть бути оскаржені певні дії чи бездіяльність органів дізнання та досудового слідства, а також окремі процесуальні рішення, наприклад, постанова про порушення кримінальної справи. Повернути справу для проведення додаткового розслідування може прокурор під час перевірки справи, яка надійшла до нього з обвинувальним висновком[65].

Крім існування інституту повернення судом справи на додаткове розслідування, в КПК існує й інститут повернення справи прокуророві.

Суть статей 228—232 КПК полягає в тому, що прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов'язаний перевірити об'єктивність, законність та обґрунтованість проведеного слідства і притягнення до відповідальності відповідних осіб, а також велику кількість інших обставин. Залежно від результатів перевірки прокурор зобов'язаний прийняти одне з таких рішень: затвердити обвинувальний висновок чи скласти новий обвинувальний висновок і направити справу до суду; повернути справу органові дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування; закрити справу, склавши про це відповідну постанову; змінити обвинувачення, якщо ця зміна не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов'язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами, і направити справу до суду.

Отже, законом передбачено, що суддя своєю постановою має повернути справу прокуророві, виявивши при її вивченні недобросовісність або некомпетентність прокурора, проявлені при виконанні тих функцій, які покладені на нього КПК.

Єдина різниця між поверненням суддею справи на додаткове розслідування і поверненням справи прокуророві полягає в тому, що в першому випадку суддя зобов'язаний зазначити підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії повинні бути проведені при додатковому розслідування, а в другому випадку — нічого цього від судді не вимагається.

Таким чином, повернення справи прокуророві — це фактично завуальована форма повернення справи на додаткове розслідування.

У проекті нового КПК (ст. 341) знову передбачається можливість повернення суддею своєю постановою кримінальної справи прокурору в тих же випадках, які передбачені і в чинному КПК.

  2.2 Фактори, що призводять до неповноти та однобічності під час розгляду кримінальних справ у суді

Стаття 67 КПК України вказує на те, що суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Важко не погодитись з тими авторами, які вважають, що ця норма КПК України сформульована невдало[66].

Зокрема, виходячи зі змісту ст. 67 КПК України випливає, що Закон пов’язує внутрішнє переконання лише з оцінкою доказів. Однак, оцінка доказів є тільки одним із елементів процесу доказування[67]. Внутрішнє ж переконання є результатом процесу доказування істинності певного факту чи групи фактів. У цій нормі КПК України відбулося змішування розуміння внутрішнього переконання, яке досягається в результаті оцінки окремого доказу у справі, і внутрішнього переконання яке досягається в результаті оцінки всіх доказів у сукупності для дачі відповіді на головне питання кримінального процесу про винність обвинуваченого.

На мою думку, є неправильним ототожнення внутрішнього переконання яке досягається органами досудового слідства і суду. Не зважаючи на те, що воно має багато спільних рис - це різне переконання. Для органів досудового слідства воно може мати вірогідний характер стосовно головного питання - про винність обвинуваченого, для суду ж - будь-яка вірогідність винності підсудного виключається. Для органів досудового слідства внутрішнє переконання відносно одних і тих же фактів може змінюватись під час всього розслідування. Суд же має прийти до остаточного внутрішнього переконання в результаті проведеного судового слідства і матеріалізувати це переконання у вироку.

Крім того, чомусь несправедливо випущено з цієї норми важливого учасника кримінального судочинства – захисника. Хіба у захисника не може бути внутрішнього переконання під час оцінки зібраних у справі доказів? Для того, щоб побудувати лінію захисту у справі безумовно необхідно мати внутрішнє переконання.

Ця норма закону ґрунтується на засадах асиметричного кримінального процесу. Вона потребує змін з урахуванням запровадження в кримінальне судочинство начал демократичної змагальності.

На противагу західній доктрині, вітчизняна наукова думка ґрунтується на позиції, що вирок, яким підсудного визнають винним у вчиненні злочину, може бути проголошений судом лише при безсумнівній винності, при повному переконанні суддів у винності обвинуваченого, за відсутності у них будь-яких сумнівів[68].

Суд може знайти істину у справі тільки при тій умові, що йому надана повна можливість вільно і неупереджено цю істину відшукувати. Суд приймає чи відкидає той чи інший доказ лише в силу переконливості цього доказу для самих суддів. Судді можуть дійти висновку про винність обвинуваченого лише тоді, коли вони твердо переконані в цьому. Іншими словами, вільне суддівське переконання є єдиним правильним методом пошуку істини в іноді дуже складному сплетенні фактичних обставин справи серед різних і часто суперечливих доказів. Для суду немає іншого шляху, що забезпечує встановлення істини, як той, який відкриває суддям можливість вирішувати справу за їх переконанням. Всі інші методи вводили б шаблон в роботу суду, ставили б рішення суду в залежність від різних формальних умов, тобто приводили б не до матеріальної істини, а до істини формальної[69].

Таким чином, суддівське переконання є суб’єктивним у психологічному розумінні, має об’єктивні підстави, якими перевіряється його правильність. Не надаючи істині суб’єктивного характеру, не перетворюючи достовірність в суб’єктивну впевненість, внутрішнє суддівське переконання слугує засобом встановлення істини у кримінальній справі.

Внутрішнє суддівське переконання – це свідома суб’єктивна впевненість індивідууму в існуванні чи не існуванні відповідних об’єктивних фактів, на підставі яких ним приймається процесуальне рішення, робиться висновок про винність чи не винуватість підсудного у скоєні інкримінованого йому злочину, призначається підсудному вид і міра покарання або здійснюється його звільнення від кримінальної відповідальності.

Це визначення стосується внутрішнього переконання, яке досягається в результаті відповіді на головне питання у кримінальній справі – про винність підсудного. Однак, суддя має формувати внутрішнє переконання й відносно проведення окремих процесуальних дій. Таке переконання судді є його „окремим” переконанням, яке стосується тільки цих процесуальних дій (наприклад, надання дозволу на арешт, на проведення обшуку).

І хоча внутрішнє переконання властиво і дізнавачу, і слідчому, і судді, найбільше значення у кримінальному процесі має саме переконання судді. Адже саме на суддю кримінальний процес України покладає обов’язок встановлення істини по справі, винності або невинності особи, а також призначення покарання.

Внутрішнє суддівське переконання в залежності від стадії кримінального судочинства може досягатися з різними зусиллями. Однак, найвищі вимоги до формування внутрішнього переконання судді, найбільші зусилля повинні прикладатися під час підсумкової оцінки доказів у справі та проголошенні вироку. Для того, щоб жодна невинна особа не була піддана незаконному засудженню, і щоб жоден злочинець не уник справедливого покарання.

Стаття 129 Конституції України вимагає від судді бути незалежним при здійсненні правосуддя та підкорятися лише закону. Суддя завжди має приймати зважене рішення і, відповідно, уникати рішень спонтанних, рішень, в основі яких лише почуття або упереджене ставлення.

Разом з тим, практика свідчить, що вироком суду може встановлюватись як істинне, так і те, що в дійсності не є істинним, і це означає, що судом може бути допущена помилка.

М.С. Строгович характеризуючи судову помилку, зазначає, що „судова помилка - це неправильне вирішення справи по суті, встановлення судом обставин справи не у відповідності з дійсністю, а в супереч їй. У найбільш крайньому вигляді судова помилка виражається як в засудженні невинного, так і у виправданні винного[70]. Адже, судді – люди, помилитись може будь-яка людина, відповідно, може помилитись і суддя, прийнявши за істину неправду, а за неправду істину”[71], - і далі, він зазначає, що в результаті такої судової помилки „...матеріальна істина у справі не знайдена, не встановлена, як в тому випадку, коли засуджено невинного, так і в тому випадку, коли дійсний злочинець залишився не викритий, а так як можливість судових помилок завжди необхідно передбачити, то з небезпекою неправильного засудження чи неправильного виправдання доводиться рахуватися”[72].

Суб’єктом встановлення істини у кримінальному судочинстві є суддя. Актом, в якому має формалізуватися факт встановлення істини у результаті судового розгляду кримінальної справи - є виправдувальний або обвинувальний вирок суду. Однак, у цей вирок може закрастися помилка, яка може бути зумовлена суб’єктивними чи об’єктивними причинами (такий поділ є досить умовним), що вплинули на процес формування внутрішнього переконання судді.

До суб’єктивних причин - відносимо все те, що безпосередньо пов’язане з особистістю судді, його внутрішнім світом і формуванням його внутрішнього переконання у конкретній справі.

З цього приводу А.Ф. Коні писав, що: „для правосуддя є бідою, коли у вироках stat pro ratione voluntas (рішення залежить від властивостей власного розсуду). Тому суддя, який вирішує справу, ніколи не має ні права, ні моральних підстав казати: "Sic volo, sic jubeo" - я так хочу. Він повинен казати, подібно Лютеру: "Ich kann nicht anders!" - я не можу інакше, не можу тому, що і логіка речей, і внутрішнє відчуття, і життєва правда, і зміст закону, твердо і непохитно підказують мені моє рішення, і супроти будь-якого іншого говорить моя совість, як судді і людини. Проголошуючи свій вирок, суддя може помилятися; але якщо він хоче бути дійсно суддею, а не представником свавілля, він повинен ґрунтувати своє рішення на тому, що в даний час є логічно невідворотнім і морально обов’язковим... - він пояснює, - „гріх супроти Духу Святого” полягає в “сатанинському супротиві”, з яким людина, один раз будучи переконана в чому-небудь, не хоче відмовитись від цих помилкових переконань”[73].

Внутрішнє переконання, якщо воно не обмежено правилами закону, не може забезпечити справедливого рішення. У самому судді й у зовнішніх обставинах можуть знаходитись причини, які можуть перешкодити йому застосувати до справи всю повноту внутрішнього переконання та правильно її вирішити. Людині властиво захоплюватися, що породжує односторонній погляд на речі, в її діяльності можливі помилки, прорахунки і неправильне розуміння складних або незвичайних предметів. Суддя може мати ваду, що називається “лінивість розуму”[74]. Ця лінь розуму, відмовляється проникати у глибину речей і пробивати собі дорогу серед оманливої очевидності і поверхневих протиріч. Однією з причин, що заважає судді встановити істину в справі та винести справедливий вирок – це „внутрішнє небажання” повно, об’єктивно і всебічно дослідити справу. Це „небажання”, або “лінивість розуму”, може пояснюватись різними причинами.

Стосовно судово-кримінальної достовірності, необхідно відмітити, що вона здобувається, як правило, при таких умовах і для такої мети, при яких дії почуттів відкривається широкий простір. Мета кримінального суду, драматичність провадження, спроби судового красномовства сторін – все це сильно впливає на серця суддів, збурює їх почуття[75].

І.Я. Фойницький влучно відмітив, що “не слід змішувати вирішення справи за системою вільної оцінки з вирішенням її за безпосереднім враженням. Перше передбачає знання справи шляхом вивчення її за об’єктивними даними, які містяться в самій справі; друге обмежується прийняттям того відбитку, який справа або її окремі фрагменти залишили в наших почуттях. Оцінка доказів є розумовою діяльністю, яка реалізується через сумнів або переконання; враження є продуктом одного лише чуттєвого сприйняття, яке не перевірено розумовим процесом.

З іншого боку, не потрібно змішувати вирішення справи за вільною оцінкою доказів з її вирішенням за свавільним поглядом. Здійснення логічних процесів при доказуванні визнано необхідною умовою правильної оцінки доказів. Для того, щоб внутрішнє переконання не переходило в особисте свавілля, закон не повинен зв’язувати суддю легальними правилами, однак повинен турбуватися про напрацювання його переконання при умовах і в порядку, коли кожна розсудлива і поміркована людина при тих же обставинах прийшла б до такого ж висновку. Правила про такий порядок і умови мають важливе значення; ними встановлюється межа між свободою судді й індивідуальним свавіллям”[76].

Крім цього, вважаю, що внутрішніми перепонами, які стоять на шляху повноти та всебічності у кримінальному судочинстві є небажання людини проникати в сутність справи, її інтелектуальна лінь, кар’єризм, формальне відношення до людської долі, душевне зачерствіння, моральна і професійна деградація, корисливість. Всі ці негативні фактори, що впливають на об’єктивність судового розгляду, формування внутрішнього суддівського переконання можуть бути зумовлені найрізноманітнішими причинами.

Немає нічого більш шкідливого для правосуддя, для встановлення істини у справі, як односторонній обвинувальний ухил, односторонній підхід до фактів і обставин, що досліджуються, коли збирається і фіксується тільки те, що підтверджує обвинувачення, й ігнорується те, що заперечує обвинувачення чи пом’якшує його[77].

Одним із елементів, що підсилює суб’єктивні начала при розгляді кримінальних справ є досвід судді, який може відігравати як позитивну, так і негативну роль.

Ось, як про це пише М.С. Строгович: „Свій попередній досвід відносно того, у яких випадках обвинувачений і свідки у раніше розглянутих справах говорили правду, в яких казали неправду чи помилялись, від чого залежала ця неправда і помилки, чим вони обумовлені і за якими ознаками розпізнавались. Цей досвід суддів є дуже цінним і важливим для виявлення істини у складних і суперечливих фактичних обставинах справи. Саме цей досвід дає суду правильну орієнтацію в обставинах справи, допомагає йому правильно зрозуміти вчинки і спонукання людей, що приймають участь у кримінальному процесі. У цьому відношенні досвід суддів, узагальнений і осмислений ними, є найважливішою умовою для того, щоб судді могли правильно вирішити кримінальну справу…

Але, при неправильному відношенні того чи іншого судді, до свого досвіду, у випадку неправильних, поспішних і необґрунтованих узагальнень цього досвіду, при розгляді окремої судової справи може бути отриманий і негативний результат; у судді може виробитись стандартний підхід до справи, упередженість і „трафарет”. Якщо в минулому суддя, як правило, спостерігав певний зв’язок між фактами, він іноді буває схильний вбачати його і в даному конкретному випадку, хоча саме в цьому випадку такого зв’язку могло і не бути, або він міг проявитись якось інакше. Досвід суддів, що використовується при розгляді кожної конкретної справи, включає в себе, по-перше, загальний досвід судді, тобто його життєвий досвід; і, по-друге, досвід судовий, професійний, тобто досвід практичної судової роботи”[78].

Висновок суду про винність обвинуваченого повинен ґрунтуватися на фактичних матеріалах справи, і це правильно, бо інакше висновок суду буде необґрунтованим і довільним. Але, правильно й те, що до істинного висновку суддям доводиться пробиратися, прокладати собі дорогу через численні факти, які можуть вказати суду шлях до істини, але можуть і звести його з цього шляху, призвести до неправильних, хибних висновків. У цьому - суть і значення внутрішнього суддівського переконання при вирішенні справи. Це переконання є суттєвою гарантією виявлення у справі матеріальної істини. Звичайно, переконання суддів саме може бути помилковим, хибним, судді можуть бути впевненими в існуванні факту, коли його в дійсності не було, можуть бути впевнені у винності обвинуваченого, тоді як обвинувачений у дійсності невинуватий.

Несправедливий вирок зазвичай виноситься не тоді, коли судді твердо переконані у правильності своїх висновків, а їх переконання виявляється помилковим, але тоді, коли судді виносять вирок, взагалі не маючи твердого переконання, коли вони стверджують що-небудь, що вони вважають вірогідним, правдоподібним, але в чому вони зовсім не переконані. Не переконання суддів, а їх упередженість зазвичай призводить до неправильних висновків і є причиною судових помилок[79].

Упереджене ставлення суддів може бути результатом дії багатьох обставин, які умовно розділяють на три групи, такі що:

а) прямо вказують на можливу зацікавленість;

б) свідчать про певні негативні індивідуально-психологічні якості судді;

в) характеризують умови роботи суду”[80].

Обставини (фактори) першої групи, як правило, відомі заздалегідь суб’єктам процесу і є підставою для заяви відводу (самовідводу) судді. Інститут відводу виступає правовим засобом усунення із процесу осіб, зацікавлених у його результатах. Це - його основне призначення. Такий гарантійний вплив має профілактичний і попередній характер: відводи, як правило, заявляються до розгляду справи по суті й відносно осіб, що можуть проявити упередженість (у тому числі й суддям). Фактори другої і третьої групи впливають на об’єктивність суддів у процесі формування їх внутрішнього переконання.

Суб’єктивна основа внутрішнього переконання суддів виражається в їх впевненості у достовірному встановленні фактів (тобто в істинності досягнутих результатів), що виникає у процесі інтелектуального напруження при усвідомленні ними особистої відповідальності за правильне вирішення справи. Знання всіх обставин справи у сукупності з впевненістю в істинності цих знань викликає у суддів вольовий стан готовності до прийняття відповідного рішення[81]. Процесуальною формою прояву їх внутрішнього переконання є висновки і судження, які набувають об’єктивної форми в певному правозастосовному акті.

Формування внутрішнього переконання суддів відбувається в процесі їх мислення, яке „виступає в нерозривній єдності інтелектуальних і емоційно-вольових компонентів”[82].

На правозастосовну діяльність суддів впливає багато соціально-психологічних факторів (упередженість, перестраховка, егоцентризм, підміна дійсного бажаним і т.п.), так звані „неформальні елементи” (досвід, світобачення, професійна деформація і т.п.), а також певні умови судової роботи (повнота достовірної інформації, дефіцит часу, прийняття рішення в ускладнених умовах, службове навантаження та інше)[83]. До цього необхідно додати, що суб’єктивні відтінки людських почуттів вельми різнобарвні, як неоднакові і ціннісні погляди людини, її уподобання й переконання. Все це може вплинути на готовність суддів правильно оцінити обставини справи. Тому велике значення „мають ті об’єктивні гарантії, які попереджають прояви суб’єктивізму в рішеннях, або, інакше кажучи, знімають „внутрішні” і „зовнішні” перешкоди, які заважають об’єктивній оцінці і правильності рішення”[84].

Інші автори вважають, що засоби забезпечення об’єктивності суддів для попередження дії негативних факторів слід розділяти на ідеологічні, організаційні і правові. Перші дві групи засобів (ідеологічні й організаційні) спрямовані на формування особистісних якостей суддів (високого науково-світоглядного рівня правосвідомості, необхідних морально-вольових і інтелектуальних якостей і естетичних поглядів) і покращення умов їх діяльності (правильний підбір кадрів, наукова організація праці, своєчасна правова інформація і т. п.).

Ідеологічне й організаційне забезпечення об’єктивності, не має визначеної нормативної основи, тому механізм його гарантійного впливу відрізняється досить складною системою соціальних зв’язків. Але в будь-якому випадку цей вплив відбивається на правосвідомості суддів, і є регулятором їх дій у процесі дослідження й оцінки обставин справи, включаючи прийняття рішення по суті питання, що розглядається.

Внутрішнє психологічне ставлення суддів до вимог і приписів правових норм, відповідні мотиви їх поведінки в значній мірі обумовлюють ефективність дій правових засобів забезпечення об’єктивності. Останні виступають в якості певної системи правових засобів і умов. Їм притаманні внутрішні зв’язки, гармонійність і стійкість яких створюється єдністю змісту і форми правосуддя.

Механізм гарантійного впливу правових засобів на об’єктивність суддів визначається умовами судової діяльності і здійсненням поточного і наступного контролю за правильністю рішень, що приймаються. У самому загальному вигляді правове забезпечення об’єктивності полягає у тому, що закон встановлює строгий процесуальний режим діяльності суду й інших учасників справи: послідовний розвиток процесу, всебічність і повнота з’ясування обставин справи, обов’язкові правила збирання, закріплення, дослідження й оцінки доказів, спеціальні гарантії, що забезпечують свободу внутрішнього переконання суддів, а також контроль і нагляд з боку вищих судів[85].

Як бачимо з вищенаведеного склалася думка, що вимоги встановлені законом, система перегляду та ревізії судових рішень є надійною гарантією від суб’єктивізму й упередженості суддів під час розгляду кримінальних справ. Так дійсно, ці елементи мають певне значення гарантій неупередженості суддівського переконання. Однак, як свідчить практика, вони не забезпечують у повній мірі ті вимоги, які перед ними ставляться державою і суспільством.

Вагома гарантія неупередженості і здорового суб’єктивізму судді під час формування його внутрішнього переконання у конкретній кримінальній справі значною мірою залежить від самого судді, його особистості. Вагомим спонуканням до прийняття законних і неупереджених рішень та вироків, стимулом неухильного встановлення істини у справі могло б стати посилення механізмів притягнення до персональної відповідальності суддів за прийняті рішення. Викладена автором точка зору стосовно відповідальності суддів є дискусійною і розглядається у юридичній літературі С.В.Ківаловим, В.О.Гринюком, І.Є.Марочкіним, С.В.Прилуцьким, С.В.Подкопаєвим, Л.Є.Виноградовою[86] та ін.

На шляху до встановлення істини у справі суддю чекають й інші перепони не пов’язані з його особистістю, з його суб’єктивізмом. Ці перепони ми називаємо об’єктивними, тобто такими, що знаходяться поза волею судді, але можуть вплинути на формування його внутрішнього переконання.

Як ми відмітили на початку, одним із конституційних принципів здійснення правосуддя є незалежність судді при здійсненні правосуддя та підкорення його лише закону. Однак, тривалий час на правосуддя законом покладалось виконання функцій, які є несумісними з його природою.

Зокрема, ще І.В. Михайловський вказував, що “іноді зазначають, що суддя, як орган державної влади, повинен надавати допомогу цій владі в такій важливій справі, як боротьба зі злочинністю, і тому повинен брати на себе, як виключення, і обвинувальні функції, якщо вони забезпечені слабо з очевидною шкодою правосуддю.

Однак, слід зазначити, що завданням суду є зовсім не боротьба зі злочинністю і не підтримка інтересів влади. Єдиним завданням суду повинно бути вирішення спору між державою, яка представляє обвинувачення і яка доводить існування в кожному випадку свого карального права, і особою.

“Надання допомоги” владі з боку судді може полягати лише в одному, в сумлінному і добросовісному виконанні свого обов’язку судді, в проголошенні, після змістовного вивчення поданих сторонами доказів, неупередженого рішення на підставі існуючих законів. Для виявлення злочинів, для переслідування і викриття злочинців, є інші органи влади, до обов’язків яких відноситься збирання всіх необхідних даних і подання їх на розгляд суду[87]... Якщо ці органи погано роблять свою справу, то вся відповідальність повинна покладатися на них, а не на суд. Суддя перетворився б в адміністративний орган, якби слідував принципу “надання допомоги всебічному культурному добробуту народу” і став би конкурувати з обвинуваченням у розкритті злочинів.

Покладання на суд виконання непритаманних для нього функцій обвинувачення і захисту в кінцевому результаті призводить лише до упередженого підходу під час розгляду кримінальних справ, множення судових помилок, спотворення істини, ще й на додачу санкціонованих імперативом держави.

Ще однією з об’єктивних причин, що негативно впливає на формування внутрішнього переконання судді і призводять до судових помилок є недосконалість законодавчого забезпечення, суттєві прогалини в законодавстві, несвоєчасність їх усунення.

Порівнюючи працю законодавця і судді, ще Аристотель відмічав, що закони повинні бути максимально повними, “залишаючи як можна менше свавілля судді...легше знайти одного, або небагатьох, чим багатьох ..., які мають правильний образ мислення і здатні видавати закони і проголошувати вироки.

Є.П. Васьковський з цього приводу писав: „Самий ідеальний суддя не в змозі постановити при всьому своєму бажанні справедливе рішення, якщо у нього зв’язані руки недоцільними правилами провадження, що перешкоджають йому встановити істину”[88].

Крім того, хочу відмітити, що неабиякі перешкоди для правильного формування внутрішнього переконання судді у справі створює нелогічність побудови системи законодавства, переобтяженість окремих його галузей надмірною кількістю нормативних актів, які часто суперечать між собою. Все це створює підґрунтя для свавільного застосування законів під час здійснення правосуддя, перетворення закону на злощасне “дишло ...”. На це правильно звертає увагу В.І.Кононенко[89].

Тому необхідно потурбуватись про якісне законодавче забезпечення судової діяльності. У світлі формування новітнього, у тому числі й кримінально-процесуального законодавства України, необхідно звернути увагу на те, щоб закони й підзаконні акти були зрозумілі не тільки законодавцям, але й суддям та учасникам кримінального судочинства. Необхідний системний підхід у проведенні судово-правової реформи з дотриманням принципу: „законів повинно бути небагато, але вони повинні бути досконалими і зрозумілими для всіх”.

Помилки при формуванні внутрішнього переконання судді у кримінальному судочинстві також можуть бути викликані неправильним використанням джерел доказів. Зокрема, це стосується показань свідків, потерпілих, підозрюваного, обвинуваченого[90]. Слід зазначити, що докази, отримані з цих джерел, є найбільш поширеними в судовій практиці. За ступенем достовірності вони можуть коливатися від абсолютного значення до ступеня малоймовірності. Суддя оцінює показання цих осіб за внутрішнім переконанням, сприймаючи їх безпосередньо при розгляді справи (у виключних випадках – з протоколів органів досудового слідства). Тому на етапі оцінки достовірності цих доказів можлива судова помилка викликана довірою до показань одних свідків, і недовірою – до інших. За загальним правилом, до показань свідків застосовується презумпція довіри, тобто вважається що свідок схильний говорити правду і не має наміру ввести суд в оману. Однак, насправді ж, це не завжди є так. Зокрема, свідок, будучи носієм суб’єктивної доказової інформації, може помилятися добросовісно в силу суб’єктивних чи об’єктивних обставин (свідок має вади зору, слуху, сприйняття, психічні відхилення і т. ін.). Свідок може давати недостовірні показання з особистої зацікавленості чи в інтересах третіх осіб з різних мотивів (недобросовісний свідок)[91].

Суддю також може бути дезінформовано внаслідок недобросовісного перекладу або допущених помилок зроблених перекладачем при розгляді справи.

Недобросовісність спеціаліста та/або експерта під час досудового чи судового слідства, або ж помилки допущені ними у своїх висновках та роз’ясненнях також можуть негативно вплинути на формування внутрішнього переконання судді. У відповідності зі ст. 65 КПК України висновок експерта є одним із видів доказів у справі й оцінюється суддею за внутрішнім переконанням (ст. 67 КПК України). Однак, на практиці можливі відхилення від вимог цієї норми. Справа в тому, що експерт є професіоналом у певній вузькій галузі людських знань. Суддя не може у повній мірі володіти цими знаннями. Він може лише мати більш-менш повні уявлення про ті методи, якими користується експерт при отриманні своїх висновків. При наявності сумнівів з приводу достовірності висновку даного експертом, суддя може призначити повторну, комісійну чи комплексну експертизу. Однак, віра судді в авторитет експерта, його кваліфікованість, професіоналізм може призвести до того, що суддя буде оцінювати висновки експерта не за внутрішнім переконанням, а за вірою в його авторитет. Тому для напрацювання суддею правильного переконання у справі важливо відкинути будь-які „авторитети”. Розумна зважена самокритика має стати найкращим „авторитетом” для судді у напрацюванні внутрішнього переконання у справі.

Акти досудового слідства, на яких обґрунтовує своє рішення суддя (наприклад: протокол огляду місця події, протокол обшуку і виїмки, протокол вилучення речових доказів і т.д.), можуть містити суттєві помилки, перекручення та неповноту даних, що також може вплинути на відповідність вироку суду обставинам справи, його справедливість та істинність. Суддя, обґрунтовуючи свій вирок на процесуальних актах органів досудового слідства, сприймає їх на віру, бо іноді перевірити їх об’єктивність практично неможливо.

Ось, як про це пише В.П.Данєвський: „Следователь, задавшись целью найти необходимое в данном помещении, создав себе нередко определённый взгляд на дело и весь план действий, тщательно ищет и, если находит искомое или что-либо к нему подходящее, укрепляется в своём взгляде и плане. Если он ведёт дело серьёзно и с жаром, увлечён своими планами, то он или не видит ничего другого, или поверхностно скользит по нему, т.е. видит, но не воспринимает тех следов и указаний, которые могут поколебать его представление. Таковы, по нашему мнению, психологические основания односторонних действий следователя при обыске, образованию которых ничто не препятствует, кроме случайностей, резко бьющих в глаза и до очевидности не примиряющихся с взглядами следователя. При дополнении же следствия и ещё в меньшей мере на следствии судебном - много труднее, часто и невозможно проверить и восстановить недоделанное и не сделанное во время обыска. Не менее важен и осмотр местности, данные которого часто решают исход процесса. Между тем, в протоколе осмотра значится всё то, что говорит в пользу обвинения: обстоятельства противные, говорит Франческо Каррара, „ни во что ни ставятся” и в нём о многом умалчивается. Защита не допустила бы таких пробелов, а суд имел бы при решении дела полный материал: на суде защитник не смел бы опорочивать протоколы осмотра, смущая тем судей и присяжных и вырывая у них иногда несправедливые оправдания. Известно также, что повторить осмотр местности далеко не всегда возможно: время, посторонняя рука могут изгладить следы, изменить физиономию местности. Обвиняемый невинный может пострадать от такого осмотра, виновный - оправдается, т.е. интересы правосудия, уголовной репрессии и интересы личности одинаково страдают...”[92]

Перед органами досудового слідства необхідно ставити завданням не встановлення і закріплення всіх доказів, а лише тих, без яких неможливе здійснення подальшого судочинства. Ці органи зобов’язані оперативно і якісно встановити і закріпити джерела доказової інформації, які у подальшому успішно можуть застосовуватись в інтересах правосуддя. Такий кримінальний процес ми дійсно можемо називати змагальним, економним і спрямованим на встановлення істини у справі.

Що стосується речових доказів, то вони можуть бути спотворені, пошкоджені, або навіть і знищені. Використання таких доказів безперечно є шляхом до судової помилки, для відступу від вимоги встановлення істини у справі.

Ще однією процесуальною помилкою, якої може допуститися суддя при формування внутрішнього переконання, є порушення вимог належності та допустимості доказів[93]. Помилка суду у визначенні кола обставин, що відносяться до справи, тобто об’єктивної основи, може призвести до неправильного вирішення питання, яке стосується належності доказів. Це виражається у тому, що у справі не збираються необхідні або збираються непотрібні докази[94]. Помилка допустимості доказів виражається в тому, що в судовий процес потрапляють докази, які отримані з порушенням закону (наприклад, не можуть розглядатися як доказ анонімні показання, показання „по слуху” і т. ін.)[95].

М.М. Кіпніс у результаті дослідження, присвяченого проблемі допустимості доказів, дійшов висновку, що допустимість доказів включає в себе чотири критерії:

1) наявність належного суб’єкта, який вповноважений проводити процесуальну дію, спрямовану на отримання доказів;

2) належне джерело фактичних даних (відомостей, інформації), що становить зміст доказу;

3) належна процесуальна дія, що використовується для отримання доказу;

4) належний порядок проведення процесуальної дії (судової чи слідчої), що використовується, як засіб отримання доказів[96].

Порушення цих вимог є шляхом до помилки допустимості доказів[97].

Крім того, виникають й інші питання, що стосуються умов формування внутрішнього переконання. Зокрема, як система оцінки доказів за внутрішнім переконанням працює в умовах змагальності та за її відсутності в кримінальному судочинстві? Як вона діє при безпосередній оцінці доказів та при оцінці протоколів органів досудового слідства? Як вона діє при безперервному судовому розгляді справи і при наявності тривалих перерв у її розгляді?

Суттєвий вплив на формування внутрішнього переконання судді відіграє й те, чи безпосередньо він знайомиться з доказами у справі чи через протоколи органів досудового слідства. На думку автора, формування внутрішнього переконання судді у справі повинно відбуватися з урахуванням вимог принципу безпосередності. У відповідності з цим принципом суддя має особисто знайомитись з первинними доказами та з їх джерелами[98]. Тільки за таких умов можна досягти певного рівня „чистоти” у формуванні внутрішнього переконання судді. При формуванні внутрішнього переконання користуватися протоколами органів досудового слідства необхідно лише у виключних випадках, коли оригінали доказів та їх джерела знищені, або недоступні для безпосереднього користування (наприклад, коли потерпілий помер на момент розгляду справи в суді, а збереглися протоколи допиту з його показаннями). „Зловживання” протоколами досудового слідства під час розгляду справи може призвести до формування суддею не свого внутрішнього переконання, а „запозичення” ним переконання яке склалося у слідчого на досудовому слідстві. Протоколи досудового слідства у більшості випадках мають відбиток суб’єктивних поглядів, переконань слідчого у справі.

Негативний вплив на формування внутрішнього переконання судді відіграють тривалі перерви між судовими засіданнями (які можуть розтягуватися на місяці) під час розгляду справи. При цьому втрачається цілісність формування внутрішнього переконання судді. Докази у справі розглядаються не в сукупності, а відірвано один від одного. Окремі факти суддею взагалі можуть бути забуті, або залишені поза увагою. Тому у судді не може скластися повноцінне внутрішнє переконання у підсумку розгляду всієї справи. Така побудова кримінального судочинства є шляхом до судових помилок та спотворення істини у справі.

Щоб запобігти судових помилок, досягти „чистоти” формування внутрішнього переконання судді за допомогою всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи в теорії кримінально процесу необхідно виробити правила, які повинні допомогти віднайти істину.

Ще Декарт, в своїй роботі “Міркування про метод...”[99], давав чотири золотих правила для кожного дослідника істини:

1. Ніколи нічого не визнавати достовірним, поки достовірність ця не стане зовсім очевидною, тобто необхідно старанно запобігати упередженості і квапливості у висновках і обґрунтовувати свої роздуми тільки на тому, що уявляється розуму настільки ясно і чітко, що не виникає підстав для сумнівів.