Необходимая оборона

Министерство Просвещения Республики Молдова

Молдавский Государственный Университет

Факультет Права Кафедра уголовного права Дипломная работа

На тему:

«Необходимая оборона»

Выполнила:

Студентка юридического факультета

Дневного отделения

Специальность – уголовное право

Гончар Наталья

Научный руководитель:

Доктор права, лектор

Фортуна Г.Ф.

Кишинев, 2004

 

План.

 

Введение.

Глава 1. Понятие необходимой обороны.

§1. Общая характеристика обстоятельств, исключающих уголовный характер деяния.

§2. История возникновения и развития института необходимой обороны.

Глава 2. Условия правомерности необходимой обороны.

§1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству.

§2. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите.

Заключение.

Литература.

Введение.

18 апреля 2002 года в Республике Молдова был принят новый Уголовный Кодекс[1]. Данное событие связано с серьезными изменениями в уголовном регулировании целого ряда институтов. В УК РМ 1961 г. необходимая оборона регламентировалось ст. 13, согласно которой «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но совершенное в состоянии необходимой обороны, то есть при защите интересов Республики Молдова, общественных интересов, личности и прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны»[2].

Ст. 36 нового УК РМ значительно шире по содержанию, чем ст. 13 УК РМ 1961 г.[3]:

1) Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в состоянии необходимой обороны.

2)В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения прямого, немедленного, материального и реального нападения, направленного против него, другого лица или против общественных интересов и представляющего крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося либо для общественных интересов.

3) Признается действовавшим в целях необходимой обороны лицо, совершившее действия, предусмотренные частью 2, для воспрепятствования проникновения в жилое или иное помещение, сопровождающегося опасным для жизни и здоровья насилием, либо угрозой такого насилия.

Обе трактовки данного института исходят из того, что действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, исключают преступность деяния, поскольку они являются общественно полезными. Право на необходимую оборону имеют все граждане нашего государства, иностранцы, а так же лица без гражданства. Конституция Республики Молдова гарантирует право на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность, защиту интимной, семейной и частной жизни, жилища и собственности[4]. Таким образом, право на необходимую оборону является неотъемлемым субъективным, личным правом каждого человека.

В последние годы наше общество оказалось в условиях экономического и общественно-политического кризиса, обострения социальной напряженности, девальвации многих традиционных нравственных ценностей, снижения законопослушания, дестабилизации общественного порядка. Падение реальных доходов значительной части населения, абсолютное снижение уровня жизни, рост социального расслоения, безработица, инфляция, падение производства, критическое положение работников бюджетных отраслей, обострение межнациональных конфликтов во многих регионах бывшего СССР – все это сыграло существенную криминогенную роль. Наличие в законодательстве правовой нормы, закрепляющей право граждан на необходимую оборону от общественно опасных посягательств, дает людям возможность вести самостоятельную борьбу с преступностью, своевременное осуществление которой может значительно способствовать работе правоохранительных органов, и даже, в силу своей незамедлительности, оперативности, в некоторых случаях оказаться более эффективным средством предотвращения нарушения прав и интересов граждан и правопорядка в целом. Предоставление гражданам права необходимой обороны имеет большое общепредупредительное, профилактическое значение. Опасение встретить решительное сопротивление потенциальной жертвы или со стороны других граждан может заставить преступника отказаться от совершения задуманного. Грозящее наказание, как правило, воспринимается преступниками лишь как абстрактно возможное, они рассчитывают избежать задержания и изобличения. Однако, если потенциальные преступники будут знать, что в каждом случае посягательства им придется столкнуться с решительным сопротивлением со стороны лиц, подвергающихся нападению, и очевидцев последнего, что кроме того, последствия такового могут оказаться даже более тяжкими, чем потенциальное наказание, ведь при необходимой обороне им могут быть нанесены тяжкие телесные повреждения или даже причинена смерть, решиться на правонарушение сможет значительно меньше лиц. «Государство может пытаться устранить причины нарушений правоохраняемых интересов, может уменьшать условия, содействующие их совершению, но оно не в состоянии предвидеть и предотвратить каждое отдельное правонарушение. Оно не может даже и ставить своей задачей охранение каждого индивидуума в каждый момент его жизни: как редко могло бы оно предупреждать кражу или грабеж, или опасность, грозящую от злых собак, разлива рек, обвалов, если бы ему не помогали благоразумие, замки и запоры частных лиц».(Н.С. Таганцев)[5] Отражением общественной заинтересованности в активном поведении граждан при защите гарантированных законом прав и интересов стали нормы обновленного законодательства Республики Молдова: ст. 26 «Право на защиту» Конституции РМ[6], ст.36 УК РМ «Необходимая оборона»[7], ст. 18 Кодекса об административных правонарушениях РМ « Необходимая оборона»[8], ст. 13 «Самозащита права» Гражданского кодекса РМ[9].

Таким образом, актуальность темы данной дипломной работы обусловлена важнейшими функциями необходимой обороны в условиях становления в Республике Молдова гражданского общества и правового демократического государства. Правильное применение института необходимой обороны является важной гарантией соблюдения законности. В равной мере недопустимо неосновательное осуждение граждан, действовавших в состоянии необходимой обороны, так и освобождение от ответственности тех, кто не находился в таком состоянии. В первом случае не только серьезно ущемляются права неосновательно осужденных, но и ослабляется воспитательное значение приговора, не стимулируется активное участие граждан в борьбе с преступностью, поощряются те, кто проявляет трусость и, несмотря на имеющуюся возможность, не препятствует посягательствам, не приходит на помощь гражданам, подвергшимся нападению. Однако, и во втором случае, необоснованное освобождение от наказания или смягчение его могут иметь негативные последствия, дискредитировать правоохранительные органы, отрицательно сказаться на борьбе с преступностью, породить впечатление несправедливости в обществе.

Новый Уголовный Кодекс Республики Молдова свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии института необходимой обороны. В нем нашло отражение конституционное положение о приоритете прав и интересов личности перед интересами государства и общества, восприняты отдельные прогрессивные идеи правотворчества других государств, закреплены некоторые условия правомерности необходимой обороны как то наличность и реальность посягательства, которые ранее определялись лишь в теории уголовного права. Все это может внести большую определенность в применение данного института правоохранительными органами, исключить разночтения в толковании рассматриваемой нормы, и как следствие, сократить немалое количество судебных ошибок по соответствующим категориям уголовных дел. Вместе с тем, ст. 36 нового УК упускает ряд других важных признаков, характеризующих институт необходимой обороны - общественная опасность посягательства, адресность защиты, недопустимость превышения пределов обороны. Не нашли законодательного разрешения и проблема мнимой обороны, необходимой обороны против неосторожных посягательств и посягательств путем бездействия, других важных вопросов, как то провокация и предлог необходимой обороны, необходимая оборона путем бездействия, необходимая оборона против действий несовершеннолетних, невменяемых и др. Реформирование уголовного законодательства республики в свете формирования новой системы общественных отношений и связей, новый подход к построению, конструированию правовых норм, применению правовых категорий, дает толчок для новых научных изысканий в области уголовного права.

Проблема необходимой обороны тщательно разрабатывалась в юридической литературе. Однако большинство публикаций на эту тему приходится на 1950-1970-е гг., где анализируются в основном условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к нападению и защите. Это труды А.А.Пионтковского, Н.Н.Паше-Озерского, И.С.Тишкевича, И.И.Слуцкого, М.И.Якубовича, Т.Г.Шавгулидзе, В.Ф.Кириченко, В.И.Ткаченко и др. Распад СССР и последовавший затем период реформирования национальных законодательств вновь созданных государств приостановил научные изыскания. Новое уголовное право бывших союзных республик, шагнувшее вперед вслед за развивающимися общественными отношениями, получившее национальную специфику, еще не опробованное на прочность практикой требует нового изучения для выявления его пробелов и достижений, усовершенствования и приведения в соответствие с реалиями жизни.

Целью данной дипломной работы считаю разработку теоретических и практических рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства Республики Молдова на основе всестороннего изучения института необходимой обороны в новом Уголовном Кодексе РМ.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи :

·          Проследить процесс возникновения и формирования института необходимой обороны в национальном праве, установить закономерности его развития, сущность и правовое содержание.

·     Определить основание и условия правомерности необходимой обороны в свете нового подхода к уголовно-правовому регулированию данного вопроса в законодательстве республики.

·     На базе разработанных теоретических положений сформулировать новые нормативно-правовые положения, которые должны обеспечить реализацию права обороны, предусмотренного в обновленном уголовном законодательстве Республики Молдова.

В данном свете целесообразно построить структуру дипломной работы таким образом, чтобы обеспечить логическую последовательность изложения материала и получения выводов. Дипломная работа состоит из введения, двух глав(в первой раскрывается понятие необходимой обороны, основные черты, основные вехи в развитии института, во второй дается характеристика условий правомерности необходимой обороны), заключения и списка литературы.

Практическое значение данной работы я вижу в выработке нового варианта изложения ст. 36 УК РМ, который считаю более удачным для надлежащего понимания природы данного института и его применения на практике как гражданами так и правоохранительными органами, а также в продолжении исследований в данной области.

Глава 1. Понятие необходимой обороны.

 

§1. Общая характеристика обстоятельств, исключающих преступность деяния.

С принятием нового Уголовного Кодекса Республики Молдова впервые в уголовном законодательстве нашего государства появилась отдельная глава, регулирующая правовой режим ряда обстоятельств, при которых совершенное деяние, формально содержащее признаки какого-либо состава преступления, утрачивает общественную опасность и виновность. Глава 3 Общей части УК РМ законодательно закрепляет следующий перечень обстоятельств, устраняющих уголовный характер деяния в Республике Молдова: необходимая оборона, задержание преступника, крайняя необходимость, физическое и психическое принуждение, обоснованный риск (ст. 35 УК). По сравнению с УК РМ 1961г. их количество возросло с двух (традиционных необходимой обороны и крайней необходимости) до пяти. Таким образом были реализованы научные предложения о законодательном закреплении иных важных обстоятельств разработанных доктриной и правоприменительной практикой. В науке существует указание и на другие исключительные нормы, как то исполнение приказа, причинение вреда с согласия(по просьбе) потерпевшего, причинение вреда во исполнение закона, профессиональных функций, своего права[10], которые не нашли отражения в нормах гл. 3 нового УК РМ. Исполнение незаконного приказа или распоряжения начальника как обстоятельство, исключающее преступность деяния, признается новым уголовным законодательством, но вынесено за пределы гл.3 – в ст.364 ч.5, тогда как причинение вреда в виде лишения жизни лица в связи с неизлечимой болезнью или невыносимостью физических страданий по желанию такового или в отношении несовершеннолетнего по желанию его родственников, признается уголовно-наказуемым деянием – эвтаназией – и наказывается лишением свободы на срок от 3 до 7 лет (ст.148 УК).

Обстоятельства, устраняющие уголовный характер деяния – это условия, которые превращают деяния, совершенные при их наличии, внешне формально подпадающие под признаки одного из преступлений, предусмотренных Особенной частью УК, из общественно вредных в полезные или нейтральные для интересов общества. Для любого из этих обстоятельств характерны свои условия правомерности. Если эти условия будут соблюдены, то лицо освобождается от уголовной ответственности.

В юридической литературе долго шел спор о самом наименовании данной группы обстоятельств. Одни авторы предлагали именовать их обстоятельствами, исключающими общественную опасность[11] либо общественную опасность и противоправность деяния[12], другие – уголовную ответственность[13], третьи – преступность деяния. Последняя точка зрения была наиболее распространенной в научных трудах в последние годы[14]. Существует так же мнение, что предпочтительнее гл. 3 УК РМ именовать «Ситуации правомерного причинения вреда», так как акцент на последствиях (исключение уголовно-правового преследования) оставляет без внимания сущность явления (причинение вреда правоохраняемым интересам)[15].

 Трактовка нового Уголовного кодекса Республики Молдова – «Обстоятельства, устраняющие уголовный характер деяния» - вероятно воспринята из УК Румынии (ст.ст.44-51)[16]. Однако, такое отступление от ставшего традиционным подхода к наименованию данного института, думается, поспешно. В румынской правовой литературе данное название подвергается критике[17], так как термин «устранить»[18] предполагает что то, что подлежит устранению уже есть в наличии, то есть действия лица непосредственно носят уголовный характер, являются преступными к моменту применения одного из подобных обстоятельств – лицо признается совершившим общественно-опасное, противоправное, виновное и уголовно наказуемое деяние, предусмотренное законом. В то же время, закон прямо указывает – не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в одном из этих состояний, так как при этом отсутствует один или несколько существенных признаков преступления: общественная опасность, виновность, законодательное закрепление[19]. Иной подход может привести к смешению данного института с институтами обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности (ст.ст.53-60 УК РМ) и оснований, устраняющих уголовную ответственность или последствия осуждения (ст.ст.107-112 УК РМ). Освобождение от уголовной ответственности представляет собой отказ государства от вынесения государственного порицания лицу, совершившему преступление, и выражается в прекращении уголовного дела до вынесения обвинительного приговора суда. Освобождение от наказания представляет собой освобождение лица, осужденного обвинительным приговором суда, от отбывания всего или части наказания[20]. Именно данные два института предполагают первоначальное признания лица виновным в совершении преступления с последующим устранением тех или иных последствий, предусмотренных УК. Тогда как для деяний, совершенных в условиях, предусмотренных гл.3 УК РМ, преступный характер вообще исключается, и целесообразнее именовать данный институт – обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Нет единого подхода в этом вопросе и в законодательстве иностранных государств. В силу исторических, культурных, правовых традиций сложились различные системы обстоятельств, выполняющих функции условий, предусмотренных гл. 3 УК РМ, и разнообразные вариации терминов, применяемых для их наименования.

Уголовное законодательство Великобритании не содержит перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния. Общее право, тем не менее, признает так называемые «защиты» от уголовного преследования, которые в целом именуются «Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность». Наиболее известная общему праву классификация таких условий принадлежит Блекстону. В соответствии с ней уголовная ответственность не должна возникать в трех случаях: а) когда воля отсутствует: несовершеннолетие, душевная болезнь и опьянение; б) когда воля не направлена на содеянное: ошибка; в) когда воля подавлена принуждением: супружеское принуждение; принуждение под угрозой причинения телесного вреда; принуждение, вызванное неблагоприятными обстоятельствами; необходимостью (крайняя необходимость в РМ); исполнением приказа[21]. Кроме этого, Закон «об уголовном праве» 1967г. закрепил и нормы о необходимой обороне, предупреждении преступления и задержании преступника[22]. Таким образом, праву Великобритании свойственно смешение институтов, признаваемых разными по своей природе правовой доктриной нашего государства – это и обстоятельства, исключающие преступность деяния, и основания освобождения от уголовной ответственности, при возможности исправления без привлечения к таковой, и признаки субъекта преступления.

В уголовном праве США – схожая ситуация. Эти обстоятельства обычно именуются «защитами» (defenses), однако, данный термин применяется в узком смысле, т.е. защита против предъявленного обвинения. Иногда эти защиты или обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, подразделяются на «оправдывающие» (justifications) и «извинительные» (excuses). К первым принято относить самооборону, защиту других, необходимость, исполнение публичного долга (обязанности), сопротивление незаконному аресту, защиту жилища и имущества, согласие потерпевшего; ко вторым - принуждение, опьянение, ошибку, возраст, «вовлечение в ловушку» (провокация), невменяемость и др.[23] Но деление обстоятельств на оправдывающие и извинительные - это скорее дань истории, так как дела и в первом, и во втором случае рассматриваются и решаются одинаково: если лицо признано действовавшим в условиях соответствующего обстоятельства, то оно не подлежит уголовной ответственности за свое поведение. В силу этого многие суды, законодатель и ученые не проводят различий между этими двумя видами обстоятельств.

Действующий УК Франции[24] объединил в одну группу не только те обстоятельства, которые, с точки зрения традиционного подхода правовой доктрины нашего государства, относятся к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния (в этом случае отсутствуют все элементы преступного деяния), но и те, при которых отсутствует субъект. Все они помещены в одну главу «основания ненаступления уголовной ответственности» (гл.2 разд. II кн. II УК Франции) и включают: невменяемость; не достижение возраста уголовной ответственности; принуждение к совершению преступного деяния; ошибку в праве; исполнение предписания закона или приказа законного органа власти; правомерную защиту; крайнюю необходимость[25].

Нормы, исключающие противоправность либо виновность деяния крайне разбросаны и встречаются не только в УК ФРГ[26](§§ 32-35), но и в других немецких кодексах, а так же в Конституции и в обычном праве. Традиционными обстоятельствами, исключающими противоправность и виновность деяния, в Германии признаются: необходимая оборона; задержание преступника; крайняя необходимость при отсутствии противоправности (правомерная крайняя необходимость (§ 34); крайняя необходимость, исключающая или смягчающая вину (§ 35). Такое деление крайней необходимости на два вида вызвано тем, что ее первый вид является обстоятельством, исключающим ответственность, а второй - обстоятельством, исключающим или смягчающим вину. Это обусловлено тем, что по германской уголовно-правовой доктрине осознание противоправности является самостоятельным элементом состава, наряду с виной[27].

В японском уголовном праве виды обстоятельств, при которых причинение вреда не является посягательством на объекты, защищаемые уголовным правом, в результате чего не образуется преступление, в основном близки к нашим представлениям. Однако, японской уголовно-правовой наукой система обстоятельств, исключающих уголовную ответственность или преступность деяния, рассматривается в связи с понятием такого признака преступления как противоправность, который не совпадает с нашим понятием противоправности и означает «отсутствие обстоятельств, исключающих уголовную ответственность». Эти обстоятельства именуются «основаниями необразования противоправности». Общая установка содержится в статье 35 УК Японии[28]: «Деяние, совершенное в соответствии с законодательством или в осуществление правомерного занятия, не наказуемо». Закон предусматривает четыре вида обстоятельств необразования противоправности: деяние на основании законодательства; деяние в порядке занятия правомерной профессиональной деятельностью; правомерную оборону; «срочные меры укрытия от опасности» (соответствуют нашему институту крайней необходимости)[29].

Обстоятельства, исключающие преступность деяния имеют важное значение – будучи закрепленными в уголовном законе, они способствуют повышению правовой активности граждан. Декларирование права в тех или иных нормативных актах есть лишь предпосылка его действия, действует же оно лишь, когда применяется. Право живет, когда осуществляется гражданином, и чем выше его правовая активность, тем больше эффективность права. Однако, чтобы действовать в соответствии с правом, гражданин нуждается в юридических гарантиях того, что не будет отвечать за вред, причиненный при надлежащем осуществлении своего права. Такие гарантии дает уголовно-правовой институт обстоятельств, исключающих преступность деяния.

§2. История возникновения и развития института необходимой обороны.

Из пяти обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных новым Уголовным кодексом Республики Молдова, необходимая оборона стоит на первом месте. Институт необходимой обороны – один из древнейших институтов уголовного права. Он присущ всем законодательствам на всех этапах развития. Необходимая оборона как акт человеческого поведения основывается на инстинкте живых существ защищать себя от опасности. В ответ на угрозу человек пытается противодействовать ей или нейтрализовать ее. Регулированием необходимой обороны государство закрепляет естественное неотчуждаемое право граждан на защиту от нападений других лиц. Право обороны не даруется властью, а признается и санкционируется ею. Государство делится своим правом на пресечение злодеяний с гражданами. Такое положение вещей – следствие исторического развития данного института.

В догосударственном обществе защита жизни, имущества и чести могла осуществляться только членами того рода или племени, к которому принадлежит или принадлежал пострадавший. Как правило, собрание свободных членов рода как орган «правительственной власти» и главное судебное учреждение решало споры, рассматривало жалобы, санкционировало кровную месть. Обычай кровной мести существовал с незапамятных времен у всех народов. Несмотря на различия в формах осуществления и способах мести, свойственных разным племенам, общим являлось убеждение в том, что без мести нет вечного покоя убитому или пострадавшему. Возникнув как средство самозащиты, кровная месть надолго переживет эпоху и условия, сделавшие ее необходимой. Первые законодательные памятники всех народов вначале лишь облагораживали практику мести обидчику, сложившуюся на основе древних обычаев. Законы царя Вавилона Хамурапи (XVIII в. до н. э.) в основе уголовно-правовых воззрений содержали идею талиона: наказание есть возмездие за вину, и поэтому оно должно быть равным преступлению. В древнееврейском Второзаконии эта идея выражена так: «И да не сжалится глаз твой: жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб, рука за руку». Принцип талиона в значительной мере ограничил практику кровной мести, которая порой не имела границ. Суть принципа талиона была: сотвори не более того, что сделано тебе, ослабь врага настолько, насколько он ослабил тебя, твой род, твое племя[30]. Индийские Законы Ману (I в. до н. э.) постепенно отходят от него. Артхашастра гласит: «Человеку, который искалечил другого человека, не только отрезают ту же часть тела, но также отрезают руку. Если его преступление привело к потере работником руки или глаза, то его осуждают на смерть»[31]. В законах Ману впервые можно найти нормы, похожие на современный институт необходимой обороны. «Всякий может без колебания убить нападающего на него (с преступной целью) убийцу, будь то его учитель, дитя, старик или сведущий в Ведах брахман. Убиение человека, решившегося на убийство публично или тайно, никогда не делает виновным в убийстве. Это ярость в борьбе с яростью»[32]. Законы Ману позволяли защищать и имущество. Вор, застигнутый на месте преступления, мог быть убит на месте[33]. Если обратиться к истории румынского государства и права, то, по свидетельствам древнегреческих историков, гето-дакийское государство (I в. до н. э. – 106 г. н. э.) в области уголовного права так же знало кровную месть и принцип талиона, особенно в случаях причинения телесных повреждений[34]. 106 - 271/275 гг. н. э. – период существования на территории бывшего гето-дакийского государства римской провинции Дакия. Как следствие, помимо местного, как правило неписаного права, на данной территории применяется писаное римское право классического периода. В римском праве уже «Законы XII таблиц» (V в. до н. э.) давали гражданам право самостоятельного реагирования на посягательство на них самих и, особенно, на их собственность. Разрешалось убить ночного вора. Кроме того, разрешалось убить вора, совершившего кражу днем и оказавшего вооруженное сопротивление при поимке[35]. В Древнем Риме необходимая оборона признавалась естественным правом, присущим каждому человеку. Интересно, что римское право уже тогда проводило различие между «самопомощью» (самозащитой) и «самоуправством». И если самозащита была дозволена в любом случае, то самоуправство было запрещено[36].

Понятие о праве необходимой обороны в средневековом законодательстве существенно отличается от взглядов древнеримских юристов на необходимую оборону. Сильно поляризированная классовая структура средневекового общества обуславливала различный подход к определению права на защиту принадлежащего представителям разных страт общества. Знать и духовенство обладали практически неограниченными правами по отношению к остальным членам общества. Любое же посягательство со стороны последних, даже устное выражение недовольства, могло быть пресечено строжайшими мерами, в том числе калечением, клеймением, смертью. Считалось, что право собственности господина простирается на личность его крестьянина, его жену, детей. Господин был волен обезглавить его, если хотел[37]. Средневековое законодательство окончательно отходит от применения кровной мести и принципа талиона, во многом под влиянием христианства. Лишь ранние средневековые источники еще допускают их. Так Саллическая правда(V – VI вв.) допускает кровную месть лишь если преступник настолько беден, что не может собрать денег для уплаты штрафа[38]. При этом варварские правды (Саллическая, Рипуарская, Бургундская, др.) признают необходимую оборону. Право необходимой обороны прослеживается и в более поздних средневековых правовых источниках – Каролине(1532г.), Терезиане(1768г.). Каролина допускала неограниченную необходимую оборону жизни, чести и имущества: «Кто для спасения своего тела, своей жизни противопоставляет защиту, при которой убивает нападающего, тот ни перед кем не отвечает»[39]. Исследователи средневекового права румынских государств так же утверждают, что сильное влияние церкви на жизнь общества обусловило полное изживание и отсутствие института самосуда. Он вытесняется институтом договоренности, а затем официальной юстицией[40].

1812-1917гг. – на территории нашего государства действует законодательство Российской Империи. С 1845г. в области уголовного права для Бессарабии используется XV-й том «Свода законов Российской Империи» (1832г.)[41]. Этот правовой акт признавал необходимую оборону законной для своей личной защиты и для защиты других как при посягательстве на жизнь и здоровье, так и на целомудрие женщин. Она допускалась также и для защиты имущества против воров и разбойников, но при этом оборонявшийся должен был поставить в известность о последствиях обороны соседей и местное начальство. Оборона признавалась правомерной в случаях, когда она была равнозначна нападению и своевременна. Применять оружие разрешалось только при вооруженном нападении или, когда нападающий был сильнее и, когда нападение совершалось наедине и при том с опасностью для жизни.[42] Следующим законодательным актом, регулирующим вопросы уголовного права, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. В нем была предусмотрена ответственность за превышение пределов необходимой обороны, которое понималось как «всякий напрасный, сделанный нападающему уже после отвращения от его грозившей опасности, вред» и оговаривалось, что применяться она могла лишь при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства[43].

1917-1940гг. – на части территории нынешней Республики Молдова действует законодательство Румынии. В области уголовного права регулирование осуществляется Уголовными кодексами Румынии 1864г. и 1937г. С 12 октября 1924г. на территории бывшей МАССР, и со 2 августа 1940г. на всей территории современной Республики Молдова (тогда МССР) начинает действовать законодательство СССР. Правоотношения в области необходимой обороны регулируются Основными началами уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924г., УК УССР 1922г, УК УССР 1927г.[44], Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., УК МССР 1961г. Первоначальный текст ст. 9 Основных начал 1924г. исключал уголовную ответственность лиц, совершивших деяние, предусмотренное уголовным законом, в состоянии необходимой обороны против посягательств на советскую власть, революционный порядок, либо на личность и права обороняющегося или другого лица. В последствии было исключено наличие необходимой обороны против посягательств на революционный порядок из числа обстоятельств, освобождающих от  уголовной ответственности. Изменение ст.9 произведено потому, что наличие такой широкой формулировки в законе могло дать кому-нибудь повод к совершению беззаконий, к нарушению уголовного закона под предлогом борьбы с незначительными нарушениями революционного порядка, вплоть до мелких нарушений правил уличного движения[45]. Основы 1958 г.[46] (ст.13) и вслед за ними УК МССР 1961г.(ст. 13) дают определение необходимой обороны как не являющегося преступлением действия, хотя и подпадающего под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью данного кодекса, но совершенного в состоянии необходимой обороны, то есть при защите интересов государства, общественных интересов, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны. Кроме того, на протяжении всего этого периода Пленумом Верховного Суда СССР принимались постановления, содержавшие толкование норм данного института и руководящие начала по их применению[47].

Ст. 36 нового УК РМ значительно шире по содержанию, чем ст. 13 УК РМ 1961 г.:

1) Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в состоянии необходимой обороны.

2)В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения прямого, немедленного, материального и реального нападения, направленного против него, другого лица или против общественных интересов и представляющего крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося либо для общественных интересов.

3) Признается действовавшим в целях необходимой обороны лицо, совершившее действия, предусмотренные частью 2, для воспрепятствования проникновения в жилое или иное помещение, сопровождающегося опасным для жизни и здоровья насилием, либо угрозой такого насилия.

Таким образом, необходимая оборона – это правомерная защита охраняемых законом личных или общественных интересов от общественно опасных посягательств путем причинения вреда нападающему[48].

Право на необходимую оборону вытекает из естественного права человека на жизнь. Конституция РМ гарантирует каждому человеку право на жизнь, физическую и психическую неприкосновенность(ст.24), свободу и личную неприкосновенность(ст.25), неприкосновенность интимной, семейной, частной жизни(ст.28), неприкосновенность жилища(ст.30) и собственности(ст.46). В обеспечение этих и иных прав гарантируется право на защиту со стороны государства и право самостоятельного реагирования законными способами на нарушение своих прав(ст.26). Аналогичные предписания содержатся в международных правовых актах по правам человека. Всеобщая декларация прав человека(ст.12) и Международный пакт по гражданским и политическим правам(ст.17) провозглашают: «Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту от такого вмешательства или таких посягательств»[49]. Ст.26 Конституции РМ гласит: «Каждый человек имеет право самостоятельно реагировать законными способами на нарушение своих прав и свобод». Это означает, что право на необходимую оборону принадлежит всем, как гражданам, так и иностранцам, и лицам без гражданства. Исходя из положений Конституции, необходимая оборона – это право, а не обязанность граждан. Норма о необходимой обороне является по сути диспозитивной т.е. содержит такие правила поведения, которые действуют лишь постольку, поскольку участники общественных отношений не установили для себя в этих отношениях иных правил поведения[50]. Использование диспозитивного метода регулирования вообще не характерно для уголовного права. Большинство уголовно-правовых норм являются императивными. Они содержат категорические предписания и не могут быть изменены участниками конкретных общественных отношений. Специфика института необходимой обороны состоит в том, что он не обязывает граждан активно защищать нарушаемые интересы. Указанные лица могут ограничиться обращением за помощью к государственным органам, иным лицам. Одновременно, никто не может упрекнуть обороняющегося в том, что он причинил вред посягающему, хотя можно было бы сохранить свои права путем бегства, создания препятствий на пути нападающего, укрытия в помещениях. Взгляды на необходимую оборону лишь как на субсидарный институт в борьбе с преступностью наряду с деятельностью государственных органов имеют исторические корни и до сих пор встречаются в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, в Российской Империи Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г допускало оборону лишь тогда, когда нельзя было прибегнуть к помощи ближайшего начальства. В некоторых штатах современных США лицо только тогда может предпринять разумные шаги для защиты себя от физического вреда, когда оно подверглось незаконному нападению со стороны другого и если для своей защиты оно не имеет возможности прибегнуть к закону[51]. Французское законодательство не допускает необходимую оборону при защите собственности, если лицо имело возможность не причинять вреда нападающему, а обратиться к правоохранительным органам[52]. В первоначальном варианте проекта УК РМ 2002г. статья о необходимой обороне включала ч. 3 следующего содержания: «Все граждане в равной мере имеют право на необходимую оборону независимо от профессиональной или иной специальной подготовки или занимаемой должности. Это право принадлежит лицу независимо от возможности обратиться за помощью к другим лицам или государственным властям»[53]. По неясным причинам данная часть была исключена из окончательного текста закона. Между тем на практике право на необходимую оборону при возможности избежать посягательства порой подвергается сомнению, особенно если среди нападающих оказываются несовершеннолетние или невменяемые. Дабы разрешить этот вопрос было бы целесообразно, по моему мнению, закрепить данное положение в новом УК РМ (по такому пути, например, пошли законодатели некоторых стран СНГ – ч. 2 ст. 37 УК России[54]; ч. 2 ст. 36 УК Украины[55]).

В отдельных случаях необходимая оборона является не только правом, но и обязанностью, вытекающей из служебных полномочий работников полиции, таможенных органов, военнослужащих и др. Так, ч.1 п. 1 ст. 12 Закона Республики Молдова «О полиции»[56] устанавливает обязанность полиции «принимать меры по защите жизни, здоровья, чести, достоинства и имущества граждан, если им угрожают противоправные действия или иная опасность». Уклонение указанных лиц от противодействия посягательству расценивается как бездействие власти и влечёт уголовную ответственность в соответствии со ст. 370 УК РМ 2002 г. Другим примером может служить обязанность часовых, охраняющих важные государственные и военные объекты, препятствовать совершению общественно опасных посягательств в отношении них. В противном случае они подлежат ответственности за нарушение уставных правил караульной службы (ст. 374 УК РМ 2002 г.). Интересен вопрос об обязанности применения необходимой обороны частными детективами и охранниками. Ч.2 ст.6 закона Республики Молдова «О частной детективной и охранной деятельности»[57] закрепляет право указанных лиц оказывать услуги по защите жизни и здоровья людей, охране имущества физических лиц, территорий, зданий, помещений, охране и сопровождению ценных грузов, личного имущества. Дальнейший анализ упомянутого закона, позволяет заключить, что для работников частных детективных и охранных служб необходимая оборона является не только правом, но и обязанностью. Так, п. а) ч.1 ст.7 предписывает лицам, имеющим лицензию на предоставление сыскных и охранных услуг, строить свои отношения с клиентами на договорной основе. Ст.8 указанного закона отмечает «обязанность» профессионально и добросовестно выполнять условия заключенных договоров об оказании услуг. В юридической литературе существует мнение, что непринятие вышеперечисленными лицами в случае посягательства охранных мер является нарушением не юридической обязанности осуществить необходимую оборону, а нарушением закона или служебных обязанностей, что и влечет применение к ним дисциплинарного или уголовного наказания[58]. Однако, такое противопоставление не может быть оправдано ни теоретическими, ни практическими соображениями. В указанных случаях обязанность необходимой обороны основывается на специальных нормах права, поэтому ее невыполнение есть одновременно и нарушение закона[59].

Необходимая оборона – это, как правило, активное противодействие посягательству. В литературе зачастую подвергалась сомнению возможность необходимой обороны путем бездействия. Ст.36 УК 2002г. наконец поставила точку в этом вопросе. Споры же возникали ввиду несогласия теоретиков уголовного права с редакцией ст. 13 УК РМ 1961г., прямо указывавшей, что «не является преступлением действие, совершенное в состоянии необходимой обороны». При этом практика свидетельствовала, что защита возможна и при пассивном поведении обороняющегося. Например: сторож зверофермы, заметив ночью, что на ферму проникли лица для похищения пушных зверей, не предупреждает злоумышленников, что на ферме находится медведь.[60] Новый УК РМ 2002г. закрепил в норме о необходимой обороне понятие деяние, которое, как известно, включает в себя как действие, так и бездействие (см.: ст. 14 УК).

Необходимая оборона – это средство борьбы с общественно опасными посягательствами. Поэтому она, как и пресекательная деятельность правоохранительных органов, признается общественно полезной. По закону причинение вреда посягающему лицу не признается преступлением, что исключает не только наказание, но и само преследование, уголовную ответственность. По этому вопросу в науке разногласий нет. И.И.Слуцкий считал, что поведение лица, действующего в состоянии необходимой обороны, общественно полезно и правомерно[61]. Аналогичное мнение выражает И.М.Макарь[62]. Ю.В.Баулин определяет необходимую оборону как обстоятельство исключающее такие признаки преступления как общественная опасность и уголовная противоправность деяния[63]. Социально полезной деятельностью объявляется необходимая оборона в комментарии к новому Уголовному кодексу РМ под ред. А.Барбэнягрэ[64]. Эта идея так же последовательно воспроизводится в уголовном законодательстве, правда, с небольшим перерывом(1924-1958гг.) - Основы уголовного законодательства 1958г. указывали, что действия, совершенные при необходимой обороне, вообще не являются преступлениями, в то время как Основные начала 1924 г. устанавливали лишь, что в подобных случаях не применяется уголовное наказание.

Необходимая оборона – это поле конкуренции правоохраняемых благ, принадлежащих с одной стороны посягателю, а с другой – защищающемуся лицу. Спасаемое посредством оборонительных действий благо живет за счет и при условии ущемления или разрушения интересов посягающего[65]. Государство при этом должно выступать гарантом интересов обеих сторон, несмотря на то, что одна из них характеризуется негативно, нарушает предписанный законом порядок, совершая противоправное посягательство на права и интересы другого лица. Оно должно установить определенные рамки для оборонительных действий, чтобы причиненный вред был свободным от пристрастий и мести, что может лишить деяние защищающегося лица общественной полезности. В этих целях теория и судебная практика выработали ряд условий, относящихся как к посягательству так и к защите от него, которые, по сути, и выступают в качестве обстоятельств правомерности совершения действий, предусмотренных ст. 36 УК РМ. Детальное рассмотрение этих условий предлагается в гл. 2 данной работы.

Итак, необходимая оборона – это традиционный, сложившийся на протяжении длительного исторического развития институт Общей части Уголовного права, присущий законодательствам многих государств, имеющий своей целью защиту прав и интересов граждан от общественно опасных посягательств путем самостоятельного противодействия сопряженного с причинением вреда посягающему лицу, которое признается государством правомерным, общественно полезным и поощряется как важное средство борьбы с преступностью.

Глава 2. Условия правомерности необходимой обороны.

В науке уголовного права проблема условий правомерности необходимой обороны плодотворно разрабатывалась на протяжении многих лет. Большой вклад в исследование этого вопроса внесен работами Ахметшина Х.М., Баулина Ю.В., Вышинской З.А., Домахина С.А., Кириченко В.Ф., Козака В.Н., Паше-Озерского Н.Н., Слуцкого И.И., Тишкевича И.С., Якубовича М.И. и др. Условия правомерности необходимой обороны – это выработанные наукой и практикой требования к защите и посягательству, соблюдение которых характеризует необходимую оборону как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Традиционно их делят на две группы: условия правомерности, относящиеся к посягательству, и условия правомерности, относящиеся к защите. Иногда встречается и трехзвенное деление, в котором помимо этих двух групп отдельно выделяются условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защищаемым интересам[66]. Однако, думается, что целесообразнее рассматривать данные условия вместе с иными условиями, относящимися к защите, что более точно будет отражать внутреннюю природу института необходимой обороны. Так, Ю. В. Баулин выделяет так называемые правовое и фактическое основания необходимой обороны: общественная опасность посягательства и необходимость причинения вреда посягателю[67]. Таким образом, посягательство и защита – два основных структурных элемента института необходимой обороны, каждый из которых надлежит исследовать отдельно от другого, но, не допуская разрушения целостности восприятия. Одновременно необходимо отметить, что, если говорить об условиях правомерности необходимой обороны, то «все они от­носятся именно к ней, то есть характеризуют ее как дозволенное законом действие по пресечению общественно опасного посяга­тельства»[68]. Действия посягающего и обороняющегося лица на практике всегда неразрывно связаны, поэтому автономное обследование двух сторон одного конфликта весьма условно и предпринимается исключительно в целях удобства научного анализа.

 

§1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся

к посягательству.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, отвечают на вопрос, каким должно быть посягательство на охраняемые уголовным законом интересы, чтобы признать причинение обороняющимся лицом вреда посягателю правомерным деянием. В ст. 13 УК РМ 1961г. такие условия не были конкретизированы. В ней говорилось лишь, что защитительные действия возможны от общественно опасных посягательств. Однако, это лишь одно из выработанных на протяжении длительного развития данного института условий правомерности, относящихся к посягательству. В юридической науке таковыми принято считать общественную опасность, наличность и действительность посягательства. В ст.36 нового УК РМ нашли отражение наличность и реальность посягательства, которые ранее определялись лишь в теории уголовного права, при этом упущено законодательное закрепление требования общественной опасности. Одновременно введены два новых условия, как то прямой и материальный характер посягательства, а также требование, чтобы посягательство представляло крайнюю опасность для защищаемых благ. Прежде чем приступить к анализу каждого из них, разберемся в самом понятии посягательство.

Посягательство – это деяние, направленное на причинение вреда правоохраняемым интересам. Чаще всего оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия[69]. В юридической литературе этот тезис часто оспаривается. Многие авторы считают, что необходимая оборона против бездействия невозможна, поскольку она допустима только против нападения, то есть защита возможна только против активных действий[70]. В подкрепление своих доводов, как правило, приводят статистические данные, в соответствие с которыми основная масса общественно опасных посягательств (около 95% случаев) осуществляются посредством нападения[71]. Законодатель Республики Молдова в ч. 2 ст. 36 УК 2002 г. прямо закрепил термин «нападение», в отличие от ст. 13 УК РМ 1961г., использовавшей термин «посягательство». Однако, думается, что таким образом сфера применения права на необходимую оборону значительно сужается, поскольку помимо нападения опасность для обороняющегося могут представлять и иные виды поведения. Это в значительной мере ограничивает право граждан на защиту своих субъективных прав, а так же иных социально значимых интересов. Приводимые в обоснование последней точки зрения примеры возможного применения необходимой обороны против бездействия матери, не кормящей новорожденного ребенка, которое пресекается применением к ней насилия или угрозой такового, пьяного водителя, создающего аварийную обстановку, действия которого пресекаются причинением ему вреда, военнослужащего, получившего приказ в установленной форме, и не исполняющего его, что грозит причинением существенного вреда военной службе, критикуются как измышленные, возможные лишь в теории, не подтвержденные практикой. Кроме того, многие юристы полагают, что признание необходимой обороны против общественно опасного бездействия может породить большое количество случаев самоуправства. Не могу согласиться ни с первым, ни со вторым. Уголовное право не обязательно должно следовать за общественными отношениями, зачастую целесообразнее предвосхитить их возникновение, особенно, когда речь идет об институте столь тесно связанном с правами и интересами граждан, которые, как известно из Конституции, являются высшими ценностями и гарантируются. Поэтому, считаю, что признание права необходимой обороны против общественно опасного бездействия было бы дополнительной гарантией прав и интересов правомерно обороняющихся лиц, даже если пока судебная практика таких случаев не знает. Что касается возможного самоуправства, то и этот довод представляется неубедительным. Самоуправство может быть осуществлено и при пресечении активной деятельности[72]. Наконец, иногда высказываются мнения, что при пресечении преступного бездействия будет иметь место крайняя необходимость, а не необходимая оборона[73]. Однако, и это положение можно оспорить. Основное отличие институтов крайней необходимости и необходимой обороны – это кому(чему) причиняется вред лицом, осуществляющим отвращение опасности. Так, при необходимой обороне источником опасности всегда является общественно опасное действие посягающего лица. Обороняющийся отражает нападение посягающего лица, подавляет источник нападения, для чего причиняет вред непосредственно посягающему лицу, совершающему противоправное деяние, а не кому-либо иному. При крайней необходимости источником опасности являются не только общественно-опасные действия лица, но всякая сила, способная и угрожающая причинить вред. Отвращение опасности совершается путем действия, направленного не против нападающего лица, как при необходимой обороне, а против третьих лиц и их интересов, в том числе и интересов общественных[74]. В рассмотренных выше случаях вред причиняется именно посягающему и никак не третьим лицам. Поэтому здесь нельзя вести речь о крайней необходимости. На это указывал и Т.Г. Шавгулидзе, говоря, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности.[75] Кроме того, если осуществляющий необходимую оборону может, но не обязан искать другие средства защиты, кроме причинения вреда нападающему, то причинение вреда при крайней необходимости должно являться единственно возможным средством для отвращения опасности и угрожающего вреда, который при данных условиях не мог быть отвращен никакими другими средствами[76]. Очевидно, что в названных нами примерах причинение вреда не является единственным возможным средством спасения правоохраняемых благ. Таким образом, считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления. Нужно отметить, что именно последняя позиция закреплена в УК России 1996г.[77], УК Украины 2001г.[78], УК Франции 1992г.[79], УК КНР 1997г.[80], УК Италии 1930г[81]. Эта точка зрения общепризнанна и в германской уголовно-правовой доктрине[82]. В завершении отмечу, что интересна законодательная перспектива признания понуждения к действию лиц, преступно бездействующих, самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, предложенная В.И.Ткаченко[83].

Общественная опасность посягательства.

Посягательство, дающее основание для правомерной необходимой обороны должно быть общественно опасным. Это важное условие правомерности, признаваемое законодательством большинства государств. Так, оно прямо закреплено в ч. 1 ст. 37 УК РФ, ч. 1 ст. 36 УК Украины. Ст. 52 УК Италии оперирует термином «наличная опасность противоправного посягательства», ст. 13 УК Дании[84] и ст. 20 УК КНР используют понятие «незаконное посягательство», «неправомерным» оно именуется в ст. 33 УК Швейцарии[85] и ст. 36 УК Японии, ст. 122-5 УК Франции именует его «необоснованным». Исходя из общего смыслового значения указанных понятий законодатель вышеназванных государств так же признает отражаемое при необходимой обороне посягательство общественно опасным. К сожалению ст. 36 нового УК РМ, в отличие от ст. 13 УК 1961 г., не указывает на этот признак посягательства. Между тем, различные трактовки общественной опасности вызывают как в теории, так и на практике дискуссии относительно допустимости необходимой обороны против административных правонарушений и иных деяний, не содержащих признаков преступления. И если в отношении необходимой обороны против административных правонарушений вопрос снимается в силу прямого предписания нормы ст. 18 КоАП РМ, то еще можно поспорить по поводу действий малолетних, невменяемых, действующих невиновно в силу извинительной ошибки, а так же возможности необходимой обороны, против действий, составляющих состав дисциплинарного правонарушения или гражданско-правового деликта. Как известно, посягательство признается общественно опасным, если оно причиняет или создает угрозу немедленного причинения вреда охраняемым законом интересам. В этом смысле следует отметить, что не всякое общественно опасное деяние является противоправным, но любое противоправное деяние является общественно опасным.

В юридической литературе расходятся мнения по поводу возможности применения необходимой обороны от иных, чем преступление посягательств. Так, И.И.Слуцкий пишет, что «защита против всякого объектив­но неправомерного действия, путем причинения вреда источнику опасности, вне зависимости от особенностей субъекта и субъектив­ной стороны посягательства, ведут к чрезмерному расширению поня­тия необходимой обороны»[86]. Н.Н.Паше-Озерский напротив, указывает, что при необходимой обороне пресекаемое посягательство не обязательно должно быть преступным, а лишь объективно общественно опасным[87]. На мой взгляд, решение вопроса о допустимости необходимой обороны от правонарушений, зависит от того, как понимать сущность преступления и иных правонарушений. Ст. 1 УК РМ 2002 г. гласит, что настоящий кодекс является единственным уголовным законом, который определяет, какие общественно опасные деяния составляют преступления. Следовательно, существуют деяния, которые не включены в УК, но в то же время, они несут в себе определённую опасность для общества. Общественная опасность не зависит ни от воли законодателя, ни от воли лица, применяющего закон. Законодатель исходя из учета характера сложившихся в обществе отношений и того, в какой мере те или иные деяния противоречат этим отношениям относит их к преступлениям или правонарушениям. Само социальное существо правонарушений – их вредность для общественных отношений – обуславливает признание их в широком смысле общественно опасными[88]. Преступление, в свою очередь, отличается от иных правонарушений (административных, дисциплинарных, гражданско-правовых деликтов) лишь более высокой степенью общественной опасности, то есть тем, что способно причинить существенный вред общественным отношениям. Признав административные, дисциплинарные и иные малозначительные правонарушения общественно опасными (в широком смысле этого понятия), можно говорить о возможности необходимой обороны при защите и от подобных деяний. При этом правомерным будет причинение соразмерного вреда (например: изъятие или повреждение орудий лова, охоты, связывание, запирание и др.)[89] Правомерность же необходимой обороны против действий объективно создающих опасность причинения вреда, но непреступных по своему характеру в силу отсутствия одного или нескольких элементов состава(возраст, вменяемость, вина) официально признана в п.2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств»[90].

Таким образом, признак общественной опасности посягательства при необходимой обороне важен в том смысле, что закон не может закрепить требование защищаться только от преступных посягательств. В ситуации, в которой оказывается обороняющийся, он не способен дать правильной оценки совершаемому деянию, более того, основной смысл необходимой обороны в том, чтобы защитить социально важные блага от общественно опасного посягательства, независимо от того, преступно оно или содержит признаки иного правонарушения, либо вообще в силу каких – либо причин вообще не признается правонарушением, но при этом объективно общественно опасно. Даже, когда обороняющийся действует против заведомо малолетнего или невменяемого лица, это не меняет юридической оценки его действий как правомерных. Единственная особенность, против таких лиц должен применяться минимум сил и средств, необходимых для пресечения посягательства[91]. Рекомендуется даже по мере возможности просто уклониться от нападающего, и, лишь, если это невозможно, прибегнуть к более существенным мерам защиты.

Не дают права необходимой обороны малозначительные деяния (ч. 2 ст. 14 УК РМ), то есть, хотя формально и содержащие признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу своей малозначительности не представляющие степени вреда преступления (общественной опасности). На практике, однако, встречаются случаи, когда актом необходимой обороны причиняется тяжкий вред при такого рода посягательствах. Классический пример – сторож, охраняющий фруктовый сад, убивает, выстрелом из ружья подростка, укравшего несколько яблок. Такие действия не признаются необходимой обороной и влекут уголовную ответственность на общих основаниях ввиду явного несоответствия ценности охраняемого объекта характеру причиненного вреда[92]. В п.2 указанного постановления Пленума Верховного Суда 1984г. отмечается: «Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности».

При анализе необходимой обороны, следует так же учитывать, что преступные действия посягающего всегда носят аморальный, антинравственный характер. Однако, аморальные, антинравственные поступки не всегда являются противоправными, носят уголовно-правовой характер и считаются общественно опасными (например, распространение сведений, порочащих честь и достоинство лица, не содержащее в себе признаков ст. 170 УК РМ, супружеская измена и др.). Против деяний такого свойства необходимая оборона не допускается. Здесь возможны меры гражданско-правового порядка (например: подача заявления о расторжении брака, подача иска о защите чести и достоинства), а также меры общественного воздействия.

Всякое общественно опасное посягательство сопровождается определенным психическим отношением лица к совершаемому им деянию и ожидаемым последствиям такового, которое выражается в умысле или неосторожности. Как правило, большинство посягательств, отражаемых при необходимой обороне осуществляются умышленно, будь то с прямым либо косвенным умыслом, заранее обдуманным или же внезапно возникшим. Исходя их этого и возникает вопрос: возможна ли необходимая оборона против неосторожных посягательств? По этому вопросу существуют следующие мнения. Н.Н.Паше-Озерский считает, что оборона против неосторожных посягательств допустима только тогда, когда таким деянием причинен общественно опасный результат (например: убийство по неосторожности), потому что до этого момента оно не является преступным[93]. С возражением по этому поводу выступает И.С.Тишкевич. Он утверждает, что необходимая оборона допустима и против неосторожных преступлений, которые могли повлечь, но не повлекли общественно опасных последствий, т. к. такие деяния объективно опасны[94]. Так, врач, по неосторожности набравший в шприц отравляющее вещество вместо лекарства и готовящийся сделать инъекцию, представляет реальную угрозу, и против него может быть применено насилие[95]. Я так же считаю, что установление вины в действиях нападающего для решения вопроса о законности необходимой обороны не требуется, так как единственная цель оборонительных действий – защита охраняемых законом социальных благ. Вместе с тем, если посягательство совершается по неосторожности, то обороняющемуся вполне достаточно воздействовать словом (если, конечно, существует какой-то запас времени). В приведённом случае можно обратить внимание врача на содержимое шприца.

Общественно опасное посягательство, которому можно противодействовать оборонительными действиями, должно исходить от человека. Защита от нападения животного, действующего самостоятельно, или направляемого несобственником, защита от действия разного рода техники или стихийных сил должна рассматриваться как действия в состоянии крайней необходимости, при условии, что уничтожаемые либо повреждаемые при этом животные и предметы являются собственностью третьих лиц. Однако, когда действия животного или технического средства направляются собственником такового, защитительные действия будут подпадать под признаки необходимой обороны, так как материальный(имущественный) вред, вызванный уничтожением или повреждением «орудия» нападения, будет нанесен человеку-собственнику животного или технического средства, а не последним как таковым.

Признак общественной опасности важен так же для понимания недопустимости обороны от правомерных действий. Так, нельзя препятствовать лицу, которое само находится в состоянии необходимой обороны, или крайней необходимости, пытается задержать преступника, или находится в ином состоянии, устраняющем уголовный характер деяния. Недопустима необходимая оборона против действий лиц, которые осуществляют возложенные на них должностные, функциональные или иные предусмотренные законом обязанности, при условии, что они действуют правомерно. Особую важность приобретает данный вопрос в случаях, когда подобная деятельность внешне приобретает признаки, схожие с общественно опасным посягательством, которое даже может влечь за собой причинение вреда, однако в данных условиях является общественно полезной. Чаще всего это касается работников правоохранительных органов, сотрудников вооруженных сил, представителей частных охранных бюро, иных лиц, которые в силу возложенных на них государственно-властных и иных полномочий выполняют служебные обязанности по пресечению общественно-опасных посягательств. По общему правилу необходимая оборона против действий таких лиц допустима лишь, если данные лица действуют незаконно, и такая деятельность нарушает права и интересы граждан. Н[M1] .Н.Паше-Озерский писал, что «совершенно бесспорным являет­ся допущение необходимой обороны от очевидно преступных действий должностных лиц»[96]. Сложнее ситуации, когда указанные лица действуют на законных основаниях, но по форме неправильно. Например, офицер уголовного преследования осуществляет обыск на законном основании, с соблюдением всех требований ст.ст. 125-132 УПК РМ[97], но при этом допускает грубость и оскорбления, в нарушение общего принципа уголовного процесса – соблюдение прав, свобод и человеческого достоинства(ст.10 УПК). Это, однако, не является достаточным основанием для оказания им сопротивления. Вместе с тем, когда процедурные нарушения приобретают принципиальное значение и существенно затрагивают интересы граждан, охраняемые законом, необходимая оборона против таких действий должностных лиц возможна[98]. В юридической литературе встречаются так же высказывания, что нельзя разграничивать форму и содержание законной деятельности. Законной может быть признана лишь такая деятельность сотрудников правоохранительных органов, при которой они действуют не только в рамках своей компетенции, но и с соблюдением установленных правил (установленного порядка)[99]. Так, В.Ф.Кириченко считает, что необходимая оборона возможна лишь в отношении действий должностных лиц, которые и материально, и формально являются незаконными[100]. Аналогично высказывается и Т.Г.Шавгулидзе: «Возложенные на должностных лиц обязанности, вытекающие из закона, подлежат осуществлению в установленной законом форме. Если должностное лицо при осуществлении определенных служебных обязанностей нарушает предусмотренную для них форму, то такое действие не только формально является незаконным, но и по существу становится таковым»[101]. В литературе обсуждается так же вопрос о праве на необходимую оборону против действий должностных лиц, которые по существу незаконные, но выполнены с соблюдением предусмотренных законом формальностей[102]. Например, когда арестовывается объективно невиновный человек, однако с соблюдением всех требований УПК. Против таких действий необходимая оборона не должна применяться[103]. У гражданина есть другие пути защиты своих прав(например, обжалование решения о мере пресечения – ст. 196 УПК).

 Особо остро стоит вопрос о сопротивлении незаконному аресту (задержанию) в правоприменительной практике США. В американской доктрине арест признается незаконным, если он произведен без достаточных оснований, что может быть признано нарушением IV поправки к Конституции США. Даже если у должностного лица, как правило полицейского, есть основания для производства ареста, он должен быть осуществлен с соблюдением определенных формальностей - соответствующей конституционной и законодательной процедуры, или арест лица в его доме без ордера считается антиконституционным. Или арест на основании ордера, но ненадлежаще оформленного, например без подписи судьи и т.п. Наконец, арест может быть незаконным, если при его осуществлении используют «неразумную» силу. Полицейский, применяющий излишнюю силу, может рассматриваться как агрессор, а арестовываемый - как лицо, находящееся в состоянии самообороны. Последний может применить любую разумно необходимую силу, но не для сопротивления аресту как таковому, а для защиты себя от причинения телесного вреда или смерти[104]. Однако, по законодательству многих штатов, например по УК Нью-Йорка (§ 35.27) и Пенсильвании (п. b (1) § 505), и это нужно подчеркнуть особо, если лицу известно, что арест осуществляется полицейским, использование какой-либо силы в отношении него вообще не разрешается, безотносительно к тому, является ли арест законным или незаконным.[105] Во Франции судебная практика в принципе считает недопустимой защиту от действий, осуществляемых во исполнение какого-либо публичного властного акта, даже если последний незаконен. Это связано с презумпцией законности актов государственных органов власти и управления. Считается, что любое насильственное противодействие полицейским и другим публичным должностным лицам непозволительно. Самое большее, что может предпринять в такой ситуации «защищающийся», это принести устные возражения или протесты. Французские ученые-юристы, критикуя такую практику, предлагают считать защиту правомерной в случае явно незаконных действий публичных должностных лиц либо сохранить указанную презумпцию только для посягательств на имущество, а не личность[106].

Итак, необходимая оборона возможна только против общественно опасного посягательства, которое может быть как в форме действия, так и бездействия, как умышленным, так и неосторожным. Общественно опасным признается не только преступное поведение посягающего, но и действия, не являющиеся таковым в силу отсутствия одного или нескольких признаков состава преступления. Объективно общественно опасными, а значит дающими право на необходимую оборону признаются и правонарушения. Необходимая оборона допустима и против неправомерных действий должностных лиц. Не дают права на необходимую оборону правомерные действия, а так же малозначительные деяния. Я считаю, что использованный в тексте ст. 36 УК РМ термин «нападение», неудачен и должен быть заменен на термин «посягательство», который отражает возможность применения необходимой обороны против обеих форм его осуществления – действия и бездействия, так как в противном случае значительно ограничивается сфера применения права граждан на защиту своих прав и законных интересов. Так же, необходимо в законодательном порядке закрепить в ст.36 УК условие общественной опасности посягательства, важность которого для института необходимой обороны не допускает его отнесения лишь к толкованию данной нормы.

Наличность посягательства.

Наряду с необходимостью закрепления в ст. 36 УК РМ признака общественной опасности посягательства, не менее важным является решение вопроса о его наличности. В соответствии с п.5 постановления Пленума ВС СССР 1984г., наличным считается посягательство еще не начавшееся, но являющееся непосредственно предстоящим, уже представляющее реальную опасность для правоохраняемых интересов, так как промедление в защите может сделать оборону невозможной. А так же когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Подобное понимание данного условия правомерности необходимой обороны последовательно воспроизводилось и в разъяснениях Пленума ВС СССР 1956 г. и 1969г. Представляется, что использованный в ст. 36 УК РМ термин «немедленное нападение» по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Так, Матей Басараб пишет, что немедленное пападение – это нападение, которое является как неминуемо предстоящим, так и которое находится в процессе своего развития вплоть до своего завершения[107]. Комментарий к новому УК РМ под ред. А. Барбэнягрэ определяет немедленное нападение как нападение, которое уже началось, находится в процессе развития и прекращается прекращением агрессии. Авторы комментария считают, что под это определение подходит и ситуация, когда нападение еще не началось, но из обстановки, используемых жестов, слов, демонстрации оружия, очевидно, что оно неминуемо начнется[108]. Вместе с тем, понятие «наличное нападение» более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно такое законодательное закрепление наименования этого условия правомерности необходимой обороны[109]. Нужно заметить, что УК РМ 1961г. вообще не закреплял признак наличности в норме ст. 13, и, конечно, по сравнению с такой ситуацией, ст. 36 нового УК свидетельствует о значительном шаге вперед в развитии данного института.

Признак наличности посягательства предопределяет временные рамки оборонительных действий. Для их определения необходимо выяснить, что является началом и, что является окончанием посягательства, так как в связи с общественной полезной направленностью оборонительных мер и их неподготовленностью вследствие внезапности посягательства, судебная практика толкует признак наличности расширительно. Начальным моментом посягательства, создающим право необходимой обороны, признается момент возникновения реальной угрозы осуществления объективной стороны такового. Приведем пример из судебной практики: Т. и П. познакомились на курсах. Т. пригласила П. к себе домой, чтобы помочь ему с подготовкой к экзаменам. Дома был брат Т. Через некоторое время все трое сели поужинать. За ужином пили спиртное. После П. вывел Т. в другую комнату и стал склонять ее к совершению полового акта. Т. начала сопротивляться, на помощь пришел брат, который выдворил П. на кухню. Разбушевавшийся П. схватил нож и стал кричать, что прирежет их обоих, только доберется. Брат Т. схватил медную статуэтку с комода и как только П. вышиб дверь нанес ею удар по голове П., причинив тяжкие телесные повреждения. Судебная инстанция обоснованно признала, что брат Т. находился в состоянии необходимой обороны, так как промедление в защите могло сделать оборону невозможной[110]. Это положение не вызывает возражений и у теоретиков уголовного права. Спорным является вопрос, можно ли рассматривать начальный момент посягательства при необходимой обороне с точки зрения учения о стадиях преступления. Так, с одной стороны, И.И. Слуцкий считает, что посягательство может быть наличным уже в стадии приготовления или обнаружения умысла[111]. Аналогичное мнение высказывается А.А.Тер-Акоповым[112], с условием, что приготовительные действия должны быть явными, должна быть видна их связь с возможным причинением вреда (например, посягающий с угрозами приискивает палку или камень). Он так же указывает, что посягательство в конфликтной ситуации может начаться и без подготовки, например, нападающий замахивается, наставляет пистолет и т.п. В юридической литературе часто высказывается мнение, что против приготовительных действий необходимая оборона вообще невозможна, так как при этом отсутствует непосредственность посягательства, то есть нет непосредственной опасности для правоохраняемых интересов[113]. В.Ф.Кириченко, И.М.Макарь полагают, что начальный момент посягательства совпадает с моментом покушения на преступление[114]. С другой стороны, Т.Г.Шавгулидзе пишет, что учение о стадиях преступления не имеет значения для установления начального момента посягательства, так как при решении этого вопроса «следует исходить из реальной опасности, которую создало посягательство, и необходимости немедленного принятия мер для отражения этого посягательства»[115].Согласие с ним выражает и В.Н.Козак: «Только наличие реальной опасности и в связи с этим необходимости немедленного принятия мер в целях защиты…может быть критерием установления начального момента посягательства»[116]. Таким образом, фактическим основанием необходимой обороны является необходимость немедленного причинения посягающему вреда, которая имеет место там и тогда, где и когда непринятие немедленных мер по предотвращению или пресечению посягательства грозит причинением явного и невосполнимого вреда правоохраняемым интересам. Сказанное, на мой взгляд, означает, что необходимая оборона возможна и против приготовления и покушения, если на данных стадиях конкретное преступление уже представляет опасность для защищаемых благ. Об этом говорит и И.С.Тишкевич: «Реальную угрозу нападения могут представлять собой и некоторые приготовительные действия (например, устройство засады с целью убийства или ограбления)[117].

Здесь надо оговориться о вопросе отражения потенциальных посягательств. В юридической литературе мнения на этот счет расходятся. И.И.Слуцкий отрицал правомерность необходимой обороны осуществляемой устройством разного рода механизмов[118], так как в данном случае оборонительные меры принимаются заблаговременно в отношении еще не существующего, потенциального посягательства в будущем. Кроме того, причиняемый вред не поддается контролю ни по интенсивности, ни в отношении адресности. Таким образом он может оказаться чрезмерным, или даже могут пострадать невиновные посторонние люди. Так, нельзя признать необходимую оборону в действиях владельца дачного участка, который с целью защитить свое хозяйство от возможного проникновения воров установил на калитке взрывное устройство. В данном случае жертвой может оказаться любой человек, например, ребенок, который попытается проникнуть через забор, чтобы достать упавший на участок мяч. Схожий случай рассматривается в Бюллетене ВС СССР № 1 за 1969год[119], когда смерть была причинена при срабатывании электрозабора. Судебная практика отрицает состояние необходимой обороны в подобных случаях, так как «отсутствие нападения исключает необходимую оборону», что должно влечь ответственность за умышленное(п. k) ч. 3 ст. 145 УК РМ) или неосторожное(ст. 149) убийство или соответственно причинение телесного повреждения или иного вреда здоровью. С другой стороны, В.Ф.Кириченко, Н.Н.Паше-Озерский, И.С.Тишкевич считают, что устройство защитительных приспособлений, удовлетворяющее условиям правомерности оборонительных действий, не должно влечь уголовной ответственности[120]. На мой взгляд, в следствие того, что подобные устройства трудно контролировать, невозможно гарантировать соответствие их действия условиям правомерности, поэтому, интересы общественной безопасности не могут допустить признания необходимой обороны, осуществляемой подобными способами.

Оконченным признается посягательство, когда непосредственно прекращены действия объективной стороны такового добровольно или вынужденно(пресечено оборонительными действиями, не может преодолеть препятствий, ранен(-а) и т.п.). Окончено оно так же тогда, когда посягающий достиг своей цели, и благо уже претерпело ущерб, а, следовательно, уже нечего охранять. Преступления с материальным составом(например: убийство, кража) оканчиваются с момента причинения вреда, поэтому необходимая оборона против них возможна до наступления преступных последствий. Преступления с формальным составом(например: заражение заболеванием СПИД) считаются оконченными с момента совершения первого действия объективной стороны, следовательно, применять к лицам, осуществившим его, оборонительные меры нельзя, так как преступление уже окончено. Преступления с усеченным составом(например: разбой), которые включают в качестве обязательного признака действия, но допускают и последствия, хотя и считаются оконченными с момента выполнения деяния, предусмотренного в норме Особенной части УК, но допускают необходимую оборону до наступления последствий. Длящиеся(незаконное ношение огнестрельного оружия) и продолжаемые(истязание, систематическое нанесение побоев) преступления могут быть пресечены оборонительными действиями в любой момент до окончания преступной деятельности. При продолжаемых преступлениях необходимая оборона будет правомерной лишь в момент осуществления очередного акта преступной деятельности, а не в интервалах между ними[121].Таким образом, с объективной стороны момент окончания посягательства легко определим. Однако, при посягательстве обороняющийся как правило находится в состоянии душевного волнения и не всегда способен взвесить все детали нападения и защиты. Субъективная сторона учтена в п. 5 приводимого постановления Пленума ВС СССР, где указано, что состояние необходимой обороны не может быть утрачено и в случае, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя бы и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства, особенно если это не остановило первого, и он продолжает действовать общественно опасно. Не прекращается право на оборонительные действия и в случае, если нападающий лишь временно прекратил посягательство для отдыха, подыскания средств, используемых в качестве оружия, и т.п. Такие действия именуются приостановлением посягательства. Посягательство считается приостановленным, когда у нападающего существует умысел на немедленное возобновление такового. Угроза не устраняется, и, следовательно, продолжает существовать правовое основание для необходимой обороны.

Причинение вреда при явно отсутствующем посягательстве до его начала или после его окончания именуется несвоевременной обороной. Наиболее часто имеет место запоздалая оборона, т.е. причинение вреда нападающему после фактического прекращения посягательства, когда обороняющийся не замечает момента его окончания. Реже встречается преждевременная оборона, которая имеет место до его начала. В юридической литературе существует мнение, что несвоевременная оборона – это эксцесс необходимой обороны во времени. Однако, следует согласиться с мнением профессора Н.Н.Паше-Озерского, что превышение пределов необходимой обороны может совершаться лишь во время непосредственной обороны от общественно опасного посягательства. Там, где еще нет или уже нет состояния необходимой обороны , не может быть и речи о превышении её пределов[122]. Однако, тот же Н. Н. Паше-Озерский не допускает отождествления несвоевременной и мнимой обороны. Такого же мнения придерживается Н.А. Овезов, который считает, что несвоевременная оборона возникает в силу фактической ошибки относительно начала или окончания реально существующего посягательства, а мнимая оборона – в силу ошибки относительно самой реальной действительности посягательства[123]. По этому вопросу я придерживаюсь позиции Т. Г. Шавгулидзе, который утверждает, что несвоевременная оборона по существу является разновидностью мнимой. Как в первом, так и во втором случае субъект допускает единственную главную ошибку – он думает, что находится в состоянии необходимой обороны, тогда как фактически такого состояния нет[124]. Мнимая оборона есть защита от воображаемого, не существующего в объективной реальности посягательства на правоохраняемые интересы личности, общества, государства, путем причинения вреда лицу, которое обороняющийся в результате фактической ошибки принял за нападающего[125]. При мнимой обороне вред, причиняется лицу либо невиновному, либо хотя и виновному, но в условиях, при которых оно уже возвратилось под защиту уголовного закона(то есть уже прекратившему посягательство). Поэтому данный вред является общественно опасным. Мнимо обороняющийся во всех случаях действует под влиянием фактической ошибки. Поэтому вопрос об ответственности должен решаться по правилам фактической ошибки в зависимости от того, было ли лицо виновно в неправильной оценке создавшейся ситуации или нет. Выводы о виновности мнимо обороняющегося следует делать на основании всей совокупности обстоятельств происшедшего. Важно учесть время, место, обстановку случившегося, характер поведения потерпевшего, длительность разрыва во времени между моментом окончания посягательства и причинением вреда потерпевшему, эмоциональное состояние защищающегося и др. данные[126]. При несвоевременной обороне лицо совершает ошибку в наличности посягательства, то есть принимает его за наличное, тогда как оно таковым не является[127]. В тех случаях, когда лицо, предпринимающее оборонительные действия не осознает ошибочности своего представления относительно оснований обороны и по всем обстоятельствам дела не должно и не могло сознавать своей ошибки, в его действиях нет вины, и оно не может быть привлечено к уголовной ответственности. На это указывал Верховный Суд СССР в цитируемом постановлении Пленума: «Мнимая оборона исключает уголовную ответственность в тех случаях, когда вся обстановка происшествия давала достаточные основания полагать лицу, применяющему средства защиты, что имело место реальное посягательство, и оно не осознавало ошибочности своего предположения». Это так называемая извинительная ошибка. Например: Д. с топором в руках напал на Н. Последний вырвал топор и толкнул Д. Тот упал, потерял очки и стал в их поисках шарить по траве. Н., решив, что тот подбирает обломок кирпича, чтобы продолжить нападение, ударил Д. топором в плечо.

В данном случае налицо ошибка относительно наличности посягательства, а именно запоздалая оборона. Нападающий уже прекратил посягательство, а обороняющийся не заметил момента его окончания и продолжил оборонительные действия. С учетом того, что место, обстановка происшествия, характер поведения потерпевшего, эмоциональное состояние обороняющегося не позволяли ему осознать ошибочность своего восприятия намерений посягающего, он освобождается от уголовной ответственности по правилам извинительной ошибки.

В связи с существовавшей ранее ответственностью за так называемое превышение пределов необходимой обороны считалось, что в случае если обороняющийся, оценивая обстановку, ошибается из-за невнимательности, когда по обстоятельствам дела он должен был и мог предвидеть, что в действительности нападения не происходит, он несет ответственность за причинение вреда по неосторожности, если при этом причиненный вред соразмерен допустимому вреду в условиях соответствующего реального посягательства. В тех случаях, когда обороняющийся причиняет вред, явно превышающий пределы допустимого в условиях соответствующего реального посягательства, характер ответственности зависит от его психического отношения к последствиям. Пленум ВС СССР в приведенном постановлении ориентировал судебную практику таким образом, что если при мнимой обороне «лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны», другими словами здесь говорится об использовании для привлечения лица к уголовной ответственности при мнимой обороне таких же правил и требований, которые применялись бы в условиях реального посягательства при всех иных равных условиях[128]. То есть, если обороняющийся предвидел, что причиненный им при защите вред будет явно превосходить допустимый в условиях реального посягательства, сознавал общественно опасный характер своих действий и желал или сознательно допускал наступление чрезмерных последствий, ответственность должна наступать за умышленное преступление[129]. С отменой ответственности за превышение пределов необходимой обороны в новом УК РМ последние предписания неприменимы.

Думается, что рекомендации Пленума ВС СССР 1984г. относительно наличности посягательства целесообразно отразить и в новом уголовном законодательстве Республики Молдова в той мере, в которой они соответствуют новым реалиям. В этом отношении показателен опыт некоторых зарубежных стран, где непосредственно в норме указывается что наличность посягательства при необходимой обороне требует широкого понимания данного термина. Так, ст. 36 УК Японии допускает защиту от «непосредственно грозящего нанесения ущерба». В ч.1 § 35.15 УК штата Нью-Йорк сказано, что оборона возможна как от применения, так и от нависшей угрозы применения противоправной физической силы[130].

 

Реальность посягательства.

Среди очевидных плюсов ст. 36 УК РМ 2002г. следует отметить легальное закрепление требования реальности посягательства. В этом смысле УК 2002 г. воспринял рекомендации судебной практики, впервые появившиеся еще в постановлении Пленума ВС СССР 1956г. «О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне». Реальным является посягательство, которое имеет место в реальной действительности, а не в воображении обороняющегося лица. Зачастую в юридической литературе этот признак именуется условием действительности посягательства. Требование реальности означает, что нельзя защищаться от посягательства, которого на самом деле нет. Именно это условие является основным для отграничения необходимой обороны от мнимой. Так, Н.Н.Паше-Озерский определяет мнимую оборону как оборону против воображаемого, кажущегося и в действительности не существующего посягательства, то есть она представляет собой результат ошибки[131]. Под фактической ошибкой в уголовном праве понимается заблуждение лица относительно фактических обстоятельств, относящихся к элементам состава преступления, чаще всего к объекту и объективной стороне[132]. В зависимости от допускаемой при мнимой обороне ошибки мнимая оборона делится на виды:

1.«Обороняющийся» допускает ошибку в оценке действий потерпевшего, неправильно считая их общественно опасными, хотя они и не были таковыми. Например: Д., будучи в состоянии сильного опьянения, поздно ночью влез через окно в дом С. , ошибочно полагая, что это дом его знакомой Ш. Проснувшись С. принял Д. за вора и стал избивать его палкой, причинив тяжкие телесные повреждения[133].

Это характерный пример, когда не противоправное, но необычное поведение принимается обороняющимся за общественно опасное.

2.«Обороняющийся» в условиях действительного посягательства допускает ошибку относительно личности посягающего.

Например: Поздно вечером В. и Т. подрались. В. вырвался, забежал на дискотеку и вызвал на подмогу своих друзей. Они окружили Т. и стали его избивать, Тот, выхватив нож, высвободился и побежал по улице. Наскочив на постороннего З. и приняв его за одного из нападающих, ударил ножом.

Это случай, когда лицо, в отношении которого применяются оборонительные действия, не является нападающим.

Некоторые авторы считают, что к мнимой обороне не следует относить случаи, когда лицо оборонялось от реального посягательства, но ошиблось либо в личности посягающего и в целях, которые он ставил, либо в оценке интенсивности посягательства[134]. Так, В.И.Ткаченко справедливо утверждает, что ошибка в интенсивности посягательства не может реальное общественно опасное посягательство превратить в мнимое, а необходимую оборону в мнимую. Между тем, ошибка в личности посягающего позволяет сделать такой вывод[135].