Другое обязательство, предусматривающее иной предмет и иной способ исполнения (ИСИ)

2. Другое обязательство, предусматривающее иной предмет и иной способ исполнения (ИСИ).

а) К-п телевизора: П – телевизор; СИ – передача в собственность.

б) ИП – результат работ; ИСИ - сдача результат работ заказчику в установленный срок. Другое обязательство (основанное на договоре подряда) – другой вид обязательства. В данном случае меняется вид обязательства. Тип обязательства (договорное) остается тот же.

3. Другое обязательство, предусматривающее иной способ исполнения.

Предмет обязательства – тот же.

а) К-п здания: П – здание; СИ – передача в собственность.

б) ИСИ - передача во временное владение и пользование или во временное пользование здания. Другое обязательство (основанное на договоре аренды) – другой вид обязательства.

Таким образом, замена предмета обязательства всегда влечет установление между сторонами другого обязательства, которое может быть того же или другого вида, что и первоначальное. Замена способа исполнения обязательства (как мы условились понимать его выше) всегда влечет за собой изменение вида обязательства, а следовательно порождает новое обязательство между теми же лицами.

Можно привести такой пример. Стороны заключили договор поставки оборудования. После его поставки у покупателя возникли финансовые трудности, и стороны путем соглашения о новации переоформили правоотношения с купли-продажи в лизинг.

Если в контексте ст. 380 ГК иной способ исполнения понимать как в приведенных в начале рассмотрения этого вопроса примерах, то как тогда объяснить возникновение другого обязательства, если в рамках вида первоначального обязательства при неизменном предмете изменяются лишь способы или формы расчетов и др., и не затрагиваются конституирующие тот или иной вид обязательства действия сторон, по поводу которых они вступают в обязательственное правоотношение. То есть речь идет об объекте обязательства. Следовательно, считаем, что в п. 1 ст. 380 ГК вместо слов «иной способ исполнения» можно подставить «иной объект обязательства».

Д. В. Мурзин, Н. Ю. Мурзина в статье «Новация в российском договорном праве» рассматривают случай, когда замена вида договора ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство. «Современное право не может решить проблемы трансформации купли-продажи и прочих договоров в договор займа: при такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не меняется; не меняется и действие должника - передача денег в собственность кредитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости обязательства) предполагается тем же, что и в первоначальном договоре; продавец, арендодатель и т. п. уже исполнили свое обязательство по первоначальному договору и, следовательно, не должны ничего, как и в новом обязательстве из договора займа. Единственное различие, которое может быть проведено между первоначальным обязательством и новым договором займа, заключается в изменении типа договора (изменении основания долга), но эти элементы не введены в общее определение новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой трансформация обязательства из купли-продажи и т. п. в заем выделяется на уровне специальной нормы» [37, С. 187- 189].

В последнем случае имеется в виду ст. 818 ГК РФ, предусматривающая возможность замены по соглашению сторон долга, возникшего из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, в заемное обязательство. Далее указывается, что «замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации и совершается в форме, предусмотренной для заключения договора займа» [42, ст. 818].

Д. В. Мурзин, Н. Ю. Мурзина также указывают на то, что «юридически такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и т. д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга нельзя.

Разумеется, собственно по договору займа, заменившему собой первоначальные договоры, заимодавец заемщику никаких денег не передавал, и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа (ст. 812 ГК РФ (п.1 ст. 765 ГК – Прим. Авт.). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые договоры, установит действительную сумму долга по этим договорам, затем, воспользовавшись предписаниями ст. 818 ГК РФ, обяжет должника к выплате по действующему безденежному договору займа. Такое положение дел слишком напоминает иск с фикцией - в древнеримском процессе: «пусть считается, что заимодавец получил деньги» [37, С. 187].

В главе 42 ГК «ЗАЕМ И КРЕДИТ» таких положений как в ст. 818 ГК РФ нет.

Однако, есть ст. 770 «Коммерческий заем», которая предусматривает возможность применения правил главы 42 ГК, в частности к случаям отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг [1, ст. 770].

Определенный интерес представляют обязательства, основанные на сделках, совершенных под условием (ст. 157 ГК). Так, если условное обязательство заменяется безусловным, то новация возможна только после наступления отлагательного условия. До этого момента первоначальное обязательство не существует. Если произведено обновление безусловного обязательства условным, то после наступления условия имеет место новация, а пока оно не наступило - продолжает действовать первоначальное обязательство. Еще более сложный состав необходим для действительности новации при условности и первоначального, и обновленного обязательства. При этом новация может совершиться лишь после наступления и первого, и второго условий. Аналогичные рассуждения применимы и к обязательству, основанному на сделке, совершенной под отменительным условием [43, С. 16].

Хотя основанием возникновения нового обязательства при новации может служить исключительно договор, первоначальное обязательство может носить и внедоговорной характер. Так, ничто не препятствует новации обязательств из причинения вреда имуществу и обязательств из неосновательного обогащения в договорное обязательство.

Вместе с тем законом могут устанавливаться случаи недопустимости новации. В частности, п. 2 ст. 380 ГК содержит императивное правило, исключающее новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, а также алиментных обязательств. Причины такого запрета кроются в строго целевом характере указанных обязательств, исключающем возможность их прекращения способом иным, нежели исполнение.

В отношении алиментных обязательств соответствующий запрет распространяется на алименты, уплачиваемые как по решению суда, так и по соглашению сторон. Во-первых, правила о новации исключают новацию алиментного обязательства независимо от основания его возникновения. Во-вторых, само по себе прекращение соглашения об уплате алиментов не погашает алиментную обязанность соответствующего лица. В-третьих, принятие противоположной позиции создает возможность «легального» обхода императивных норм законодательства и тем самым нарушения интересов получателей алиментов (так, достаточно новировать алиментное обязательство в заемное, а затем погасить последнее зачетом встречного однородного требования) [23].

Исходя из положений ГК, можно сделать вывод, что при новации новое обязательство должно полностью заменять предыдущее. Однако в таком случае возникает вопрос о новации длящихся обязательств. Например, договор поставки, заключенный на длительный срок, зачастую предполагает осуществление поставок товара партиями. В таких случаях расчет производится за каждую партию отдельно. Возникает вопрос, является ли новацией соглашение сторон о замене обязательства по оплате только одной партии товара заемным обязательством, в частности, выдачей векселя? Представляется, что на этот вопрос можно дать утвердительный ответ, хотя первое обязательство в данном случае полностью не прекращается, так как сам договор поставки продолжает действовать в отношении поставок других партий товара.

Практическое значение данного вывода заключается в том, что в отношении части обязательства, прекращенной путем замены другим обязательством, нельзя предъявить требование, основанное на первоначальном обязательстве (например, на возмещении убытков, возникших из-за несвоевременной оплаты товара, об одностороннем отказе от исполнения договора поставки в связи с неисполнением должником обязанности по оплате). Следует отметить, что в отношении части обязательства новация может использоваться тогда, когда эта часть обязательства достаточно обособлена, как это имеет место в приведенном примере [38].

Особенностью новации является то, что новый договор все же формируется на фундаменте первоначального. Как писал Г. Ф. Шершеневич: «Прекращение одного и установление другого обязательства не являются только последовательными действиями, но находятся в причинной связи: прежнее прекращается, потому что имеется в виду установить другое, новое обязательство устанавливается, потому что имеется в виду прекратить первое» [44, С. 300].

Обязательство прекращается новацией тогда, когда воля сторон определенно направлена на замену существовавшего между ними первоначального обязательства другим обязательством. Из соглашения должно определенно следовать, что стороны имели в виду замену первоначального обязательства другим обязательством, что влечет для них некоторые правовые последствия, в частности невозможность требовать исполнения первоначального обязательства [45, п. 2].

Если из соглашения сторон о новации явно не следует их намерение прекратить действие первоначального обязательства, то на ряду с новым будет действовать первоначальное. Однако можно привести пример, когда при таком положении дел первоначальное обязательство прекратиться после исполнения нового по иному основанию.

Так, излюбленным примером новации стала замена договора аренды на продажу арендатору арендуемого им имущества. Подобную трансформацию договора можно представить как прекращение первоначального договора (аренды) ввиду совпадения должника и кредитора в одном лице: поскольку к арендатору перешло по договору купли-продажи право собственности на арендованную вещь, он занимает и место арендодателя в договоре аренды, а следовательно, становится одновременно и должником, и кредитором в договоре аренды [37, С. 163].

Одним из существенных условий новации, хотя и не предусмотренных законодательством, но вытекающих из существа данного способа прекращения обязательств, является действительность первоначального обязательства. Для совершения новации необходимо, чтобы и первоначальное, и новое обязательства были действительными. Недействительность первоначального обязательства означает и недействительность основанного на нем нового обязательства. И соответственно, в свою очередь, недействительность нового обязательства означает, что стороны остались связанными первоначальным обязательством, и новация не состоялась.

Необходимо также отметить, что наличие соглашения сторон о прекращении обязательства путем замены его новым обязательством означает невозможность осуществления новации в одностороннем порядке или на основании решения суда. Действующее законодательство не считает новацией замену одного обязательства другим по решению суда. Действительно, решением суда по требованию одной из сторон может быть изменен как предмет, так и способ исполнения обязательства. В качестве одного из критериев новации выступает намерение сторон заменить одно обязательство другим. Сторона, обращающаяся в суд за защитой своего права, не имеет целью заменить одно обязательство другим, ее цель - использовать меры государственного принуждения для возмещения убытков, связанных с неисполнением обязательства.

Поскольку новация прекращает первоначальное обязательство, одновременно прекращаются и все акцессорные по отношению к нему обязательства (п. 3 ст. 380 ГК). Придание данному правилу диспозитивного характера, т. е. закрепление возможности соглашением сторон установить иное, не вполне корректно. Ведь дополнительные обязательства не могут существовать без основного. Поэтому речь может идти лишь об использовании юридико-технического приема установления новых акцессорных обязательств (аналогичных по содержанию первоначальным) - путем отсылки к ранее существовавшим [23].

Статья 380 ГК, регламентирующая новацию, не содержит требований к форме, в которой должно заключаться соглашение о новации. В связи с этим, считаем, что сначала нужно обратиться к п. 1 ст. 402 ГК: «Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора» [1, п. 1 ст. 402].

Далее, необходимо обратиться к правилам о форме договора того или иного вида, расположенным в особенной части ГК. Если здесь форма договора соответствующего вида не установлена, то смотрим правила о форме сделки (ст. 159-166 ГК), а так же п.1 ст. 422 ГК: «Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора не вытекает иное» [1, п. 1 ст. 422].

Таким образом, соглашение о новации должно заключаться как минимум в той же форме, что и первоначальное. Если для договора, являющегося соглашением о новации законодательство либо одна из сторон требует более строгой формы, то придание этой формы будет свидетельствовать, при соблюдении прочих условий, о том, что соглашение о новации является заключенным и действительным, а значит способно породить известные правовые последствия.

Подведем итог рассмотрения данного основания прекращения обязательства.

В отличие от других оснований прекращения обязательства по соглашению сторон (зачет, отступное и т. п.), основанных на том, что стороны договариваются при соблюдении определенных условий признать обязательство исполненным, при новации прекращение первоначального обязательства связывается не с его исполнением, а с возникновением вместо него нового обязательства.

Новация является консенсуальной сделкой. Для того, чтобы она состоялась необходимо, чтобы: 1. стороны первоначального обязательства достигли согласия по всем существенным условиям соглашения о новации и облекли его в надлежащую форму (действительность соглашения о новации); 2. учли установленные законом запреты на осуществление новации; 3. новируемое обязательство должно быть действительным; 4. стороны должны явно выразить свою волю прекратить существующее между ними обязательство путем установления нового; 5. соглашение о новации считалось заключенным и вступило в силу.

К последствиям новации можно отнести: прекращение действия первоначального обязательства, что лишает стороны возможности предъявления исков из первоначального обязательства после его замены; все требования сторон должны основываться на новом обязательстве; сроки исковой давности также текут исходя из условий нового обязательства; способы обеспечения первоначального обязательства прекращают свое действие, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Изменение обязательства путем составления дополнительного соглашения не влечет за собой прекращения первоначального обязательства. Соглашение об изменении обязательства может существовать только вместе с первоначальным обязательством. Исковые требования в данном, случае заявляются, а сроки исковой давности исчисляются на основании первоначального обязательства; продолжают действовать обеспечительные обязательства.

2.3 Прекращение обязательства предоставлением отступного

Как основание прекращения обязательств отступное известно еще со времен римского права. Отступное понималось чаще всего как предоставление одной стороной по обязательству другой стороне определенной платы в виде имущества, денег за право отказаться от исполнения основного обязательства.

Как основание прекращения обязательств отступное имело достаточно широкое использование в дореволюционной российской практике, причем его содержанию придавались разные значения. Так, например, В. И. Даль признавал в качестве отступного плату откупщиком или подрядчиком по плутовской сделке товарищам своим, чтобы они отстали, отступились от торгов. «За отступу на торгах берут отсталаго» [46, С. 758 – 759]. Известный российский цивилист Д. И. Мейер прямо именовал отступное сделкой об отсталом. «Договор об отсталом должно признавать недействительным как договор безнравственный, потому что цель его - понуждение стороннего лица к заключению невыгодного для себя договора» [47, С. 161]. Следует отметить, что приведенные суждения не были основаны на нормативном установлении, а выводились путем толкования права сторон прекратить обязательство в любое время по взаимному соглашению.

Иное, более узкое значение термин «отступное» имеет в гражданском праве.

Первоначально отступное рассматривалось как одна из разновидностей задатка. Это означало, что контрагенты под страхом утраты предмета, переданного в качестве задатка при заключении обязательства, могли в любое время отказаться от исполнения обязательства, при этом само обязательство прекращалось. Отказаться (отступиться) от обязательства могла любая из сторон, при этом если отказывалась сторона, внесшая задаток, она этот задаток теряла, а если отказывалась сторона, получившая задаток, она обязана была возвратить своему контрагенту двойную сумму задатка (отступного). В таком виде отступное рассматривалось и в период действия Гражданского кодекса РСФСР 1922 года [48, С. 8], а поскольку в 1923 г. в БССР введен ГК РСФСР 1922 г., а в 1927 г. принят свой республиканский ГК, не имевший существенных отличий от российского, то и в нем отступное трактовалось в качестве разновидности задатка. Однако, уже в период действия ГК БССР 1964 г., который также копировал ГК РСФСР 1964 г., отступное в качестве основания прекращения обязательств определено не было, хотя в научной литературе такой способ по-прежнему получал определенное признание [49].

Следует отметить, что, например в Гражданском кодексе Республики Молдова 2002 г., разработанного с учетом положений Гражданского кодекса Франции, отступное в качестве самостоятельного основания прекращения обязательств не позиционируется. О нем лишь упоминается в п. (2) ст. 643 («Последствия исполнения»). В частности указывается, что «Обязательство прекращается также в случае, когда кредитор соглашается на другое исполнение вместо должного (отступное). В этом случае должник отвечает за недостатки исполнения согласно правилам об ответственности продавца» [50].

В действующем ГК, как и в ГК РФ, правило о прекращении обязательства отступным выделено в отдельную статью и сформулировано следующим образом: «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами» [1, ст. 380].

Анализируя положения данной статьи ГК, следует отметить, что дефиниции отступного или его признаков она не содержит. Косвенно о том, что может являться отступным, можно судить, лишь основываясь на указанных в ст. 380 ГК примерах: уплата денег, передача имущества и т. п. Но при этом неизбежен вопрос – а могут ли в качестве отступного выступать выполнение работ или оказание услуг. Существуют ли какие-либо ограничения способности объектов гражданских оборота выступать в качестве отступного, а также, какие изменения надлежащего исполнения могут квалифицироваться как отступное? К ответу на первый вопрос мы вернемся позже. Ответ же на второй – необходимо искать в природе отступного как способа прекращения обязательства.

Юридическая цель отступного (прекращение обязательства) неразрывно связана с его экономическим содержанием: предоставить кредитору некую, удовлетворяющую его в качестве замены надлежащего исполнения ценность [51]. С позиции отступающейся стороны отступное - это плата за отказ от исполнения договора, для противоположной же стороны - это «вознаграждение» за одностороннее прекращение договора контрагентом и неполучение ожидаемого исполнения. Иначе говоря, это стоимость интереса в исполнении, размер которого определяется сторонами с учетом того, что при отказе от договора у кредитора могут возникнуть убытки, вызванные необходимостью совершения замещающего договора с другим лицом на наименее выгодных условиях [52]. Таким образом, отступное представляет собой замену исполнения. При передаче отступного – «суррогата исполнения» - должник, по сути, «откупается» от своего кредитора и обязательство между ними прекращается как исполненное надлежащим образом [53, С. 61].

В книге М. И. Брагинского и В. В. Витрянского «Договорное право» указано, что надлежащее исполнение включает в себя ряд элементов. К ним авторы относят: исполнение надлежащему лицу, исполнение надлежащим лицом, исполнение надлежащим предметом, исполнение в надлежащем месте, исполнение в надлежащий срок, исполнение надлежащим способом.

Из формулировки ст. 380 ГК, в том числе и из приведенных в ней примеров отступного, следует, что изменение такого элемента надлежащего исполнения, как его предмет, безусловно, может быть содержанием соглашения об отступном. Изменение же других элементов надлежащего исполнения без изменения его предмета не может служить достаточным основанием для квалификации отношений должника и кредитора как отступного, поскольку их трансформация означает изменение условий первоначально согласованного исполнения, а не его замену.

Поэтому отступное может быть определено как предмет исполнения, отличный от предмета надлежащего исполнения первоначального обязательства [51].

Возвращаясь к вопросу о том, какие объекты гражданского оборота могут выступать в качестве отступного следует отметить, что и среди российских, и среди белорусских цивилистов единое мнение по данному вопросу отсутствует. Многие из них придерживаются точки зрения, согласно которой перечень объектов гражданского оборота, указанных в статье ГК об отступном, которые могут быть предоставлены в качестве отступного, может быть расширен, кроме всего прочего, за счет включения в него выполнения работ и оказания услуг.

В числе приверженцев такой позиции в первую очередь следует упомянуть О. Ю. Шилохвоста Он, в частности, пишет следующее: «В ст. 409 ГК РФ (ст. 380 ГК – Прим. Авт.) дается только примерный перечень этих имущественных ценностей - деньги и имущество. Однако, поскольку перечень не является закрытым, а также имея в виду содержание обязательства, состоящее в обязанности одного лица совершить определенные действия и праве другого лица требовать их совершения, представляется вполне допустимым использовать в качестве предмета отступного не только имущество (включая вещи и права требования), но и действия (выполнение работ, оказание услугу и т. п.)» [48].

В этом же направлении мыслит В. В. Подгруша [14, С. 36], Р. Р. Томкович [20, С. 17].

В учебнике по гражданскому праву 2005 года под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого изложена такая же точка зрения: «Вид предоставления отступного может быть различным: передача денег, предоставление имущества, выполнение работ, оказание услуг и т. п. [54, С.747]. Имеется и другая (противоположная) точка зрения.

Так, например, Н. Красноярова указывает, что «на возможность замены первоначальной имущественной ценности на «отступную» в виде выполнения работ и оказания услуг прямая ссылка вообще отсутствует. По данным опубликованной правоприменительной практики видом предоставления взамен неисполненного обязательства выполнение работ и оказание услуг не являются. В виде отступного предоставляются только денежные средства, товары, недвижимое имущество, автотранспортные средства, векселя [55].

Действительно, возникает вопрос: «почему в ГК в качестве отступного прямо не обозначены работы и услуги?». В ст. 380 ГК речь идёт об уплате денег, передаче имущества «и т. п.». Следует ли в данном случае под «и т. п.» понимать: