Правовое регулирование иностранных инвестиций

3. Правовое регулирование иностранных инвестиций

Рассмотрение вопросов собственности в рамках учебного курса по МЧП всегда включает специальный раздел о регулировании иностранных инвестиций. Иностранные инвестиции представляют собой один из видов собственности, а следовательно, и коллизионные вопросы имеют отношение также и к иностранным инвестициям. В российской юридической литературе имеется достаточно много статей и монографий, посвященных проблемам регулирования иностранных инвестиций.

Правовое регулирование иностранных инвестиций существует как на международном, так и на внутригосударственном уровнях и может осуществляться посредством как региональной, так и универсальной унификации.

Чаще всего такое регулирование опосредуется путем заключения двусторонних соглашений о защите капиталовложений или об устранении двойного налогообложения. Причина распространения двусторонних соглашений состоит в том, что двум государствам бывает легче обеспечить единообразное регулирование таких вопросов, как определение круга инвесторов, допуск иностранных физических и юридических лиц к хозяйственной деятельности, закрепление определенного режима для иностранных инвесторов, — чем решать эти вопросы посредством универсальной унификации, учитывая правовые позиции разных государств.

В настоящее время число государств, заключивших с Россией договоры об избежание двойного налогообложения, составляет более сорока. Часть из них действует в силу правопреемства России (Конвенция от 21 ноября 1986 г. между Правительством СССР и Правительством Королевства Нидерландов об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество); часть — в силу участия самой России в международном договоре (Соглашение от 29 апреля 1994 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Ирландии об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы).

В международной практике в последнее время стали популярными типовые (модельные) соглашения, отражающие специфику конкретного государства по вопросам регулирования иностранных инвестиций. Российская Федерация, например, имеет варианты типовых соглашений по различным направлениям инвестирования: в постановлении Правительства России «О заключении соглашений между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 11 июля 1992 г. представлен типовой проект, являющийся основой для заключения соответствующих договоров России с другими государствами.

Важное значение для защиты иностранных инвесторов имеют две универсальные международные конвенции, разработанные и принятые в рамках Международного Банка Реконструкции и Развития (МБРР): Вашингтонская конвенция 1965 г. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» и Сеульская конвенция 1985 г. е0б учреждения Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций. Юридический статус участника конвенции Россия имеет только в отношении Сеульской конвенции.

Обе международные конвенции насчитывают в числе своих участников около 100 государств и представляют собой. пример универсальной унификации международных материально-правовых норм.

Вашингтонская конвенция была принята с целью защиты инвесторов — физических и юридических лиц — от «иммунитета» государства-реципиента (государства, на территории которого находится объект инвестирования). Такая защита предусматривала изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и передачу их на рассмотрение специально созданного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Это было связано с тем, что в случае возникновения различного рода споров, связанных с деятельностью инвестора, последний не был обеспечен возможностью судебной защиты: решение государства, на территории которого зарегистрирован инвестор, является необязательным для государства-реципиента; а беспристрастность судебных органов государства-реципиента, рассматривающих споры в отношении своего государства, по меньшей мере, вызывает сомнение.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией в компетенцию МЦУИС входит разрешение правовых вопросов, возникающих непосредственно из инвестиционных отношений между государством — участником Конвенции и инвестором.

Основанием для рассмотрения спора является письменное соглашение сторон о передаче спора на разрешение в Центр. В рамках МЦУИС предусмотрено осуществление двух видов разбирательств: примирительной и арбитражной процедуры. Договаривающееся государство или инвестор, выбрав один из видов указанного разбирательства, должны обратиться с соответствующим заявлением к Генеральному секретарю, являющемуся главным должностным лицом Центра.

Примирительная процедура направлена на достижение соглашения между спорящими сторонами. В том случае, если Примирительная комиссия придет к выводу о том, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает процедуру и составляет доклад с записью об этом. Комиссия также прекращает работу в случае неявки или отказа одной из сторон от участия в примирительной процедуре. Таким образом, примирительная процедура мало напоминает судебную систему разрешения споров, поскольку все действия Примирительной комиссии построены на волеизъявлении спорящих сторон. Вместе с тем умалять значение примирительной процедуры было бы неверным, поскольку авторитет субъектов инвестиционных правоотношений, в том числе и государства-реципиента, не исчерпывается только соблюдением правовых норм.

В отличие от примирительной, результатом арбитражной процедуры является вынесение решения. Решение Арбитража обязательно для спорящих сторон и не подлежит обжалованию, за исключением тех случаев, которые прямо предусмотрены в этой Конвенции. Каждое государство — участник данной Конвенции — обязано обеспечить исполнение вынесенного Арбитражем решения в соответствии со своим национальным законодательством, регулирующим исполнение судебных решений.

С точки зрения изучения МЧП представляет интерес ст. 42 Конвенции, формулирующая нормы о применимом праве. В соответствии с данной статьей Арбитраж при рассмотрении спора применяет право, указанное сторонами в соглашении. В случае, если соглашение отсутствует, Арбитраж применяет право государства-реципиента, участвующего в споре, а также нормы международного права. Арбитраж не вправе выносить неопределенные решения, ссылаясь на отсутствие правовых норм, и, кроме того, при вынесении решения может основываться на «справедливости и доброй совести, если стороны договорятся об этом» (п. 3 ст. 42).

Другой источник МЧП по вопросам регулирования иностранных инвестиций Сеульская конвенция, которая была принята с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих (политических) рисков. На основании этой Конвенции была учреждена межгосударственная организация, занимающаяся страхованием инвестиционных рисков, — Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. Согласно данной Конвенции инвесторы заключают гарантийные соглашения с Агентством, на основании которых будут осуществляться выплаты денежных компенсаций при наступлении страхового случая. Условием предоставления гарантий является экономическая обоснованность капиталовложений. После выплаты соответствующей компенсации инвестору Агентство приобретает право требования перечисленных сумм у государства-реципиента.

В этой Конвенции определяются следующие виды некоммерческих рисков, от наступления которых Агентство страхует:

1) перевод валюты (введение государством-реципиентом ограничения на перевод валюты и перевод прибыли, полученной в результате деятельности инвестора, за границу);

2) экспроприация или аналогичные меры (любые действия государства, в результате которых инвестор лишается права собственности на свои капиталовложения);

3) нарушение договора (речь идет об отказе государства-реципиента от договора с инвестором);

4) война и гражданские беспорядки.

Согласно этой Конвенции Агентство предоставляет гарантии от некоммерческих рисков, включал совместное и повторное страхование.

Анализ деятельности иностранных инвесторов показывает, что международно-правовая защита инвестиций является более действенным инструментом в привлечении инвесторов, чем закрепление аналогичных гарантий в национальном законодательстве. Так, например, ратификация Россией Сеульской конвенции способствовала созданию условий для притока иностранного капитала в экономику страны.

Другой составляющей регулирования иностранных инвестиций является национально-правовое регулирование. Анализ российского законодательства показывает, что Россия испытывает потребность в притоке иностранного капитала, особенно в отрасли материального производства. В связи с этим российским законодателем закрепляются такие важные для иностранных инвесторов принципы, как предоставление национального режима, гарантированность компенсаций в случае некоммерческих рисков (например, при национализации или реквизиции иностранного имущества), создание благоприятного инвестиционного климата путем предоставления налоговых, таможенных льгот и другие.

В аспекте МЧП национально-правовое регулирование осуществляется посредством коллизионного метода (при исключении национальных материальных норм из нормативного состава МЧП). Хотя следует подчеркнуть, что именно в, данной сфере правоотношений наличие специальных материальных норм, предусматривающих закрепление гарантий иностранным инвесторам от некоммерческих рисков, а также закрепляющих общие принципы правового режима инвестирования, является особенно показательным. Еще раз подчеркну, что обращение отечественного правоприменителя к материальным нормам внутреннего законодательства (даже если эти нормы являются нормами специального характера) будет осуществляться после предварительного решения вопроса о применимом праве.

В законодательстве каждого государства содержатся свои коллизионно-правовые нормы, предусматривающие правила выбора права для определения круга инвесторов, квалификации понятия «иностранные инвестиции, установления правового режима иностранных инвестиций и другие. Что касается законодательства Российской Федерации, то в качестве национальной коллизионной нормы выступает общая норма о праве собственности, закрепленная в ст. 1205 ГК. Анализ этой нормы позволяет подчинить правоотношение российскому правопорядку в случае, если иностранные инвестиции вложены на территории России. В этой ситуации регулирование уже будет опосредоваться специальными нормативными актами Российской Федерации, принятыми по вопросу иностранных инвестиций.

За последние десятилетия в России было принято большое количество нормативных актов по вопросам привлечения, регулирования, защите иностранных инвестиций. Начало правовому регулированию положили акты бывшего СССР. Не затрагивал спорные положения, следует отметить положительную роль указанных актов: ими был заложен правовой фундамент для деятельности иностранных инвесторов. Многие положения союзных документов впоследствии были перенесены в российские законы.

Повышенное внимание к привлечению иностранного капитала в экономику России, к сожалению, не всегда правильно «укладывалось» в принимаемые правовые решения. По существу, не все решения можно вообще отнести к категории правовых, хотя практически все они были облечены в форму постановления Правительства либо Минфина и т.п. Продекларировав открытость российской экономики для вложения иностранного капитала, Российское государство не всегда предусматривало разумные ограничения в доступе иностранных инвесторов к отдельным стратегически важным отраслям, в частности к нефтегазовому комплексу.

Проблема стабильности правового регулирования — одна из центральных в любой сфере правоотношений, где определенное место занимает иностранный элемент. Область иностранных инвестиций не является исключением, и появления законов (а не указов, инструкций или даже постановлений) с нетерпением ждали как отечественные хозяйственники, заинтересованные в конверсии «нерентабельных» предприятий, так и иностранные инвесторы, желающие вложить свой капитал в российскую экономику.

Такие законы были приняты в 90-х годах. Ими стали Закон РСФСР 406 инвестиционной деятельности в РСФСР» 1991 г., Закон РСФСР 406 иностранных инвестициях в РСФСР» 1991 г. Позднее эти Законы были заменены аналогичными законами — ФЗ РФ «Об инвестиционной деятельности н Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» 1998 г. и ФЗ РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999г. (в ред. 2003 г.). Кроме того, к регулированию инвестиционных отношений непосредственно относится и ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г. (в ред. 2003 г.).

Остановимся подробнее на ФЗ 406 иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г., учитывая, что он является базовым в рассматриваемой сфере правоотношений. ФЗ 1999 г. закрепляет основные принципы деятельности иностранных инвесторов и гарантии, предоставляемые им при ее осуществлении. В соответствии со ст. 2 ФЗ 1999 г. к иностранным инвестициям относится иностранный капитал, вложенный в объекты предпринимательской деятельности на территории России. В качестве такого капитала могут выступать любые объекты гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты не изъяты из оборота и не ограничены в обороте в соответствии с федеральными законами Российской Федерации, в том числе деньги, ценные бумаги (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иное имущество. В перечень иностранных инвестиций входят, помимо движимого и недвижимого имущества, имущественные права, имеющие денежную оценку исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация. Исчерпывающего перечня видов иностранных инвестиций не существует.

Согласно ст. 4 Закона иностранным инвестициям предоставляется национальный режим, выраженный в следующем положении: правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению не могут быть менее благоприятными, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан РФ. Разумеется, что законодатель предусмотрел определенные изъятия из принципа национального режима, что является вполне обоснованным в распространенным в международной практике. Изъятия для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Определенные ограничения существуют в праве иностранных инвесторов участвовать в приватизации предприятий, имеющих социальное или оборонное значение для РФ. Не допускается использование иностранных инвестиций при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных на приграничных территориях.

В соответствии со ст. 5 ФЗ, иностранному инвестору на территории РФ предоставляется полная и безусловная защита его прав и интересов, которая обеспечивается как национальным законодательством, так и международными договорами РФ. Одной из новелл явилась так называемая «дедовская» оговорка, предусмотренная в ст. 9 ФЗ. Суть этой оговорки состоит в том, что при неблагоприятном изменении для иностранного инвестора законодательства РФ, в том числе, увеличивающем совокупную налоговую нагрузку на его деятельность, правовые акты, ухудшающие положение иностранного инвестора, к нему не применяются в течение всего срока окупаемости проекта, но не более семи лет с начала финансирования такого проекта.

Закон 1999 г., так же как и Закон 1991 г., закрепил целый комплекс мер, представляющих гарантии капиталовложениям иностранных инвесторов. Перечень мер, устанавливаемых ФЗ 1999 г., значительно шире перечня, закрепленного в Законе 1991 г. К числу гарантий ФЗ 1999 г. относит правовую защиту деятельности иностранных инвесторов на территории РФ; использование иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ; возможность перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; установление компенсаций при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями; обеспечение надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с инвестиционной деятельностью; закрепление права участвовать в приватизации и приобретать ценные бумаги; предоставление права на беспрепятственный вывоз за пределы территории РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записей на электронных носителях, которые были первоначально ввезены в РФ в качестве иностранных инвестиций.

Российский законодатель предусмотрел специальные правила, регулирующие перевод платежей после уплаты иностранными инвесторами соответствующих налогов и сборов, при этом закрепив право беспрепятственного перевода за границу иностранной валюты, полученной в результате вложения инвестиций.

Подобно Закону 1991 г. ФЗ 1999 г. закрепил возможность национализации иностранной собственности, ограничив эту возможность условием адекватной и своевременной компенсации.

Существенным положением, на котором следует остановиться, подчеркивая значимость рассматриваемого Закона, является предоставление иностранным инвесторам налоговых льгот: юридические лица, учреждаемые иностранными инвесторами на территории РФ, освобождаются от уплаты таможенных пошлин на грузы, поступающие на формирование уставного капитала, для организации производственного процесса, а также при экспорте своей продукции.

Освобождение от уплаты таможенных платежей товаров, ввозимых на таможенную территорию РФ в качестве вклада в уставный (складочный) капитал, следует назвать одной из наиболее существенных льгот для иностранного инвестора. Предоставление этой льготы обусловлено определенными требованиями, предъявляемыми к товару: товары не должны быть подакцизными; они должны относиться к основным производственным фондам и ввозиться в роки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) материала.

Помимо законов, в Российской Федерации в 90-е годы были приняты подзаконные акты, конкретизирующие правовое положение и деятельность иностранных инвесторов, а также регулирующие отдельные вопросы, связанные с вложением иностранных инвестиций в российскую экономику. Среди них можно назвать следующие: постановление Правительства РФ «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику РФ» от 29 сентября 1994 г., Указ Президента РФ «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства РФ от 25 января 1995 г., постановление Правительства РФ «О российском центре содействия иностранным инвестициям при Министерстве экономики РФ» от 30 июня 1995 г. Наиболее значимым с точки зрения привлечения инвестиций было постановление Правительства Российской Федерации «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации от 29 сентября 1994 г. В постановлении определен круг государственных органов, ответственных за выполнение государственной программы поддержки иностранных инвесторов; предусматривается создание оптимального режима для инвесторов.