Правовые системы обычного права имеют место в государствах, где сохранились традиционные общества

5. Правовые системы обычного права имеют место в государствах, где сохранились традиционные общества.

Формирующееся в обретших независимость в результате распада колониальной системы государствах новое право сочетается с элементами старого, с религиозным правом (мусульманским, индусским), обычным правом, которое все еще действует в относительно широкой сфере общественных отношений. Вплоть до настоящего времени нормам обычного права следует большинство населения африканского континента.

Правильная оценка роли обычного права помогает познать закономерности происходящих на правовой карте Африканского континента процессов, уяснить характерные черты и тенденции развития национального права молодых африканских государств.

Термин «обычное право» чаще всего используется для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров «племенного законодательства», традиционное право преимущественно представляло собой совокупность неписанных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. В традиционном праве правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, при решении конфликтов стороны руководствуются идеей примирения.

Несмотря на значительные различия между народами Африки (прежде всего – в этническом и лингвистическом аспектах, в системах родства, семейного уклада), несмотря на большое разнообразие их обычаев и обычного права, имеются достаточные основания, чтобы рассматривать африканское право как нечто единое. Африканское обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов.

Эта характерная черта проявляется почти в каждой отрасли обычного права.

В обычном праве брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух индивидов, и развод возможен только с согласия семьи. Право собственности на землю принадлежит социальной группе. В наследственном праве имущество также, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При компенсации ущерба выплату производила одна семья или клан другой семье или клану, но не одно лицо другому. И наконец, тяжбы в африканском обществе тоже, как правило, возникали между сообществами и группами.

В обществах Африки действовали два основных типа судов или систем разрешения споров. Иногда в одном обществе они действовали одновременно. Их можно классифицировать как арбитраж и суд с соблюдением юридических формальностей.

Следует подчеркнуть и роль сверхестественного в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся, главным образом, в том, что для выяснения истины заставляли клясться и проводили испытание «судом божьим».

Особого внимания заслуживает еще один аспект обычного права – ответственность группы людей или общины. Проявляться это может двояко: а) как ответственность семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов (искупление чужой вины); б) как ситуация, когда совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и обязанностями члена группы. В этой связи уместно, на наш взгляд, отметить, что индивидуализм и вытекающее из него понятие «субъективного права» несовместимы с традициями обычного права. Оно не столько обеспечивает соблюдение прав индвида, сколько регулирует его отношения с группой людей.

Среди институтов традиционного права особое место занимают семья, земельная собственность, наследование. Как уже отмечалось, брак по обычному праву – это, скорее, не союз индивидов, а соглашение двух семейных групп. Они играют заметную роль на каждом этапе брака: подбирают жениха и невесту, обговаривают и выплачивают приданое, улаживают разногласия между мужем и женой, развод без их активного участия также невозможен.

Обычное право повсеместно признавало полигамию, т.е. право мужчин иметь несколько жен, и устанавливало «выкуп за невесту», призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – ни что иное, как покупка жены.

Вопреки широко распространенному мнению, расторжение брака было очень редким явлением в обычном праве, причем получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были чрезвычайно заинтересованы в продолжении действующего между ними альянса, к тому же расторжение брака неизменно означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями, с привлечением старейшин клана.

Принято считать, что в традиционных обществах правами на землю наделен не индивид, а группа. Хотя индивид может иметь право пользоваться землей, но в конечном итоге она принадлежит общине или группе.

Распределение земли, пользование ею, наконец, ее отторжение происходят под контролем или правителей (вождей) либо такими социальными группами, как клан или семья.

Наследственное право в традиционном обществе предусматривает переход не только имущества, но также целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам. Существуют самые различные виды наследования: 1) патрилинейное или матрилинейное; 2) автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти); 3) универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников).

Вся Африка, за небольшим исключением, была, как известно, колонизирована европейскими державами. В XIX веке колониальные власти – английские, французские, португальские, бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязала владениям собственную правовую модель: французское право было введено во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское право – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, общее - в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием английского общего права, - в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.

Наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам.

Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право.

Первое охватывало по преимуществу административное право, торговое, уголовное право. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) – остались в сфере действия обычного права.

Можно отметить четыре наиболее важных изменения, происшедшие в обычном праве в колониальный период: 1) отход от традиционных методов урегулирования конфликтов, т.е. постепенное внедрение судебной системы и перевод ее с племенных установлений на образцы буржуазного судоустройства; 2) восприятие европейских норм судьями, которые вели разбирательство в местных судах по нормам обычного права; 3) введение законов, которые хотя и не отменяют обычное право, но все же предоставляют африканцам возможность регулировать свои правовые отношения на основе буржуазного права; 4) прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например, рабство и нанесение увечья.

Традиционно африканское обычное право, бесспорно, утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило большую часть своих первоначальных черт. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации. Обычное право все в большей степени рассматривается как право, развиваемое государственными органами, в том числе и судами. И хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современные официальные суды. В целом же он в значительной мере уступил место формальной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства дел.

Заключениие

Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, с другой, – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

Как показывает опыт правового строительства молодых государств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемственности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен.

В целом же главная тенденция развития обычного права в молодых государствах характеризуется ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

 

Основная литература

1.   *Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. - М., 1998. Гл.V.

2.   *Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1996. Тема 19.

3.   *Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько - М., 2000. Лекция 9.

4.   *Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М., 1999. Гл. 32.

Дополнительная литература

1.   *Бобылев А.И., Минниахметов Р.Г. Актуальные теоретические проблемы правовой системы общества // Право и политика. 2004. № 5.

2.   *Гаврилов В. В. Развитие концепции правовой системы в отечественной доктрине права: общетеоретический и международно-правовой подходы // Журнал российского права. 2004. N 1.

3.   *Кухарук Т.В. Некоторые теоретико-методологические вопросы исследования понятия правовой системы общества // Правоведение. 1998. № 2.

4.   Осипян Б.А. Идея саморазвивающейся правовой системы // Журнал российского права. 2004. N 4.

5.   *Самиге Авенир. Мусульманское право в мире и в России // Право и политика. 2004. № 5.