Договор участия в долевом строительстве и договор строительного подряда

2.2 Договор участия в долевом строительстве и договор строительного подряда

На практике наиболее часто возникает вопрос: можно ли рассматривать договор между дольщиком и застройщиком как обычный договор строительного подряда, в котором участник долевого строительства является заказчиком, а застройщик – генеральным подрядчиком?

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если сравнить понятия этих договоров, то можно обнаружить, что они очень близки по существу. Как в договоре подряда, так и в договоре участия в долевом строительстве одна сторона обязуется построить объект недвижимости, а другая – обязуется принять и оплатить обусловленную цену. Таким образом, цель этих сделок – строительство и передача в собственность объекта недвижимости.

Однако, во-первых, Верховный Суд РФ[51] указывает (как на главную особенность возникающих между сторонами договора строительного подряда отношений) на то, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком – организацией, осуществляющей строительство жилого дома. Во-вторых, следует учитывать, что одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект недвижимости (ст. 747 ГК РФ). Данная норма является императивной и не предполагает возможности в договорном порядке возложить эту обязанность на подрядчика. Следовательно, до начала строительства объекта заказчик должен приобрести какое-либо право на земельный участок (например, право собственности или право аренды). При отсутствии условия о размере и конкретном местонахождении земельного участка, на котором подрядчик должен вести строительство, договор строительного подряда нельзя считать заключенным, поскольку не определено одно из существенных условий договора. В договоре же участия в долевом строительстве земельный участок должен приобрести застройщик, что является одним из требований, без выполнения которого данный субъект вообще не имеет права привлекать дольщиков.

2.3. Договор участия в долевом строительстве и договор купли-продажи

Договор долевого участия в строительстве имеет некое сходство с договором купли-продажи недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недвижимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы или приобретены продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также то, что в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости.

Однако договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем. Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение дого­вора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества  продавец обя­зуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество».

Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижимостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуще­ству) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмер­ного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.
Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имуще­ство. Например, ст. 131 ГК РФ относит к недвижимости предприятие как имущественный комплекс. Предмет договора долевого участия в строи­тельстве уже: права из него могут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объек­ты, прочно связанные с земельным участком).

В отличие от договора купли-продажи договор долевого участия в стро­ительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого учас­тия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче иму­щества, которое на момент передачи не является объектом права собствен­ности. В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на создаваемые здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государ­ственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Таким об­разом, при заключении и исполнении обязанностей по договору долевого участия в строительстве недвижимости как объекта права еще не существует.

Следует подчеркнуть, что предметом дого­вора купли-продажи недвижимости может выступать только индивидуально-определен­ная вещь (ст. 554 ГК РФ). В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижи­мое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствую­щем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре, условие о недвижимом имуще­стве, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а со­ответствующий договор не считается заключенным.

Предмет договора долевого участия в строительстве может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками.

Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по дого­вору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполно­моченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственни­ка. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и является производным способом приобретения этого права.

Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момен­та государственной регистрации права собственности дольщика на со­зданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права.

Соответственно, критерием разграничением договора долевого учас­тия в строительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерий правопреемства: если сторона договора уже зарегистриро­вала свое право собственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договор долевого участия) будет в действительнос­ти являться договором купли-продажи.

 Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей сто­рон шире договора купли-продажи.

Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в боль­шей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответ­ствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. Подразумевается, что именно средства дольщика являются одним из источников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости.

В судебной практике иногда возникают споры в отношении квалификации того или иного договора. Рассмотрим конкретный случай.

Так, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа рассмотрел кассационную жалобу истца – общества с ограниченной ответственностью «Комистройинвест» на решение и постановление апелляционной инстанции по иску общества с ограниченной ответственностью «Комистройинвест» к обществу с ограниченной ответственностью «Нечерноземстрой» о признании сделки недействительной и взыскании неосновательного обогащения.

Исковые требования основаны на статьях 167, 219, 413, 1103 - 1105 Гражданского кодекса РФ и мотивированы тем, что предметом спорного договора, имеющим признаки сделки купли-продажи, явилось завершенное строительством недвижимое имущество, в установленном законом порядке не прошедшее государственную регистрацию, а потому ответчик обязан возвратить неосновательно полученное в виде разницы между действительной стоимостью имущества и фактически исполненным им обязательством.

Решением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении исковых требований отказано со ссылкой на ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Суд указал на преюдициальное значение решения, которым отклонены требования кредитора ООО «Комистройинвест» о признании договора недействительным (ничтожным) и применении последствий недействительной сделки.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО «Комистройинвест» обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Изучив материалы дела, кассационная инстанция не нашла оснований для отмены состоявшихся судебных актов в силу следующего. В рамках данного судебного разбирательства установлено, что условия спорной сделки соответствуют признакам договора долевого участия в строительстве и оснований для признания ее притворной не имеется. Данные обстоятельства в силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются преюдициально установленными и не требуют доказывания по настоящему делу.

Исходя из данного положения законодательства, суд правомерно отказал истцу в удовлетворении заявленных требований о признании договора недействительным[52].