Профілактичні можливості адвоката у конкретній кримінальній справі

План.

1.Адвокат-захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

 

2.Забезпечення прав затриманого

 

3.Участь захисника у допиті

 

4. Дії захисника при пред'явленні обвинувачення

 

5. Заявления клопотань

 

6 Надання доказів

 

7 Ознайомлення з матеріалами справи

 

8 Судова промова

 

9 Оскарження до вищестоящого суду.

Адвокат — захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Конституція України проголошує, що підозрюваний, об­винувачений чи підсудний має право на захист (ч. 2 ст. 63). Забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основ­них засад судочинства (п. 6 ч. З ст. 129). Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59). В Конституції України також закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припу­щеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачать­ся на її користь (ч. 1, 2 і 3 ст. 62). Конституційні принципи забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист і презумпції невинуватості є важливою гаран­тією об'єктивного розслідування і судового розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинних осіб.

Підозрюваний — це особа, яку затримано за підозрою у вчиненні злочину або до якої застосовано запобіжний захід (наприклад, підписка про невиїзд з місця постійного прожи­вання або тимчасового знаходження без дозволу органу діз- нання чи слідчого) до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого (ч. 1 ст. 43і КПК).

Обвинувачений — це особа, щодо якої є досить доказів, які вказують на вчинення нею злочину, і на цій підставі слідчим винесено постанову про притягнення її як обвинува­ченого (ч. 1 ст. 43 КПК). Після віддання до суду обвинуваче­ний називається підсудним, а після винесення вироку — засу­дженим або виправданим.

Право вказаних осіб на захист включає як право захища­тися від підозри чи обвинувачення, так і право на захист своїх особистих і майнових інтересів. Функція захисту виникає од­ночасно з функцією обвинувачення і здійснюється паралельно з нею на всіх етапах руху кримінальної справи, поки існує обвинувачення.

Функцію обвинувачення в кримінальному процесі здійс­нюють слідчі органи, прокурор, громадський обвинувач, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники. Це — сторони обвинувачення. Функцію захисту від підозри й обвинувачення здійсню­ють підозрюваний, обвинувачений, підсудний і засуджений (надалі для стислості ми будемо говорити переважно про обвинуваченого), їх захисник, громадський захисник, а також цивільний відповідач та його представник. Це — сторони захисту. Оскільки сторони обвинувачення і захисту відстоюють кожна свою позицію, свій процесуальний інтерес, криміналь­ний процес набуває змагального характеру, що забезпечує повне, всебічне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи та її правильне, з врахуванням законних інтересів сторін, вирішення. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією з основних засад судочинства (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України).

Обвинувачений заінтересований в тому, щоб не бути: притягнутим до кримінальної відповідальності і засудженим, якщо він є невинним, або за більш тяжкий злочин, ніж той, який дійсно вчинив; без встановлених законом підстав підда­ним арешту та іншим заходам процесуального примусу; підда­ним несправедливому покаранню, тобто такому, яке призначено без врахування характеру і ступеня суспільної небезпеч­ності вчиненого злочину, особи винного й обставин справи, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність; обмеженим у правах, наданих законом; щоб була надана можливість реалі­зувати ці права і були забезпечені його особисті і майнові права. Це — законні інтереси обвинуваченого, вони включаю­ться в його право на захист у кримінальному процесі.

Забезпечення охорони особистих і майнових прав підоз­рюваного й обвинуваченого слідчими органами і судом поля­гає в обов'язку цих органів: не розголошувати без необхідності обставин їх особистого життя; не провадити дій, які принижу­ють гідність цих осіб або є небезпечними для їх здоров'я; повідомити про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, сім'ю, якщо місце її проживання відоме; повідомити про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування дружину або іншого родича, а також сповістити про це за місцем роботи або навчання; якщо обвинувачений є іноземним громадянином — направити постанову про арешт в Міністерство закордонних справ України; вжити заходів пік­лування про неповнолітніх дітей, до охорони майна і житла заарештованого чи засудженого до позбавлення волі; дати дозвіл родичам на побачення із заарештованим чи засудже­ним; скасувати запобіжний захід або постанову про відсторо­нення обвинуваченого від посади, якщо в їх подальшому застосуванні немає необхідності; вжити заходів до відшкоду­вання шкоди, заподіяної внаслідок незаконного засудження, затримання чи арешту. Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуально­го закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироків або інших рішень у справі.

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудно­му права на захист полягає в тому, що закон: наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуальних прав, ви­користання яких дозволяє їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, обстоювати свої закон­ні інтереси; надає згаданим особам право скористатися юри­дичною допомогою захисника; покладає на особу, яка прова­дить дізнання, слідчого, прокурора, суддю і суд обов'язок до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, надати їм можливість захищатися встановленими законом за­собами від пред'явленого обвинувачення, забезпечити охоро­ну їхніх особистих і майнових прав (ст. 21 КПК), а також забезпечити безпеку підозрюваному, обвинуваченому, захис­нику, законному представнику, членам сімей та близьким родичам цих осіб (ст. 2 Закону про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві1).

Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюва­ному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченос­ті, викликані фактом затримання, пред'явлення обвинувачен­ня і засудження, вони неспроможні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції. Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторон­ньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності, конфіденційності.

Закон визнає участь захисника при провадженні дізнан­ня, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровіль­ної відмови підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника (ст. 45 КПК), причому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч. З ст. 46 КПК).

Як захисники до участі в кримінальних справах допуска­ються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адво­катською діяльністю, а за згодою підсудного — і близькі родичі, опікуни або піклувальники (ч. 1 ст. 44 КПК). На практиці захисниками є переважно адвокати.

Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням. Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвину­ваченим чи підсудним, його законними представниками, ро­дичами або іншими особами за його дорученням або на їх прохання (ч. 1 ст. 47 КПК) Це відповідає прийнятим на VIII Конгресі ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. в Нью-Йорку «Основним положенням про роль адвокатів», які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допо­могою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п. 1) і що обов'язком урядів є забе­зпечення можливості кожному бути інформованим компетен­тними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрьму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п. 5). Конститу­ція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захис­ника своїх прав (ч. 1 ст. 59).

Захисник за призначенням (причому лише з числа адво­катів) залучається до участі в справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єд­нання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохан­ня підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захис­ника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо). «Основні поло­ження про роль адвокатів» передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забе­зпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п. 6). Консти­туція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч. 1 ст. 59).

В разі участі адвоката в кримінальній справі за призна­ченням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 47 КПК).

Слідчий орган, судця і суд не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням.У цьому разі останній замінюється захисником за угодою.Якщо підозрюваний,обвинувачениийчи підсудний висловили бажання мати певного захисника,то заміна його іншим без їх згоди,відсутності даних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушення права на захист,бо замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного,обвинуваченого,підсудного.В тих випадках,коли явка для участі в справі захисника,якого обрав підозрюваний,неможлива протягом 24 годин,а захисника,обраного обвинуваченим чи підсудним,-протягом 72 годин,особа,яка провадить дізнання,слідчий,суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують його самі.

Адвокат не в праві відмовитися від захисту підозрюваного,обвинуваченого,підсудного(ч.1 ст.7Закону про адвокатуру,ч.8 ст. 43 КПК).

Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у ви­падках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання,прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідан­ня, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосун­ках (ч. 2 ст. 7 Закону про адвокатуру), коли адвокат брав участь в даній справі як представник цивільного позивача, цивільно­го відповідача, підлягає допиту як свідок, є родичем обвину­вача або потерпілого (ч. 1 ст. 61 КПК). Адвокати — народні депутати України не можуть брати участь у справах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у державній зраді (ч. З ст. 5 Закону про статус народного депутата України2). Один і той же адвокат не може бути захисником двох або декілька підозрюваних, обвинувачених, підсудних, коли інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого (ч. 2 ст. 47 КПК). За наявності цих обставин адвокат повинен відмовитися від виконання обов'я­зків захисника в справі (в останньому випадку — залишитися захисником лише одного з підозрюваних, обвинувачених, під­судних або тих з них, інтереси захисту яких не є суперечливи­ми). На цих же підставах він може бути усунутий від участі в справі за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду (ч. З ст. 61 КПК).

Незнання захисником мови, якою ведеться розслідування чи судовий розгляд справи, не є підставою для усунення адвоката від участі в справі. В таких випадках треба забезпечи­ти участь перекладача в процесі.

Повноваження адвоката на участь у справі повинно бути підтверджено відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі.Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсу­дного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу (ч.1 ст. 7 Закону про адвокатуру, ч. 1 ст. 48 КПК). Засоби захисту—це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямо­вані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'я­зок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, бо вони не мають права пере­кладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22КПК), а отже, і на його захисника. При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків пе­ред підзахисним останній вправі відмовитися від нього і вима­гати повернення внесеної плати повністю або частково (зале­жно від обсягу і якості роботи, виконаної адвокатом), в тому числі і через суд в разі виникнення спору (ч. З ст. 12 Законупро адвокатуру). Але сам адвокат ні під яким приводом (нап­риклад, розбіжності з обвинуваченим у питаннях тактики,засобів здійснення захисту, визнання чи заперечення вини),
крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь в даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахи­сного відмовитися від його допомоги. Така відмова, як і відмова під впливом рекомендацій слідчих органів, прокурора чи судді, не може розглядатись як добровільна.

Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що випра­вдують підзахисного, пом'якшують або виключають його кримінальну відповідальність, І в цих межах він сприяє виконан­ню завдань кримінального судочинства, а здійснюваний ним кримінальний захист є, за висловом А.Ф.Коні, «суспільним служінням»1. «Він повинен бути лише правозаступником... бути не слугою свого клієнта і не пособником йому в намаган­ні уникнути заслуженої кари правосуддя, але помічником і порадником людини, яка, за його щирим переконанням, не­винна зовсім або зовсім не так і не в тому винна, як і в чому обвинувачують»2.

Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, пі­дсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі. «Адвокати не повинні іденти­фікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв'язку з виконанням їх професійних обов'язків», — вказується в доку­менті ООН «Основні положення про роль адвокатів» (п. 18). Навіть якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, адвокат вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невин­ність чи меншу винність. Коли ж він заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопус­тима. У цьому випадку адвокат не вправі діяти за своїм внут­рішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним об­винувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена. Відома лікарська заповідь: «Не зашкодь!» повністю діє і тут. Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, грунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів у справі. «Адвокат завжди повинен бути лояльним до інтересів свого клієнта», — в «Основних поло­женнях про роль адвокатів» (п. 15). Закон про адвокатуру встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч. 2 ст. 7).

Деякі вчені та адвокати допускають можливість альтернати­вної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнан­ня його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання. Проте, на нашу думку, альтернативна позиція адвоката є неп­рийнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту. Судові має бути висло­влений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятли­вим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обста­вин, що пом'якшують відповідальність підсудного. На все, що має хоч найменше значення для захисту, повинно бути звернуто увагу суду.

Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визна­ченні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту1 є незалежним. Процесуальна са­мостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих проце­суальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підза­хисному не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про так­тичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваче­ного і не викликало з його боку небажаної реакції.

Забезпечення прав затриманого

Посадові особи, які ведуть слідство, зобов'язані в силу закону забезпечувати правову охорону прав затриманого й обвинуваченого. Тому буде помилкою вважати, що захист обвинуваченого здійснює тільки адвокат. Усі органи від яких тією чи іншою мірою залежить доля обви­нуваченого (орган Дізнання, слідчий, прокурор, суд), по­винні не лише виконувати свою безпосередню справу, а й забезпечувати реальне здійснення обвинуваченим своїх прав і законних інтересів.

. Отже, адвокат має бути добре обізнаний у професійних Обов'язках та можливостях посадових осіб і органів, щоб не дати їм перетворити кримінальний процес на свавілля.

Знання адвокатом можливостей і обов'язків відповідних органів та посадових осіб дає йому змогу вільно орієнту­ватись у процесі розслідуваний кримінальної справи, точно сформувати свою правову позицію та втілювати її в життя.

Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз'яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки саме він може вільно оперу­вати можливостями, які надають ці права, та певними проце­суальними повноваженнями, що дозволяють йому «задіювати» ті чи ті захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано, потрібен захисник, який окрім всього іншого ще є для нього чи не єдиним зв'язком з навколиш­нім світом. Робота адвоката на попередньому слідстві може бути розпочата і значно раніше, ніж його допущено до участі у справі.Нерідко до адвоката звертається за консульта­цією особа, яку вже допитували або допитуватимуть як свідка, і з бесіди з нею стає зрозумілим, що порушення справи щодо неї — питання часу. Тут не йдеться про те, наскільки можливою і допустимою з боку адвоката є така консультація. В адвокатів старшого покоління щодо цьо­го існують певні перестороги. Проте нинішня практика слідства знає чимало випадків, коли справу було поруше­но за фактом, майбутні обвинувачені протягом 2—5 років неодноразово викликалися до слідчого і допитувались як свідки, а потім, через 3 — 5 років, їм пред'являлось обвинувачення.

Зміни у законодавстві дозволяють вступ адвоката у спра­ву на будь-якій стадії процесу. Отже, якщо проти певної особи порушено справу, а обвинувачення їй ще не пред'яв­лялося, то ця обставина начебто не є перешкодою для всту­пу адвоката у справу вже на першій стадії розслідування. Адже слідство кілька років збирає докази у порушеній «за фактом» справі, добре знаючи, хто буде обвинуваченим, яко­го протягом тривалого часу допитують як свідка. Адвокат може порадити клієнтові, як йому вести себе на допитах, хоча він сам не може брати участь у такій слідчій дії.Мож­на зробити і дальший крок: піти з таким клієнтом до слідчого й зачекати за дверима. Але за нинішньої системи пропускного режиму зробити це непросто, а іноді й неможливо.

Відповідно до ст. 69 КПК особа може відмовитися дава­ти показання як свідок, якщо своїми показаннями вона може викрити себе, членів сім.'ї, близьких родичів, усинов­леного, усиновителя у вчиненні злочину. Незважаючи, на дещо незграбне формулювання «яка своїми показаннями викривала б себе», стаття підтверджує право на відмову від давання показань щодо себе і своїх родичів. Було б простіше і точніше перенести в КПК визначення, яке міститься у ст. 63 Конституції У країни. Принаймні слід визнати, що особа, щодо якої порушили кримінальну справу і, не пред'явивши обвинувачення, намагаються допитати як свідка, може не давати пояснень.Адвокат має право па конфіденційне побачення із затри­маним або заарештованим до першого допиту, а після ньо­го — на такі ж побачення без обмеження їх кількості й тривалості. Що таке «побачення без обмеження їх кількостіта тривалості і закон не розшифровує. Однак практично не можливо зустрітися з підзахисним у СІЗО у вихідні та святкові дні.

Тепер про «конфіденційність» побачення. Адвокати вважають загальновизнаним, що кабінети СІЗО, де відбува­ються побачення, обладнані підслуховувальними прила­дами та іншою.апаратурою, тобто вимоги конфіденційності порушуються. Перевіряти, чи це справді так, шляхом пев­них тестів не рекомендується. Краще, пам'ятаючи про таку можливість, вжити певних запобіжних заходів, наприклад написати підзахисному записку. Взагалі, щоб не зашкоди­
ти затриманому або заарештованому, давати рекомендації або поради з досвіду тих життєвих правил, що діють наволі (на зразок «не вір, не бійся, не проси»), слід украй обережно. ,

Тривалість побачення обмежується робочим часом пра­цівників СІЗО (з 9.00 до 17.30). У багатьох СІЗО встанов­люють порядок за яким з 9.00 до 13.00 проводяться слідчі дії,'; а адвокати можуть зустрітися з підзахисним тільки після обіду. До того ж слід зважати, що на вільні кабінети для побачень встановлюється «жива черга», тому подеку­ди доводиться чекати годину-дві, поки приведуть підза­хисного.

По-різному'вирішується і порядок допуску адвоката: в одних випадках від слідчого вимагають лист про дозвіл на побачення (що законом для захисника не передбачено), в інших потрібно пред'явити посвідку особи та заяву на побачення з печаткою адвокатського об'єднання, де відпо­відний відділ робить відмітку про камеру, в якій пере­буває підзахисний. Після цього заповнюється картка на особу, з якою просять організувати побачення. Як правило, диктофон,ноутбук і, звичайно ж мобільний телефон взяти з собою не дозволяють. Хоча диктофон і ноутбук це ті технічні засоби, якими вправі користувати­ся адвокат (з дозволу слідчого). Проте такий дозвіл вдається одержати тільки в окремих, виняткових випадках.Якщо слідчий направив у СІЗО повідомлення про до­пуск адвоката до участі у справі, окремого дозволу на побачення йому непотрібно.У такому разі перепони у побаченні з боку керівництва СІЗО є незаконними. Якщо ж вони вчиняються, то, як правило, за вказівкою слідчого.Кілька зауважень слід зробити щодо участі адвоката у допиті підозрюваного й обвинуваченого, а також в інших слідчих діях за їх участю.

Участь захисника у допиті

. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.

Слідчий може відвести запитання'захисника, але зобов'я­заний занести їх до протоколу допиту. Підписуючи прото­кол, захисник повинен переконатися, що все сказане записа­но правильно (без редакторської правки слідчого). Пра­вильність записів перевіряється шляхом зачитування тек­сту вголос: а) слідчим; б) захисником; в) обвинуваченим.

Адвокати надають перевагу двом останнім. Коли читаєш протокол особисто, маєш змогу пересвідчитись, що в ньому нічого не пропущено. Крім того, зорова пам'ять надійніша, ніж сприймання на слух. З дозволу слідчого адвокат може здійснити звукозапис допиту, причому такі дії якомусь процесуальному оформленню не підлягають (п.- 11 постано­ви Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. «Про застосування законодавствагяке забезпечує підозрю­ваному, обвинуваченому, підсудному право на захист»).

Дії захисника при пред'явленні обвинувачення

Якщо є достатня кількість доказів що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про. притягнення її як обвинуваченого. Присутність захисника при цьому єобов'язковою, крім випадків, передбачених частиною пер­шою ст. 46 КПК України.

Пленум Верховногод Суду України роз'яснив, що суди повинні перевіряти додержання прав обвинуваченого, а та­кож, щоб Постанова про притягнення як обвинуваченого.була конкретною за змістом,; Недотримання вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.Адвокат повинен своє­часно заявляти відповідні клопотання перед слідчим.

Слідчий оголошує постанову про притягнення як обвину­ваченого та вручає її копію обвинуваченому, а також скла­дає протокол із зазначенням часу і дати пред'явлення обвинувачення.Протокол має бути підписаний обвинуваче­ним, слідчим та захисником. Встановлений у ст.140 поря­док пред'явлення обвинувачення дає можливість адвокату перевірити за копією постанови дотримання слідчим вимог статей 132 і 142 КПК України і, якщо це відповідає інте­ресам клієнта, вжити заходів до усунення недоліків постанови шляхом звернення з відповідними клопотання­ми: Коли саме заявляти такі клопотання, адвокат вирішує залежно від ситуації, виходячи з інтересів клієнта. .

Відповідно до ст. 142 КПК України, пред'являючи обвинувачення, слідчий .зобов'язаний роз'яснити обвину­ваченому його права на слідстві. У свою чергу,захисник повинен подбати про те;щоб його клієнт;усвідомив свої права і щоб вони були роз'яснені у повному обсязі ї в необ­хідних випадках. з дозволу слідчого він може сам додатко­во пояснити права обвинуваченого, особливо щодо права відмовитися давати показання і відповідати на запитання.

Незважаючи на пряму вказівку закону,слідчі подекуди не вручають копію постанови про притягнення як обвину­ваченого.Якщо при цьому присутній адвокат, він, послав­шися на закон, негайно поставить вимогу про вручення такої копії.

Чинне законодавство не визначає, як повинен діяти адво­кат під час допиту, чи має він право втрутитись і рекомен­дувати не відповідати на певне запитання тощо. Порядок допиту визначає слідчий.Захисникові відводиться пасив­на роль спостерігача, який має право поставити запитання з дозволу слідчого.Однак присутність захисника сама по собі діє на обвинуваченого заспокійливо, тому участь його у допиті потрібна й бажана.Щодо поведінки на допиті адвокат має домовитись з обвинуваченим наперед, вихо­дячи з обраної позиції захисту.

Якщо під час допиту слідчий порушує закон, наприклад ставить запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання), то адвокат вправі звернути увагу слідчого на це порушення, а також занести зауваження до протоколу. Недостатня врегульованість становища захисника під час допиту не може бути перепоною для висловлення заперечень щодо незакон­них дій слідчого, органу дізнання або прокурора.

Згідно зі ст. 29 Конституції України”ніхто не може бути заарештований, затриманний, триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.”

Лише в разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи перепинити його уповноважені законом органи мо­жуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасо­вий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Якщо упродовж сімдесяти двох годин з моменту затримання не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, затримана особа негайно звільняється.

Кожному затриманому має бути невідкладно повідом­лено про мотиви арешту або затримання, роз'яснено його права та надано можливість від моменту затримання ко­ристуватися правовою допомогою захисника. Затримання може бути оскаржено в суді у будь-який час. Відповіднодо ч.2 ст 149 КПК України тимчасовим запобіжним захо­дом є затримання підозрюваного, яке застосовується з під­став і в порядку, передбачених статтями 106, 115 ,165 КПК України.Проте застосування цих норм на практиці пов'язане з певними труднощами.

Норми КПК України не приведено у точну відповідність до норм Конституції України, залишено без змін частини 1 і 2 ст. 106 КПК, які визначають обставини, за яких допускається затримання підозрюваного органом дізнан­ня, а у випадках передбачених ст, 115 КПК, і слідчим.

Отже орган дізнання або слідчий можуть затримати особу тільки за умови додержання вимог ст. 29 Конститу­ції України та обставин і визначених у ст, 106 КПК Украї­ни. Якщо таких обставин немає, то необхідно одержати постанову судді про дозвіл на затримання. Судова прак­тика ще не визначилася із застосуванням цих норм.

Змінами до КПК України передбачено можливість оскарження затримання особи. Слідчі органи, роз'яснюючи затриманому його права, повинні повідомити про те, ,що, відповідна до ст.129 Конституції України, кожен має право у будь-який час оскаржити своє затримання в суді.

Це право гарантоване і Міжнародним пактом про гро­мадянські та політичні права, і Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини. Отже, для по­дання скарги до суду є достатні правові підстави, гарантова­ні Конституцією України, міжнародно-правовими угодами нашої Держави, а також КПК України.

Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного захо­ду, вона розглядається суддею протягом трьох діб з моменту надходження і Якщо подання не надійшло або надійшло після закінчення 72-годинного строку після затримання, воно розглядається суддею протягом 5 діб з часу надход­ження (ст. 106 КПК України). На постанову судді може бути подана апеляція, проте її подання не зупиняє вико­нання постанови суду.

Якщо під час затримання слідчий порушив вимоги статей 106, 115 КПК України з урахуванням вимог міжна­родно-правових угод України, є підстави вважати можли­вим звільнення затриманого. За результатами розгляду суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незакон­ним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання і начальнику місця попереднього ув'язнення.

Якщо;у встановлений законом термін затримання поста­нова судді про застосування до затриманої особи запобіж­ного заходу у вигляді взяття під варту або постанова про звільнення затриманого до, .установи для попереднього ув'язнення не надійшла,начальник місця попереднього ув'язнення звільняє цю особу, про що складає протокол і направляє повідомлення про це посадовій особі чи органу, який здійснював затримання.

.

Заявления клопотань

Клопотання— це офіційне прохан­ня про виконання певної процесуаль­ної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи21. Залежно від Мо­менту подання розрізняють клопотання:

1)подані на стадії попереднього слідства;

2)заявлені після завершення попереднього слідства приознайомленні з матеріалами справи. .

Окрім того можна виокремити так звані процедурні клопотання (наприклад, про надання для вивчення прото­колів усіх слідчих дій за участю підзахисного; матеріалів, які направляються до суду для перевірки законності та обґрунтованості арешту; про повідомлення про дату і час проведення слідчих дій, в яких адвокат бажає взяти .участь, тощо

Адвокат направляє клопотання до слідчого здебільшого з метою з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи.

Стосовно припинення кримінальної справи серед адво­катів є поширеною думка, що на початковій стадії розслі­дування, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слід­ством докази, подавати клопотання про припинення кримі­нальної справи передчасно. Таке клопотання, мовляв, по­трібно заявляти тоді, коли попереднє слідство вже завер­шилось і захиснику надані для ознайомлення всі матеріали справи (статті 217, 218 КПК України).

З такою позицією важко погодитись. Відповідно до ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути пору­шена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вка­зують на наявність ознак злочину. У постанові про пору­шення кримінальної справи слідчий на них вказує. Якщо захисник вважає, що їх недостатньо, а також, коли обвину­вачений вважає себе невинуватим, вчасне подання клопотання про закриття справи може відіграти позитивну роль.Крім того, відмовляючи у задоволенні такого клопотання слідчий повинен навести доводи про відсутність підстав для цього. Нерідко при цьому випливають обставини, які цікавлять захисника, але не були йому повідомлені раніше

Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі, адже в такому разі від них «не відмахнешся». Звичайно, кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обґрунтова­не як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.

Таким чином, заявления клопотань є важливим засобом . захисту.Згідно зі ст. 129 КПК України слідчий, який одер­жав клопотання,зобов'язаний розглянути в строк не біль­ше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про вста­новлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи; Про результати розгляду клопотання повідомля­єтеся особа; яка заявила клопотання. Про повну або част­кову відмову в клопотанні складається мотивована постанова.Звідси випливають і важливі для захисника висновки:

1)слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання яке має значення для справи;

2)слідчий зобов'язаний мотивувати відмову в задово­ленні клопотання захисту;

3)захисник вправі заявити слідчому відвід, якщо тойпорушив вимоги ст. 129 КПК України;

4)захисник має право оскаржити відмову слідчого у задоволенні клопотання прокурору (статті 234, 235 КПК України); а відмову прокурора — прокуророві вищого рівня(ст. 236 КПК України);

5)відмова слідчого у задоволенні клопотання не поз­бавляє захисника можливості заявити його повторно, якщо з”аявляться нові дані. :

Отже, коли саме заявляти клопотання — на початку слідства або в кінці,-адвокат вирішує сам у кожному конкретному випадку. Кожне клопотання, — це «лакмусо­вий папірець» на перевірку слідчого на об'єктивність. Треба мати на увазі, що після закінчення попереднього слідства слідчий обмежений у часі для вчинення додатко­вих слідчих дій, а тому «доцільно заявляти клопотання тоді, коли у слідства є достатній запас часу

Надання доказів

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незакон­ним шляхом, а також на припущен­нях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ці конституційні формули ще чекають свого ґрунтовного вивчення й упровадження в судову практи­ку. «Законодавче закріплення недопустимості доказів дає змогу не пустити в судовий процес чутки, здогадки, думки і документи, джерело яких невідоме; докази, одержані не­законним шляхом або особою, яка не має на це права.Всі подібні докази юридичне хибні і тому не можуть викори­стовуватись у процесі доказування».

В Україні не діє принцип коли доказ, одержаний незаконним шляхом, тягне недійсність всіх інших пов'язаних з ним доказів, а отже, як наслідок і виправдувальний вирок. Норми Конституції дуже важко пробивають собі дорогу, бо їм протидіє колосальна інер­ція старої правосвідомості не тільки правоохоронних, а й судових органів.

У КПК України немає конкретної статті, яка б розвива­ла конституційну норму щодо недопустимості доказів, а Пленум Верховного Суду України висловився з цього пи­тання тільки загальними фразами.

На попередньому слідстві адвокат подає докази переваж­но шляхом заявления клопотань. Відповідно до ст. 48 КПК України та Закону України «Про адвокатуру» захисник має право подавати докази, а також збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств,установ,організацій,об'єднань,опитувати громадян; озна­ йомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях
з необхідними документами і матеріалами, отримувати: пись­мові висновки фахівців з питань, що потребують спеціаль­них знань. .

Звичайно, відповіді фахівців не можуть замінити вис­новків експертизи, проте вони можуть бути використані для оскаржування обвинувальної версії або обґрунтуван­ня клопотання захисника про призначення експертизи або спростування висновків проведеної експертизи.

Опитуючи громадян, їх потрібно поінформувати про мету опитування і про те, що їх можуть згодом допитати як свідків, роз'яснити про відповідальність свідка за даван­ня неправдивих показань, викласти пояснення свідка пись­мово та одержати його підпис, а якщо громадянин, якого опитують,не заперечує, то й записати його пояснення на диктофон. Результати опитування доцільно оформити за аналогією з протоколом допиту свідка. Звідси логічно випливає питання, що з ними робити, якщо опитувана осо­ба своїми поясненнями викриває підзахисного. Адже за­хисник зобов'язаний подавати в суд докази, які свідчать на користь підзахисного, спростовують підозру чи обви­нувачення, пом'якшують або виключають кримінальну відповідальність його клієнта.

Очевидно, що за таких обставин захисник не може заяв­ляти клопотання про допит такого свідка, щоб не перетво­ритися на представника обвинувачення. Результати тако­го опитування потрібно обговорити із підзахисним, щоб виробити відповідну позицію та з'ясувати ставлення клієн­та до такого потенційного свідка.

І ще одна проблема — як бути, якщо опитувану особу вже допитував слідчий? Оскільки законом не передбачено обмежень для подібних випадків, таке опитування можли­ве. Однак при цьому слід бути особливо уважним; щоб не вчинити дій, які можна кваліфікувати як перешкоджання встановленню істини чи схиляння особи до відмови від показань, чи до давання свідомо неправдивих показань.

Коли подавати докази — це питання тактики захисту. Про тактику і стратегію слідства написано чимало, але ж і адвокат повинен планувати тактику захисту, подаючи до­кази з урахуванням реальних обставин або навіть утри­муючись від їх подання. Багато залежить від того, на­скільки добросовісно й об'єктивно хоче розібратись у справі слідчий.

Проте адвокатська практика нерідко свідчить про упе­редженість слідчого, його тенденційність і обвинувальний ухил. І це викликано не особливостями особи слідчого, а тими об'єктивними умовами й обставинами, в яких:цей слідчий працює. Від нього вимагають результат. До того ж ці обставини й умови не зникають і не можуть зникнути навіть тоді, коли слідство веде прокурор. Це зрозуміло. Міняються ті, хто розслідує кримінальну справу, але не змінюються обставини справи та об'єктивні умови її руху.

Клопотання про приєднання додаткових матеріалів не може бути відхилено під приводом їх недостовірності, адже як докази у процесі доказування виступають «фактичні дані», достовірність яких перевіряється

В ході ознайомлення з матеріалами справи зіставляються й аналізуються докази, формуються окремі елементи правової позиції адвоката, намічаються питання, які необхідно з'ясува­ти у підзахисного і при провадженні слідчих і судових дій, з яких й необхідно заявити клопотання.

Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату з зв'язку з виконанням ним професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора (ч.2 ст. 9 Закону про адвокатуру). Адвокати, винні в розголошен­ ні таких даних, несуть кримінальну відповідальність за ст. 181Кримінального кодексу.

Адвокат не вправі здійснювати слідчих і судових дій по збиранню і перевірці доказів, бо це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду. Але він має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальних та інших справах, зокрема: запитувати і одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян — за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і мате­ріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється зако­ном; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань (ст. 6 Закону про адвокатуру, ч.3 ст. 48 КПК).

Ці документи, а також предмети, що можуть мати значен­ня для справи як речові докази, адвокат вправі подати слідчим органам, прокурору, судді і суду (ч. 2 ст. 66 КПК), які, приєднавши до кримінальної справи, використовують їх як джерела доказів.

Ознайоилення з матеріалами справи.

Ознайоилення з матеріалами справи є важливим відповідальним моментом, який адвокати іноді недооцінюють.Окремі захисники вважають достатнім ознайомитись з обвинувальним висновком та перепровірити відповідність його тексту наявним у справі доказам, зробивши відповідні виписки пояснень свідків,висновків експертиз.У більшості європейських країн (наприклад, в Чехії, вСловаччині) слідчий на прохання адвоката надає копії
всіх документів справи (іноді за певну плату за ксероко­піювання). Українські захисники такої можливості, нажаль, поки що не мають.

1. Перед ознайомленням адвокат повинен вимагати:

а) щоб справа була пронумерована і прошита Нумера­ція має бути зроблена ручкою, а не олівцем;

б)щоб були пред'явлені для огляду речові докази,закри­ті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські документи);

в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Це далеко Не повний перелік вимог,які повинен постави­ти перед слідством адвокат, ознайомлюючись зі справою.Принципи записів можуть бути різні. Водночас з ознайомленням проводиться серйозна аналітична робота,тому записи варто систематизувати за епізодами, особами або в іншому порядку. Це допоможе краще використати одержані дані.