Нотариальное удостоверение договоров продажи недвижимости

2.3 Нотариальное удостоверение договоров продажи недвижимости

Как известно, при отсутствии в договоре существенных условий, которые обязательны в силу закона, такой договор считается незаключенным или может быть признан судом недействительным по заявлению заинтересованной стороны. Чтобы избежать подобных ситуаций целесообразно удостоверять договоры купли-продажи недвижимости у нотариуса, который в силу возложенных на него законом полномочий обязан проверить правильность составления данного договора, наличие в нем всех существенных условий и т.д. по убеждению автора независимая проверка квалифицированным специалистом правильности составления договора купли-продажи недвижимости позволит свести к минимуму возможные незаконные действия недобросовестных контрагентов.

Действующее законодательство при купле-продаже недвижимого имущества не устанавливает обязанность сторон совершать нотариальное удостоверение такой сделки.

Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который вступил в силу с 31 января 1998 года отменено обязательное нотариальное удостоверение совершаемых гражданами сделок с недвижимостью жилого назначения: квартирами, комнатами, жилыми домами, а также с земельными участками, ранее установленное законодательством.

Однако Гражданский кодекс РФ устанавливает обязательную государственную регистрацию перехода права собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество. Таким образом, право собственности на объекты недвижимости возникает только с момента государственной регистрации такого права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним[32].

Регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством об этом, а регистрация договоров и иных сделок – посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, в котором выражено содержание сделки. Она проводится по заявлению правообладателя, стороны договора или уполномоченного ими лица при наличии у него доверенности.

В настоящее время Российское государство, оказывая предпочтение чиновничеству в оформлении наиболее значимых в экономическом отношении актов с недвижимостью, как и всегда, руководствуется фискальными и некоторыми другими соображениями публичного порядка, явно пренебрегая частными интересами, но, не проявляя при этом особой изобретательности. Видимо, следует согласиться с тем, что в России принципиальной чертой развития нотариальной деятельности является с самого начала разделение функций органов, занимающихся совершением сделки, и органов, регистрирующих сделку[33]. Более того, государственная регистрация прав и сделок возникла в России задолго до того, как появился первый независимый нотариус. Лишившись монополии на нотариальную деятельность, государство, таким образом, как бы компенсирует утраченное.

Вытеснение нотариата из оборота недвижимости сопровождается ростом маклерской деятельности, которая влечет за собой злоупотребления и высоко поднимает стоимость своих услуг, явно не соответствующую их качеству, при полной безответственности за результаты сделок.

В научных кругах высказывается мнение о том, что выходом из создавшегося положения явилась бы отмена государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, оказавшаяся, по существу, дублирующей основную регистрационную функцию: публичное извещение о перемене в вещных правах. Одновременно необходимо восстановить обязательность нотариальной формы всех сделок, права из которых подлежат государственной регистрации[34].

По мнению автора, такое решение проблемы является слишком радикальным и неоправданным. Отмена государственной регистрации сделок повлечет за собой еще большие аферы с недвижимостью. Например, при государственной регистрации сделки все сведения об объекте недвижимости и зарегистрированных правах на него вносятся в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, туда же вносятся и обременения (например, аренда) этих прав. Покупатель имеет право обратиться в Федеральную регистрационную службу и потребовать предоставить ему сведения о зарегистрированных правах и обременениях на объект, который он собирается приобрести. При отсутствии такого реестра велика вероятность приобрести объект недвижимости находящийся, например, в залоге у третьего лица или обремененный договором аренды. Такое положение недопустимо.

При возникновении прав на основании договоров (сделок), которые не нуждаются в нотариальном удостоверении, заявления о регистрации прав должны подавать все стороны договора (сделки). В случае уклонения одной из них от регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, принятого по иску другой стороны.

Когда же права возникли на основании договоров (сделок), хотя и не требующих обязательного нотариального удостоверения, но по желанию сторон нотариально удостоверенных, заявление о регистрации права подает одна из сторон договора[35]. Практическая польза в этом случае заключается в том, что покупатель получает возможность независимо от продавца зарегистрировать свое право собственности на приобретенный объект недвижимости, предъявив государственному регистратору необходимый пакет документов и нотариально удостоверенный договор купли-продажи недвижимого имущества.

Однако, федеральным законом от 09.062003 г. № 69-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» данная норма была исключена. Данный шаг законодателя является не совсем понятным для автора. Как уже было сказано, что нотариат призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Исключенная в 2003 г. норма о том, что в случае нотариального удостоверения сделки заявление о государственной регистрации подает одна сторона сделки довольно неплохо защищала интересы покупателя при уклонении другой стороны от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество.

Сейчас же при уклонении одной стороны от государственной регистрации перехода права собственности только суд может признать право собственности и на основании решения суда заинтересованная сторона сможет зарегистрировать право собственности в установленном законом порядке.

Это подтверждается и материалами судебной практики. Общество с ограниченной ответственностью «Чуналес» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к Администрации Чунского района о признании права собственности на объекты недвижимого имущества – железнодорожные пути и административные помещения. В обоснование заявленных требований ООО «Чуналес» указало, что спорные объекты недвижимости были приобретены им у Государственного предприятия 478 Лесопромышленный комбинат Минобороны РФ по договору купли-продажи б/н от 14.09.04 г. при реализации имущества, находившегося в хозяйственном ведении предприятия, в ходе конкурсного производства. Вместе с тем государственная регистрация перехода права собственности на спорные объекты от продавца к покупателю не была своевременно осуществлена. В настоящее время продавец ликвидирован и исключен из Единого государственного реестра юридических лиц, что препятствует государственной регистрации перехода права собственности на спорные объекты к истцу. Суд в своем решении указал, что отсутствие государственной регистрации права собственности на спорные объекты недвижимости, невозможность осуществления которой обусловлена ликвидацией предприятия-продавца, не должно быть расценено как препятствие для удовлетворения исковых требований ООО «Чуналес» о признании права собственности с учетом наличия в материалах дела доказательств, подтверждающих право ликвидированного продавца на отчуждение объектов истцу, а также доказательств правомерности и законности заключенных между сторонами сделок купли-продажи, взаимного исполнения принятых на себя обязательств. Отказ в защите права собственности истца на приобретенное им по сделкам купли-продажи имущество при отсутствии лиц, претендующих на данное имущество и оспаривающих права истца, противоречит общим началам и смыслу гражданского законодательства[36].

Однако в судебного разбирательства можно было бы избежать, если бы в 2003 г. была не исключена норма об односторонней регистрации перехода права собственности в случае нотариального удостоверения сделки. Тем более что в данной ситуации ООО «Чуналес» знало, что продавец находится в стадии банкротства и думается, что позаботилось бы о нотариальном удостоверении сделки.

Продавец и покупатель недвижимого имущества пренебрегают нотариальным удостоверением договора купли-продажи, и ограничиваются услугами риэлторов, юридических фирм, либо составляют такие договоры самостоятельно. Все это нередко приводит к различным мошенническим действиям с недвижимостью.

Однако нотариальное удостоверение договора купли-продажи недвижимости тоже не всегда может привести к идеальному результату. Например, если деньги передаются в момент нотариального оформления, рискует покупатель, так как квартира накануне может быть уже продана или передана в залог. Если же деньги передаются после оформления договора у нотариуса, рискует продавец, поскольку на основании нотариально оформленного договора покупатель может сам зарегистрировать сделку, не заплатив бывшему хозяину ни копейки.

Выход из такой ситуации может быть найден опять же с помощью нотариуса. Покупатель может внести деньги, причитающиеся продавцу недвижимости на депозит нотариуса и после подписания договора купли-продажи, продавец совершенно ничем не рискуя, может забрать свои деньги с нотариального депозита, предъявив подписанный обеими сторонами договор купли-продажи и передаточный акт на недвижимое имущество. Однако в данном случае покупателю необходимо будет заключать с нотариусом договор на открытие нотариального депозита, что приведет к некоторому удорожанию сделки. Согласно подпункту 8 пункта 1 ст. 22.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате – установлен нотариальный тариф за принятие на депозит денежных сумм или ценных бумаг – 0,5 процента принятой денежной суммы или рыночной стоимости ценных бумаг, но не менее 20 рублей. Небольшая плата за безопасность, ведь в противном случае можно потерять гораздо больше.

Чтобы юридическая неосведомленность клиента не могла быть использована ему во вред, нотариус обязан предупреждать его о возможных последствиях совершаемых нотариальных действий[37].

Например, настоящее время при купле-продаже любой недвижимости в договорах указывается их остаточная стоимость, определяемая бюро технической инвентаризации, реально же квартиры покупаются по рыночной стоимости. Добросовестные контрагенты даже не подозревают о возможности в подобных случаях существенного нарушения их интересов. Продавец, передавая недвижимое имущество, в этом случае получает деньги по рыночным ценам. Разумеется, рыночная стоимость на порядок выше инвентаризационной, в то время как в договоре купли-продажи указывается всего несколько тысяч рублей. Продавец, получив сумму по рыночным ценам, может обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной, поскольку покупатель ввел его в заблуждение и ему – продавцу – негде жить. В этом случае в исковом заявлении будет фигурировать только остаточная стоимость квартиры или другого имущества.

Стороны занижают сумму сделки, так как от нее зависит размер суммы, взимаемой за удостоверение сделки. Каждая из сторон надеется выиграть процесс. Но покупатель рискует куда больше продавца. Ведь в случае признания сделки недействительной он получит лишь сумму, указанную в договоре, а не ту, что оплатил продавцу. Вот эти-то стороны нотариус и обязан разъяснить продавцу и покупателю, убедить их, что надежнее в договоре указать настоящую сумму сделки, что взимание с этой суммы пошлины – куда меньшее зло по сравнению с тем, что может быть в результате судебного процесса[38].

Действующее законодательство устанавливает нотариальный тариф за удостоверение сделок, предметом которых является отчуждение недвижимого имущества. Так за удостоверение договора продажи недвижимости нотариус взыщет: 1 процент суммы договора, но не менее 300 рублей, если сумма договора составляет до одного миллиона рублей; 10 000 рублей плюс 0,75 процента суммы договора, если сумма договора составляет от 1 000 001 рубля до 10 000 000 включительно; если же сумма договора превышает 10 000 000 рублей, за его удостоверение нотариусом будет взыскано 77 500 рублей плюс 0,5 процента от суммы, превышающей 10 000 000 рублей[39].

Как уже было сказано, обязательного нотариального удостоверения таких сделок не требуется. Поэтому относительно мало договоров продажи недвижимости удостоверяется нотариально. Автор считает, что было бы целесообразно ввести обязательное удостоверение таких договоров у нотариуса, хотя и с некоторыми ограничениями. Например, установить обязательную нотариальную форму для договоров продажи нежилых помещений и другой недвижимости, не предназначенной для проживания. Во-первых, это коснется в большей части юридических лиц, а во-вторых, существенно повысит доходы федерального бюджета, в-третьих, в некоторой степени позволит разгрузить суды, ведь не для кого не секрет, что в судах рассматривается много дел о признании сделок недействительными. Это происходит также по причине неквалифицированного составления договоров отчуждения недвижимости. Нотариус, как профессионал будет составлять договор с юридической точки зрения правильно, а значит, будет гораздо меньше причин для признания его недействительным.

Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества» нотариусы были наделены новым правомочием – правом обращения за государственной регистрацией прав, возникающих на основании нотариально удостоверенной сделки или иного совершенного нотариусом нотариального действия.

В связи с этим была дополнена ч. 1 ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1, в которой устанавливаются права нотариуса, и было указано, что нотариус имеет право представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация. Соответствующие изменения были внесены в ст. 16 и 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Допуская представление документов на государственную регистрацию прав нотариусом, законодатель стремился максимально облегчить участь гражданина-правообладателя, в том числе избавив его от имеющихся пока очередей в подразделениях Федеральной регистрационной службы. Таким образом, по замыслу законодателя, это направленно на упрощение процедуры оформления прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества.

Однако на практике указанные нововведения породили некоторую неразбериху. Введение нового участника в отношения по государственной регистрации прав потребовало четкого определения круга полномочий и статуса такого участника.

К примеру, остался открытым вопрос – в каком статусе по отношению к правообладателю выступает нотариус, является ли он представителем правообладателя, действующим на основании прямого указания закона, либо является самостоятельным субъектом отношений по государственной регистрации прав, действуя от своего имени, но в интересах правообладателя. В п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» сказано, что «в случае, если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки или иного совершенного нотариусом нотариального действия, заявление о государственной регистрации права может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие», а в 5 ст. 18 этого же закона говорится о том, что если заявителем является нотариус, свидетельство о государственной регистрации прав и (или) иные документы могут выдаваться данному нотариусу. Получается, что нотариус подает заявление о государственной регистрации права, значит, он является заявителем.

Ясность в определение статуса нотариуса при совершении таких действий была внесена Приказом Минюста России от 14 сентября 2006 г. № 293 которым утвержден Административный регламент исполнения государственной функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. П. 23 указанного выше Административного регламента определяет, что от имени физических лиц заявления о государственной регистрации прав могут подавать нотариусы, удостоверившие сделки с соответствующими объектами недвижимого имущества или совершившие иные нотариальные действия, на основании которых возникают соответствующие права. По мнению автора, а также специалистов Федеральной регистрационной службы, такая правовая конструкция, при которой нотариус рассматривается представителем правообладателя, действующего в силу полномочий, предоставленных ему законом, является наиболее приемлемой и понятной при государственной регистрации прав[40].

Однако есть в вышеуказанном нововведении и один организационный недостаток. Таким недостатком является необходимость личного представления нотариусом заявления и документов на государственную регистрацию прав. Как отметил в своем интервью заместитель руководителя Главного управления Федеральной регистрационной службы по Москве В. Суздаль, у нотариуса физически нет времени собирать нужные бумаги и носить их в регистрационную службу, по идее этим должны заниматься их доверенные лица или помощники, но в законе это почему-то не прописано[41].

С таким выводом нельзя не согласиться, действительно, согласно ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате подача заявлений и получение документов является полномочием только нотариуса, возможность передачи таких полномочий от нотариусов иным лицам не предусмотрена. К указанной ситуации также неприменимы общие положения статьи Гражданского кодекса РФ о передоверии, так как указанные полномочия предоставлены нотариусам как лицам, имеющим определенный статус, и передача полномочий нотариусов определена ст. 20 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Для поручения осуществления части указанных правомочий помощниками нотариусов необходимо внести соответствующие изменения в законодательство РФ. В частности в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате было бы целесообразно дополнить положением о том, что помощники нотариусов также имеют полномочия подавать заявления и получать документы при государственной регистрации прав.

Ещё одни вопрос, который тесно связан с определением статуса нотариуса, это состав документов, которые нотариус должен представить при обращении за государственной регистрацией в качестве документов, подтверждающих его полномочия согласно п. 30 Административного регламента. В качестве таковых документов Административный регламент указывает два вида документов:

1)   документы, подтверждающие полномочия лица как нотариуса (лицензия и приказ);

2)      документы, свидетельствующие о волеизъявлении правообладателя на подачу нотариусом такого заявления.

И если в отношении первого вида документов необходимость их представления обусловлена положениями ст. 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, то необходимость представления документов второго вида как раз и определяется характеристикой представительства.

Если рассматривать полномочия нотариуса действовать от имени правообладателя как полномочия, возникающие у нотариуса в силу прямого указания закона при наступлении указанных в законе последствий, то дополнительного поручения со стороны правообладателя в данном случае не требуется. При этом необходимо помнить, что проведение государственной регистрации прав и сделок является не столько правом правообладателя, сколько обязанностью, хотя и с неопределенным сроком исполнения. Обращение нотариуса за проведением государственной регистрации прав также не ограничивает полномочия правообладателя самостоятельно обратиться в регистрирующий орган, в том числе за приостановлением или прекращением проведения государственной регистрации[42].

Исходя из этого можно сделать вывод о том, что в органы государственной регистрации прав нотариус должен будет представить только документы, подтверждающие его полномочия действовать в качестве нотариуса. Такими документами, являются лицензия на право нотариальной деятельности и приказ о назначении на должность нотариуса. Также, как это установлено п. 4 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», заявитель должен предъявить в регистрирующие органы документ, удостоверяющий личность заявителя – для нотариуса такими документами может быть паспорт либо служебное удостоверения.

Законодательством до сих пор четко не определен круг полномочий нотариуса, возникающий при обращении за проведением государственной регистрации. Ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате установлено, что нотариус вправе обратиться с заявлением только в отношении прав и сделок в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, то есть тех действий, которые были совершены только данным нотариусом, а не по любым нотариальным действиям. Одновременно положения ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливают, что нотариус вправе получить свидетельство о государственной регистрации прав и (или) иные документы только в случае, если заявителем по данному делу являлся нотариус.

Закон также не привязывает право обращения к дате совершения нотариусом такого нотариального действия, поэтому можно сделать вывод, что нотариус вправе подать заявление о государственной регистрации права вне зависимости от времени совершения им удостоверения сделки или совершения иного действия, так как срок обращения за государственной регистрацией законом не установлен.

При удостоверении сделок с недвижимым имуществом нотариус должен убедиться в отсутствии арестов на недвижимое имущество, наложенных судом или следственными органами, ибо имущество, состоящее под арестом, объектом отчуждения являться не может. Информация об отсутствии арестов на недвижимое имущество должна содержаться в выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предоставляемой учреждением юстиции, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество[43]. В настоящее время нотариусы не проверяют факт возможного наличия запрещений отчуждения недвижимого имущества, поскольку проверка имущества на наличие запрещений в функции нотариусов не входит в связи с отсутствием для этого законодательных оснований.

В связи с данным пробелом в законодательстве автор считает необходимым внести изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, дополнив их положением которое будет обязывать нотариуса при удостоверении договоров отчуждения недвижимого имущества проверять наличие ареста на это имущество.

Как известно в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержатся такие сведения и нотариусу необходимо будет лишь потребовать у продавца объекта недвижимости выписку из этого реестра прав и удостовериться в отсутствии ареста продаваемой недвижимости (стоимость выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество стоит относительно недорого – всего 130 рублей).

Относительно новым требованием в законодательстве является внимание к исполнению договора об отчуждении недвижимого имущества. Исполнение различных договоров об отчуждении недвижимости отличается определенными особенностями. Исполнение договора купли-продажи недвижимого имущества регулируется ст. 556 Гражданского кодекса РФ. Передача проданного объекта недвижимости продавцом и принятие его покупателем должны быть оформлены передаточным актом или иным документом, подписанным обеими сторонами. До фактической передачи проданного недвижимого имущества покупателю и подписания сторонами передаточного акта договор продажи недвижимого имущества не может считаться исполненным. Более того, уклонение одной из сторон от передачи имущества или подписания передаточного акта рассматривается как отказ от исполнения договора продажи недвижимости.

Таким образом, при удостоверении договоров отчуждения недвижимого имущества, приобретенного собственником после 1 марта 1996 г. (то есть после введения в действие второй части Гражданского кодекса РФ) на основании договоров купли-продажи недвижимости, нотариус должен наряду с другими документами истребовать от собственника передаточный акт или другой документ о передаче отчуждаемого имущества, поскольку отсутствие его может свидетельствовать о том, что договор реально не исполнен.

Если передача недвижимого имущества к моменту подписания сторонами договора еще не состоялась, нотариус обязан разъяснить участникам договора требования ст. 556 Гражданского кодекса РФ. При этом более целесообразно и разумно было бы не ограничиваться одной лишь ссылкой на разъяснение указанной правовой нормы, но также включать в текст договора пункт приблизительно следующего содержания: «Передача квартиры продавцом и принятие ее покупателем производится по подписываемому сторонами передаточному акту, порядок составления которого сторонам нотариусом разъяснен»[44].

В связи с рассмотрением форм нотариальной защиты права собственности нельзя обойти вниманием их значение. Нотариальный акт по удостоверению сделки полностью выполняет свою функцию по «ознаменованию» возникновения права. Но право собственности – право длящееся, нотариальный акт в дальнейшем должен в полной мере продолжать выполнять свои функции по охране права: подтверждать действительность, нерушимость права; на его основании собственник должен быть вправе осуществлять иные свои полномочия; нотариальный акт должен служить достаточной защитой от противоправных посягательств со стороны третьих лиц[45].

Однако в настоящее время в России нотариальный акт в целом (любой, выносимый по результату совершения нотариального действия) не отвечает по своей юридической силе и значению указанным критериям, то есть он не имеет ни особой доказательственной, ни исполнительной силы.

Прежде всего, нотариальный акт должен обладать особой доказательственной силой по сравнению с иными документами.

Как мы видим, положительное сдвиги в сторону вовлечения нотариуса в оборот недвижимого имущества есть, но есть также и существенные недоработки, возможно, они связаны с ещё не достаточно развитой правовой системой новой России.