Иногда предмет сравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами или функциями

4. Иногда предмет сравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами или функциями.

Определение предмета сравнительного правоведения долж­но учитывать ряд требований. В качестве главных можно выделить следующие.

Во-первых, оно должно исходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философией науки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибо сложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.

Во-вторых, оно должно быть четким по форме, открытым, приблизительным по содержанию, конструировано таким образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но и учесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать вероятные направления исследования. Это означает, что любое определение предмета сравнительного правоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватно будет указывать вероятные направления исследования.

В-третьих, хотя в предмете науки косвенно (в снятом виде) находит свое отражение специфика ее целей, задач и функции, указанные понятия не следует отождествлять.

В-четвертых, определение предмета науки должно предполагать также его отграничение от всех других, особенно родственных наук.

Итак, основным предметом сравнительного правоведения являются сравнительные научные исследования различных правопорядков. Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферу деятельности лишь изучением и описанием иностранного права, хотя это служит отправной точкой для его сравнительных исследований.

Например, путем изучения норм немецкого и английского права, регулирующих заключение контрактов, компаративист может установить, что в Германии контракт (между отсутствующими) считается заключенным с момента получения акцепта оферентом, а в Англии – с момента отправки подтверждения оферты акцептантом (так называемая теория «почтового ящика»). И даже пойти ещё дальше – выяснить способы подтверждения оферты (письмом, телеграммой и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков. Затем он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмотрев проблему с различных точек зрения (защита интересов оферента, который зависит от получения акцепта на свое предложение, обеспечение нормального функционирования делового оборота и т.д.), приходит к наиболее оптимальному выводу.

Методология в целом представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения»[6]. Действительно, кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны) или социологический метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различ­ных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:

·           диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);

·           синхронное сравнение (предметом анализа являются действующие правовые системы).

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным ана­лизом политических и правовых систем «сходных наций» и на­родов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политичес­ких систем.

Асинхронное сравнение – это сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институ­тов рассматриваемых стран, доминирование в них неформаль­ных правил, неспособность государственной власти охватить со­бой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компа­ративисты стремятся проследить динамику политической и пра­вовой жизни в этих странах.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распро­странение в политической и юридической науке получило так на­зываемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществу­ющих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и амери­канской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

По объему сравниваемого правового материала можно выделить:

·           внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);

·           внешнее сравнение (сопоставление двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).

Методология сравнительного правоведения предполагает наличие определенных правил сравнительно-правового анализа. К таковым относятся:

·           правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

·           сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;

·           правильное определение признаков сравниваемых правовых
явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;

·           выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

·           определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и раз­витии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика.

Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:

1. Монистический подход. При нем европейское право
рассматривается как составная часть национального законодательства
(континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Консти­туции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В дан­ном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант
признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии
органов Союза.

2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобри­тании и означает, что для признания юридической силы права ЕС тре­буется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.

По своей структуре европейское право состоит из двух массивов:

·           институционного права (норм, регулирующих организационную структуру и институционное построение ЕС);

·           материального права (отраслевых норм, определяющих реализацию ЕС поставленных перед ним задач).