Усмотрение следователя

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

ГЛАВА 1. СЛЕДОВАТЕЛЬ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА 6

1.1. Процессуальный статус следователя. 6

1.2. Процессуальная самостоятельность следователя (понятие и пределы) 10

ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ 28

2.1. Понятие и значение усмотрения следователя. 28

2.2. Механизм формирования усмотрения следователя. 35

2.3. Сфера усмотрения следователя. 45

ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ 64

3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении уголовного дела. 64

3.2. Усмотрение следователя при принятии решения о привлечении лица в качестве обвиняемого 67

3.3. Усмотрение следователя при принятии по делу итогового решения на стадии предварительного расследования (обвинительные заключения или прекращение уголовного дела) 69

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 81

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 84

ВВЕДЕНИЕ

Уголовно-процессуальную деятельность отличает наличие отно­сительно полных, урегулированных законом предписаний поведения участни­ков процесса. Поэтому регулятивная роль уголовно-процессуального права заключается прежде всего в определении возможных действий отдельных субъектов, ведущих уголовное судопроизводство, а также вовлекаемых в него лиц. Однако законодатель не может регламентировать каждый шаг правопри­менителя в конкретной жизненной ситуации, иначе уголовно-процессуальный закон станет громоздким, нефункциональным и потеряет свою динамичность. Известно, что попытки урегулировать частные случаи не уменьшают, а значи­тельно увеличивают число правовых пробелов и противоречий. Ключом в сложном механизме отношений современного правоприменения является ус­мотрение субъекта-правоприменителя, т.е. выбранный им на основе исследо­ванных материалов уголовного дела вариант поведения в конкретной судебно-следственной ситуации, опирающийся на его правосознание, жизненный и профессиональный опыт, при четком соблюдении требований материального и процессуального закона.

В научной литературе наблюдается подчас настороженное отношение к усмотрению как объекту изучения. В какой-то мере это связано со свойствами усмотрения, в частности, опасностью произвола, которую оно в себе таит. Во­просы разграничения понятий «усмотрение» и «произвол» возникли доста­точно давно и небезосновательно. Византийский император Юстиниан отме­чал, что «люди, которые прежде вели судебные разбирательства, хотя и суще-ствовали многочисленные законы, использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг, которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что судебные дела разбирались более волею судей, нежели авторитетом закона». В условиях существования так называемого по­лицейского государства термины «произвол» и «усмотрение» рассматрива­лись как синонимы. И только в период становления правовых государств эти явления стали противопоставляться друг другу, а затем проблема усмотрения была обозначена в иной плоскости.

Неоднозначное отношение к усмотрению (когда речь идет о правоприме­нении) отмечается не только в научных кругах. По крайней мере, в ходе про­водимого нами исследования неоднократно приходилось убеждаться в подоб­ном. Высказываемые опасения оправданны, действительно, в ряде случаев трудно провести грань между усмотрением правоприменителя и произволом. Но это, как представляется, и есть главный аргумент в пользу необходимости глубокого изучения рассматриваемого явления, всех его форм, критериев, в том числе пределов, удерживающих усмотрение в правовом пространстве.

Этим обусловлена актуальность темы дипломной работы.

Поэтому цель работы – выявить и рассмотреть недостатки действующего уголовно-процессуального законодательства, показать те проблемы, которые сопровождают усмотрение следователя в уголовном процессе и на основе этой работы выдвинуть предложения по изменению действующего законодательства.

Автор ставит перед работой следующие задачи:

1. Дать анализ усмотрению следователя в уголовном процессе.

2. Провести анализ норм действующего законодательства, регулирующих вопросы усмотрения следователя в уголовном процессе.

3. Выявить различные точки зрения авторов по указанной проблеме.

4. Выявить значение, сущность, сферу действия, пределы усмотрения следователя в уголовном процессе.

Методами исследования, применяемые для исследования указанных задач, являются современные положения теории научного познания общественных процессов и правовых явлений. Представляется целесообразным воспользоваться следующими частнонаучными методами: сравнительно-правовым, социально-правовым, системно-структурным.

Степень научной разработанности проблемы. Понятию усмотрения следователя в уголовном процессе в юридической науке и правоприменительной практике посвящено достаточно много научных работ.

Освещение отдельных проблем усмотрения следователя в уголовном процессе имеет место в работах таких ученых, как и многих других. Однако решение поставленных перед работой задач осложняется тем, что в настоящее время отсутствуют систематизированные научные разработки, позволяющие установить правовую природу, основополагающие теоретические характеристики усмотрения следователя в уголовном процессе.

Объектом научного анализа настоящей работы является усмотрение следователя в уголовном процессе как теоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.

Предметная направленность определяется выделением и изучением, в рамках заявленной темы, нормативно-правовых источников, а также судебной практики.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике. Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа усмотрения следователя в уголовном процессе как правового явления, института.

ГЛАВА 1. СЛЕДОВАТЕЛЬ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА 1.1. Процессуальный статус следователя

Следователь – должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом (п. 41 ст. 5 УПК РФ). Предварительное следствие наряду с дознанием является одной из форм предварительного расследования. Предварительное следствие производится следователями прокуратуры, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел Российской Федерации, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 151 УПК РФ).

Следователь осуществляет уголовно-процессуальную деятельность от имени государства. Объем компетенции, то есть пределов осуществления данного вида деятельности, определяется Конституцией Российской Федерации,[1] общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами, ратифицированными Российской Федерацией, Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, иными федеральными конституционными и федеральными законами.

Следователь – участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения (п. 47 ст. 5 УПК, глава 6 УПК РФ). Вместе с тем в соответствии со ст. 6 УПК РФ, определяющей назначение уголовного судопроизводства, «уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию». В соответствии со ст. 15 УПК РФ, регламентирующей принцип состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Однако из содержания целого ряда других процессуальных норм следует, что функции следователя не сводятся исключительно к обвинению. Например, в соответствии со ст. 73 УПК РФ к числу обстоятельств, подлежащих доказыванию, в частности, отнесены: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности. Кроме того, по смыслу теории уголовного процесса доказательства подразделяются на обвинительные и оправдательные. Из принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ) усматривается, что следователь оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. При составлении обвинительного заключения на следователя возлагается обязанность перечислить как доказательства, подтверждающие обвинение, так и те, на которые ссылается сторона защиты, указать обстоятельства, смягчающие ответственность (ст. 220 УПК РФ).

Одной из важнейших процессуальных функций следователя является собирание доказательств.

Собирание доказательств представляет собой деятельность дознавателя, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, заключающуюся в поисках и обнаружении источников информации, получении ее из найденных источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.[2]

Поиски и обнаружение носителя информации – первый этап процесса собирания доказательств, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Неудачно наименование данного этапа «обнаружением доказательств», поскольку речь может идти лишь об обнаружении источника, носителя информации: предмета, сохранившего на себе следы преступления, человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и т.п.

Следующим этапом собирания доказательств является получение сведений от обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом процессуальных действий.

Добытые таким путем фактические данные должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе процессуального действия, а в необходимых случаях – и путем использования дополнительных средств (аудио –и видеозаписи, фото –и киносъемки, изготовления планов и схем, слепков и оттисков и т.п.). «Сведения, полученные, но не зафиксированные с соблюдением определенных законом требований, не могут использоваться в качестве доказательств. Поэтому нельзя выделять закрепление фактических данных в самостоятельный элемент доказывания наряду с собиранием, проверкой и оценкой доказательств».[3] Закрепление полученных сведений – неотъемлемая часть собирания доказательств; доказательство может считаться полученным лишь после фиксации добытой информации.

Основным способом собирания доказательств является производство следственных действий. В действующем УПК РФ, к сожалению, не содержится ни определения этого понятия, ни исчерпывающего перечня следственных действий. В теории же сложилось два подхода к определению следственного действия. В широком смысле под ними понимают все процессуальные действия, производимые следователем, а в узком – только те процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств. Таким образом, одним из признаков следственного действия является его предназначение – быть средством собирания доказательств. Все же иные действия, не имеющие такой направленности, можно именовать просто процессуальными.[4]

Далее следственные действия могут проводить только уполномоченные на то государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс: судья (суд), прокурор, следователь, дознаватель. Участники, отстаивающие свои собственные интересы, а также их защитники и представители вправе представлять предметы и документы органам и лицам, которые ведут производство и решают, принять или не принять переданные им материалы, придать или не придать им статус доказательства.

Признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в регламентированной законом процессуальной форме, нарушение которой влечет недопустимость использования полученной информации в качестве доказательства.

Характерная черта следственного действия состоит и в том, что его ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях – и с помощью дополнительных средств фиксации: фото –и киносъемки, аудио –и видеозаписи и т.п.

На основании изложенного, следственное действие – это регламентированное уголовно-процессуальным законом действие судьи (суда), прокурора, следователя, дознавателя, направленное на получение доказательств, сведения о ходе и результатах которого закрепляются в протоколе, а также с помощью иных средств фиксации и используются для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.[5]

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, способом собирания доказательств являются также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу, в частности, следует отнести действия по приему и проверке заявлений о преступлении, явке с повинной, сообщений о преступлении, распространенных в средствах массовой информации и т.п.

1.2. Процессуальная самостоятельность следователя (понятие и пределы)

Проблема процессуальной самостоятельности следователя является одной из самых актуальных проблем в науке и на практике.

Важность обеспечения процессуальной самостоятельности следователя большинством авторов не ставится под сомнение. Более того, очень модной в последнее время стала тема о воссоздании института «судебного следователя», который должен, по мнению некоторых ученых, стать действительно независимым и процессуально самостоятельным органом предварительного расследования.[6]

Полагаем, что это глубоко ошибочный подход к пониманию роли следователя, а также направлению реформирования правового статуса следователя и его деятельности в российском уголовном судопроизводстве.

Будем исходить из реалий позитивного права и логики развития тех идей, которые уже заложены в УПК РФ. Первое – это то, что закон отнес следователя к числу государственных органов уголовного преследования, стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Второе – он последовательно расширяет процессуальную зависимость следователя от надзирающего прокурора. Достаточно сравнить ст. 127 УПК РСФСР и ст. 38 УПК РФ, чтобы убедиться в том, что число решений, которые следователь вправе принимать без согласования с прокурором, сократилось. Напротив, полномочия прокурора в соответствии с частью 2 ст. 37 УПК расширились даже в сравнении с теми, которые у него были по ст. 211 УПК РСФСР.

Конечно, в пользу процессуальной самостоятельности следователя можно указать на ч. 3 ст. 38 УПК, в которой предусмотрен более широкий круг вопросов, по которым следователь может отстаивать иную, чем надзирающий прокурор, позицию по делу. Следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае несогласия с действиями (бездействием) и решениями надзирающего прокурора. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев несогласия с решениями или указаниями прокурора, перечисленными в п. 1 – 8 ч. 3 ст. 38 УПК РФ.

Однако, как правильно указывают некоторые комментаторы, скорее здесь можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих прокуроров. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и объективно способствовать укреплению законности.[7]

Что касается самого следователя, поставившего под сомнение законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед руководством последнего, то для него указанное предприятие представляет собой практическую ценность в высшей степени сомнительную. Любой исход рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия прокурора порождает для следователя невыгодные последствия. Скажем, если следователю «повезет» – вышестоящий прокурор признает его правоту и отменит решение, указание или требование надзирающего прокурора, то этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он поставил под сомнение. Думаем, что следователю будет еще труднее и далее отстаивать свою линию. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять на своем мнении и провести его по делу, которое находится в производстве у следователя. Например, через реализацию полномочий, предоставленных ему в п. 7, 8, 9, 10, 15, 16 ч. 2 ст. 37 УПК. В конце концов именно прокурору принадлежит право определять окончательную судьбу уголовного дела (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37 УПК).

Если же вышестоящий прокурор откажет в удовлетворении жалобы следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования к следователю, решения и действия которого фактически признаны неправильными. УПК предусматривает достаточно мер уголовно-процессуальной ответственности, которые прокурор вправе реализовать к следователю. В частности, прокурор вправе применить к следователю меры, которые предусмотрены п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37 УПК. Прокурор вправе осуществлять и «иные полномочия, предусмотренные УПК» (п. 17 ст. 37 УПК), к «независимому» следователю.

Следует согласиться со словами А.С. Александрова о том, что следователь, как и другие должностные лица публичных органов уголовного преследования, являются «процессуальными слугами прокурора».[8] Это не уничижение следователя. Это констатация сложившегося положения вещей, в котором, кстати, нет ничего трагичного. В связи с этим хотелось бы сказать об одном важном моменте, который появился (с принятием нового УПК) в отношениях между следователем и прокурором, существующих на досудебном производстве. Надзор за законностью в стадии предварительного расследования является для прокурора средством руководства уголовным преследованием. Надзирая за исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное следствие и оперативно-розыскную деятельность, а также законностью и обоснованностью принимаемых ими решений, прокурор выступает в качестве руководителя и организатора взаимодействия государственных органов уголовного преследования по подготовке материалов уголовного дела. Генеральный прокурор РФ приказывает прокурорам «исходить из того, что в досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного преследования». Прокурор обязан руководить различными органами уголовного преследования, координировать их действия. Он – хозяин досудебного уголовного преследования. Надзор за исполнением законов органами публичного уголовного преследования во время досудебного производства по делу является для прокурора опосредованным способом осуществления уголовного преследования.

В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются раз­розненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно – все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему – «целостную совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое це­лое».[9] И если в научных целях рассматривается лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый «пограничный столб», необходимо помнить, что его вычленение искусственно.

В рамках данной работы представляется неуместным проводить полный анализ взаимоотношений прокурора и следователя. Гораздо более интересным видится вопрос о границах процессуального усмотрения следователя в контексте его процессуальной самостоятельности.

Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следо­вателя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосред­ственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя во­прос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положе­ние, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения ус­мотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах.

При определении границ усмотрения следователю необходимо учиты­вать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин.

Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, «по степени «насыщенно­сти» принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех из­вестных нашему праву процедур»,[10] поскольку это диктуется публичными ин­тересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает че­рез оценочные термины и понятия, например, «достаточные основания», «ис­ключительные случаи» и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. «Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне рас­крывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понима­ния и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразуме­вается под основаниями – остается в известной мере открытым. В юридиче­ской литературе он решается далеко не однозначно».[11] Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участ­ников расследования.

Необходимо отметить, что в действующем законе созданы более эффек­тивные гарантии обеспечения прав личности при осуществлении мер уголов­но-процессуального принуждения. Наиболее значимая роль в этом, несомнен­но, принадлежит судебному контролю (во всех его проявлениях) за предвари­тельным расследованием. Но это не единственное средство, влияющее на за­конность, обоснованность и целесообразность решений следователя. В част­ности, излагая основания возникновения права на реабилитацию, законода­тель указал, что такое право имеет любое лицо, незаконно подвергнутое ме­рам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 133 УПК РФ). Поэтому, принимая решение, например, о задержании подозреваемого или приводе свидетеля, следователь должен предвидеть и возможность наступления последствий, связанных с реабилитацией. Это ука­зывает, в том числе, и на установление более жестких границ усмотрения пра­воприменителя при обеспечении прав и законных интересов личности.

В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пре­делах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в опреде­лении границ усмотрения следователя. В современной России процесс толко­вания права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некото­рую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести исполь­зование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, опре­деляющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня.[12] Аналогичный эффект может быть достигнут и от реали­зации предложения внедрить в практику законотворчества издание Основ за­конодательства, в том числе уголовно-процессуального, в которых содержа­лись бы правила толкования и коллизионные нормы. Такой порядок также со­ответствует мировому юридическому опыту, накопленному в Германии, Шве­ции, Норвегии и других странах.[13]

Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные[14]) не всегда совпадают. Более то­го, существуют интересы уголовной юстиции, а так же, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздей­ствием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе «юридический приоритет общественных интересов»[15] или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д.

Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный пере­чень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав лич­ности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, ко­торые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформу­лированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогно­зируемые.

В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная B.C. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, вы­ражение «благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществ­лении прав» и называет формы такого благоприятствования, в том числе: ин­формирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необ­ходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от наруше­ний; защита прав; восстановление прав.[16] Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода «по­граничные столбы» усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выпол­няемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее об­щий правовой статус.

На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентиро­ванная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процес­суальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом.[17] Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовно­го судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных дей­ствий (комплекса действий), принятия решений.

Одним из примеров проявления процессуальной формы в качестве пре­делов усмотрения следователя может служить следующий. Уголовно-процессуальный закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 и др.) допускает и регламенти­рует использование следователем и дознавателем технических средств для об­наружения, фиксации и изъятия доказательств. При этом закон не ограничива­ет применение технических средств какого-либо вида или в каком-либо объе­ме, т.е. при производстве предварительного расследования может использо­ваться богатый арсенал криминалистических и научно-технических средств. К ним относятся: фотографическое оборудование; средства отыскания тех или иных предметов (металло– и трупоискатели и др.); химико-технические сред­ства фиксации различных следов и изготовления копий (слепков); технические средства записи и др. Технические средства могут применяться как непосред­ственно следователем или дознавателем, так и специалистом (например, ра­ботником экспертно-криминалистического подразделения), привлеченным к участию в проведении следственного действия в порядке ч. 1 ст. 58 УПК РФ.

Однако широкие возможности в выборе поведения (решении вопроса: применять или не применять; определении вида технического средства, субъ­екта его применения и др.) сдержаны порядком (процессуальной формой) ис­пользования технических средств, который заключается в следующем:[18]

1)   об использовании технических средств следователь или дознаватель
принимают решение и уведомляют об этом участников следственного дей­ствия;

2)   о применении технических средств указывается в протоколе следст­венного действия, составление которого обязательно. В протоколе фиксиру­ются вид технического средства, условия и порядок его использования, объ­ект, к которому оно применялось, и полученные результаты;

3) к протоколу прилагаются материальные объекты, полученные при применении технических средств (фотографические негативы и снимки, кино­ленты, видео– и аудио-кассеты, слепки, оттиски и др.).

Соблюдение указанных требований является обязательным (ч. ч. 5, 8 ст. 166 УПК РФ). При их невыполнении применение технических средств стано­вится бессмысленным. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для дока­зывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Это в полном объеме относится и к использованию технических средств.

Предоставляя следователю свободу в выборе решений о производстве следственных действий, законодатель, очевидно, учитывал и то, что при опре­делении вида следственного действия, подлежащего выполнению, не послед­нюю роль будет играть целесообразность его проведения. В предыдущем па­раграфе мы рассматривали соотношение категорий «законность» и «целесообразность». При этом пришли к выводу, что целесообразность как один из фак­торов, формирующих усмотрение следователя, может быть использована только в сфере законности. Между тем повторное обращение к рассмотрению данного фактора представляется необходимым, поскольку, во-первых, к пони­манию целесообразности можно относиться по-разному и, во-вторых, целесо­образность, на наш взгляд, также является одним из ограничений усмотрения следователя.

Целесообразность в большинстве случаев заложена в самом законе и, в частности, в том, как именно законодатель регулирует поведение правоприме­нителя, предписывая ему строго определенное поведение или предоставляя известный простор для проявления усмотрения. Правоприменитель в своей деятельности должен исходить из того, что действующий закон считает целе­сообразным. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда за­кон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установлен­ных обстоятельствах будет целесообразным, с точки зрения поставленных за­дач¹, т.е. следователь обязан «из всех возможных решений избрать такое, ко­торое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при данных конкретных условиях места и времени».[19] Избранное решение должно быть практически полезным. Поэтому понятие целесообразности означает соответствие действий намеченным целям, иначе говоря, целесообразность должна быть сориентирована на реализацию назначения уголовного судопро­изводства, практическую полезность, а не выступать в роли объяснения непра­вомерных, но выгодных, с точки зрения правоприменителя, действий и реше­ний. Такая целесообразность (а она может выступать под разным «соусом» – в виде государственной, партийной, местной, региональной, практической и да­же личной) ведет к правовому нигилизму.[20]

В последнее время внимание ученых-процессуалистов вновь привлекла категория «здравого юридического смысла», под которым понимается «сово­купность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практи­ческой повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью».[21]

Если применение здравого юридического смысла рассматривать как концеп­цию, соответствующую идее подлинно правового государства, отвечающую интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности, объектив­ной истины, означающую, что процессуальную самостоятельность следовате­ля нельзя приносить в жертву узковедомственным интересам «борьбы за пока­затели»;[22] что «...высокие цели правосудного ограждения общества и вместе с тем защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными средствами и приемами»,[23] то, полагаем, использование этого термина вместо слова «целесообразность» будет более точным.

Иллюстрацией использования целесообразности при принятии решения может служить следующая ситуация, нередко встречающаяся в практической деятельности. В производстве следователя находится уголовное дело по обви­нению гр. Т. в ряде квартирных краж. Установлена знакомая обвиняемого – гр. О., которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля, признала знакомст­во с Т., частое посещение последним ее квартиры и наличие у нее видеомагни­тофона, принесенного обвиняемым. По данным следствия, этот видеомагни­тофон является похищенным. При наличии таких данных у следователя есть основания для производства выемки. Однако есть и основания полагать, что в квартире О. могут находиться другие предметы, имеющие отношение к делу, т.е. основания для производства обыска. Следователем может быть принято решение о производстве любого из названных действий. Но с позиции целесо­образности предпочтение, наверное, надо отдать производству обыска³. Не ис­ключаются ситуации, что при производстве выемки или после ее окончания у следователя возникнут сомнения: «А не находятся ли в квартире О. другие вещи, имеющие отношение к преступной деятельности Т.». Для разрешения этих сомнений необходимо будет произвести новое следственное действие – обыск, т.е. дополнительно потратить время и силы. В какой-то мере это влияет на выполнение одной из задач уголовного судопроизводства – быстрое рас­крытие преступления.

В отдельных случаях законодатель сам предлагает следователю выбрать решение, наиболее оптимальное для конкретного жизненного случая. Так, ука­зывая общее правило определения территориальной подследственности (ме­сто, где совершено преступление), в ч. 4 ст. 152 УПК РФ предлагается в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков производить его по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей.

В части 1 ст. 152 УПК РФ говорится: «В случае необходимости производ­ства следственных или розыскных действий в другом месте следователь впра­ве произвести их лично либо поручить производство этих действий соответст­венно следователю или органу дознания». Это предписание закона предостав­ляет следователю определенную свободу в выборе решения с учетом имею­щихся возможностей.

Анализ ст. 154 УПК РФ, регулирующей в настоящее время вопросы вы­деления уголовного дела, также указывает на попытку законодателя учесть и обоб­щить рассмотренные потребности практики. Однако, на наш взгляд, но­вые нормативные правила оказались не совсем удачными. С позиции юриди­ческой техники, можно было бы приветствовать изложение оснований выде­ления уголовного дела в одной норме (ч.ч. 1, 2 ст. 154 УПК РФ), а не в разных, как это имело место в УПК РСФСР. Но предложенный перечень оснований оказался, с одной стороны, не полным. В нем не нашла отражение возмож­ность выделения дела в отдельное производство при отказе одного или не­скольких обвиняемых от суда с участием присяжных заседателей. Оно преду­смотрено п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. Кроме того, в число оснований не вошли те, которые на протяжении десятилетий применялись на практике и предлага­лись учеными для внесения в закон. С другой стороны, этот перечень стал ис­черпывающим. Это произошло потому, что законодатель исключил из право­вого предписания фразу: «Выделение дел допускается ... в случаях, вызывае­мых необходимостью...». Тем самым была существенно ограничена возмож­ность использования целесообразности, которая крайне необходима в решении указанных вопросов. По нашему мнению, для того, чтобы исправить положе­ние достаточно в ч. 2 ст. 154 УПК РФ после слов «в отдельное производство» сделать вставку следующего содержания: «в случаях, вызываемых необходи­мостью, а также» и далее по тексту, исключив из него слова «в случаях».

Целесообразность допустима и при применении мер уголовно-процессуальной ответственности. Так, в случае неявки свидетеля без уважи­тельной причины следователь вправе подвергнуть его принудительному приводу (ч. 7 ст. 56 УПК РФ). Первоочередная цель данной санкции – восстанов­ление порядка посредством принудительного исполнения обязанности. Исходя из целесообразности, следователь, наряду с правовосстановительной санкцией, может (но не обязан) ставить вопрос перед судьей о применении к нарушителю штрафной санкции в виде денежного взыскания (ч. 3 ст. 118 УПК РФ). Та­кое решение будет вполне обоснованным, например, в случае совершения тем же лицом аналогичного нарушения в прошлом. В данной ситуации особенно отчетливо проявляется доля усмотрения должностного лица в пределах обяза­тельного и целесообразного.[24]

В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который не яв­лялся, но фактически считался ею отцом. По мнению П.А. Лупинской, с кото­рым трудно не согласиться, такие действия должны быть признаны правиль­ными.[25]

Ю.М. Грошевой отмечает, что наряду с нормами права и фактическими обстоятельствами дела в качестве объективного источника формирования убеждения выступают нравственные нормы.[26] В регулировании уголовно-процессуальных отношений существует тесная связь между нормами права и морали. Многие правовые предписания возникли на основе соответствующих моральных представлений и правил. К ним относятся: принцип презумпции невиновности; институт отводов; применение к подозреваемому и обвиняе­мому мер пресечения с учетом личности, рода занятий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств (ст. 99 УПК РФ); пра­вила о запрещении выполнения действий или принятия решений, унижающих достоинство граждан, приводящих к распространению сведений об обстоятельствах личной жизни (ст. 161 УПК РФ), ставящих под угрозу здоровье, не­обоснованно причиняющих им физические или нравственные страдания; за­конодательный запрет подвергать участников уголовного судопроизводства насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое досто­инство обращению (ст. 9 УПК РФ).

Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, лич­ного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например, следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при установле­нии обязанности принять меры попечения о детях и сохранности имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о задержании или за­ключении под стражу родственников подозреваемого, обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др.[27]

По меткому высказыванию Н.Г. Стойко, здесь имеет место использование закона как эталона, нормативно определенной «шкалы» ценностей и правил поведения, с помощью которой задают пространство действия права и его функциональное единство применительно к конкретным жизненным случаям.[28]

С точки зрения нравственно-психологических целей, каждое действие следователя должно осознаваться им как общественно значимое, т.е. выражать его личную позицию, быть поступком. В данном смысле судопроизводство – нравственный процесс, отражающий реальное самоопределение должностного лица (и, в частности, следователя), которое обусловлено его воспитанием. Об­ращенный к себе (в плане личной ответственности как осознание, переживание) этот процесс приобретает характер формирования внутреннего убеждения, перерастания сомнений в уверенность, выражения личной позиции.[29] Об­ращенный во вне – характер убеждения другого лица, склонения его к опреде­ленному мнению, к сознанию, переживанию им своих действий как социаль­но полезных в одном случае и (или) социально вредных – в другом.[30]

Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ со­держится относительно определенное предписание о том, что данные предва­рительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения сле­дователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возмож­ным. Решение следователя о возможности предания гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств (степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, наличие неустановленных соучаст­ников, необходимость оказать влияние на общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать, что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, слу­жебную тайну, конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или возможно только в особых случаях. Порядок обращения с такими сведениями не регулируется УПК, а содержится в иных законах (на­пример, в законах РФ «О банках и банковской деятельности», «О психиатри­ческой помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в «Основах зако­нодательства РФ об охране здоровья граждан» и др.). В случаях, когда следо­ватель принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов.

Напоминание об этом, на наш взгляд, было бы не лишним. Поэтому предлага­ем в ч. 3 ст. 161 УПК РФ после фразы «не противоречит» добавить слово: «за­кону» и далее по тексту.

Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, огра­ничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность по­ложений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или «лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют. В ка­честве подтверждения тому используем еще один пример.

В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование вы­ражается в большей мере в развитии, а торможение – в охране, защите систе­мы общественных отношений. «Стимул в этой связи, – отмечает А.В. Малько, – можно определить как побуждение к действию, основывающееся на предос­тавлении ценностей, тормоз же – как сдерживание действий, базирующееся на лишении ценностей».[31] Поэтому в основе концепции правового стимулирова­ния и торможения лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависи­мости и взаимоудовлетворенности.

Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в которых «спрятан» общественный интерес, выраженный в норме права.[32] К числу таковых относят, в частности, и предоставление правоприменителю свободного выбора поведения.[33] Относительная определенность в праве, наличие оценочных понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вме­сте с тем категории «стимул» и «тормоз» лежат в несколько иной плоскости.

Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элемен­тов позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны рассуждения о том, что «даже когда поведение предписано императивным правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант».[34]

В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли пра­ва) также возможно выделение своеобразных, специфических стимулов (например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для произ­водства следственных действий, применения мер принуждения) и тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения следователя.

Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование нами не планировалось.

Подводя итог, отметим, что при определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать: насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы; являются ли эти действия и решения целесооб­разными. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при уста­новленных обстоятельствах будет целесообразным с точки зрения по­ставленных задач, т.е. следователь обязан из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное дос­тижение цели закона при конкретных условиях места и времени.

ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ 2.1. Понятие и значение усмотрения следователя

По СИ. Ожегову, «усмотреть» – значит установить, обнаружить, при­
знать.[35] Вместе с тем сформулировать понятие «усмотрение следователя» – за­
дача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, «в языке и науке термин «усмотрение» имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос, потому что понятие усмотрения является центральным для понимания уголовного процесса».[36]

С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия «усмотрение». В широком, общесоциальном, понимании усмотрение – это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке «связано» правом.[37] Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности.[38] В коллектив­ной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы под­черкивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор реше­ния должен быть связан и узами другого рода – целью, которая либо указыва­ется законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона.[39] В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу.[40]

Термин «усмотрение» иногда в науке и законодателем может использо­ваться и в достаточно оригинальном, непривычном значении. Так, в Уставе уголовного судопроизводства среди «поводов к начатию следствия» сущест­вовало «возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя». Согласно ст. 313 Устава судебный следователь приступал к следствию по соб­ственному усмотрению лишь в том случае, когда застигал совершающееся или только что совершившееся преступное деяние. В данном случае исполь­зуемый термин «усмотрение» означает, что следователь воспринимает (в пер­вую очередь визуально) преступление как явление. Аналогичным образом «усмотрение следователя» толковалось и в первые годы существования совет­ского уголовного судопроизводства.[41] Таким образом, термин «усмотрение следователя» может толковаться и весьма узко.

В ходе проведенного анализа нами выделены следую­щие основные черты рассматриваемого явления:

1) «усмотрение следователя» – правовая категория;

2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из
ряда (двух и более) альтернатив;

3) возможность выбора может быть прямо предписана законодателем
или вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной
конкретности или полноты нормативного закрепления;

4) каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования
усмотрения альтернатив должна быть законна;

5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, ус­тановленных для следователя применительно к конкретному уголовно-
процессуальному производству;

6) усмотрение – явление достаточно распространенное в деятельно­сти следователя;

7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных,
так и субъективных факторов.

Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбран­ный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела.

По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке сущест­вуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности.[42] Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.».[43] В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркива­ют, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим ре­гулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».[44]

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосно­вывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленно­сти субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рас­смотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглаша­ясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование про­цессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактиче­ских приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятель­ности, уже сформулированными в законе.[45]

Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный: «Обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и ре­шений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предва-рительного следствия».[46] Прав А.Э. Жалинский, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на мето­дике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случай­ность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уров­не перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если можно было бы добиться единодушия в решениях право­применителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в со­ответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться).[47]

В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом, рассмат­ривающим процесс квалификации преступления как вероятностный.[48] Это по­ложение не ново. Еще М.С. Строгович полагал, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступ­лений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отно­шения судей к рассматриваемому деянию.[49] Правда и здесь есть иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько эмоциональной форме пишет, что если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни прове­рить, ни исправить.[50]

Еще более определенно свое отношение к проблеме усмотрения выража­ет ГТ.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных жиз­ненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при использовании их различными субъектами правопримене­ния. Более того, закон из-за особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, а регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа спра­ведливости при определении ответственности, либо к изменению соответст­вующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый, усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допусти­мого усмотрения в произвол. Решение этой задачи должно охватывать ряд на­правлений с учетом того, что проявление усмотрения связано не только с ис­пользованием оценочных категорий уголовного закона, но и с установлением и оценкой доказательств, применением норм права в отношении конкретных фактов и т.д.[51]

Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражает­ся целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по ус­мотрению необходима потому, что в сфере уголовного судопроизводства складывается большое количество различных ситуаций, предусмотреть кото­рые в законе затруднительно.

В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук акцентируют внимание на том, что «исходным элементом правореализации служат два феномена: юридическая норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно относится...». [52]Это два самостоятельных, но в то же время взаимообусловленных и взаимо­дополняющих друг друга элемента. Специфика такого деления и предполагает наличие как социальных ситуаций, к которым применяется юридическая нор­ма, так и относительно определенных правовых предписаний, позволяющих решать те или иные вопросы, возникающие в конкретной ситуации.

Обобщая суждения о необходимости существования усмотрения в праве, в том числе и усмотрения следователя, его значении, считаем не­обходимым высказать следующее.

1.  Общественные отношения, регулируемые посредством уголовно-
процессуального права, весьма разнообразны и включают множество яв­лений. Закрепить в законе все формальные признаки, дать точное описа­ние всем явлениям правовой жизни невозможно. Поэтому законодатель в
ряде случаев вынужден ограничиваться лишь изложением общих при­
знаков, конкретизируемых в процессе правоприменения. Это позволяет
добиться полноты уголовно-процессуального закона и в то же время де­
лает его текст лаконичным, компактным, так как в противном случае
законодателю пришлось бы формулировать вместо одной нормы массу
казуистических.

2.  По мере развития общества происходит и «движение» существую­щих в нем отношений. В ходе разработки и принятия нормативных актов
законодатель не в состоянии предвидеть все возможные изменения отно­шений, включенных в сферу действия данного нормативного акта. Зако­нодатель не может и не должен следовать за всеми изменениями действи­тельности, но в то же время не может и не учитывать их. В предоставле­нии возможности осуществлять усмотрение проявляется динамизм пра­ва, его приспособляемость к изменяющимся историческим условиям и
конкретным ситуациям.

3.  Усмотрение не является безграничным. Закрепление в уголовно-
процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев за­ставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки. Относительно определенные правовые предписания, к числу которых относятся и оце­ночные понятия и термины, – своеобразный, особый способ выражения воли законодателем. В этом смысле они выступают рычагами, при по­мощи которых в результате деятельности соответствующих органов дос­тигается необходимая определенность правоотношений.

4. С одной стороны, использование усмотрения дает правопримени­телю возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд моментов, не нашедших отражения в законе. С другой – возможность усмотрения обладает и рядом негативных свойств. Пробелы в законе, недостаточная определенность и многозначность отдельных правовых норм, допускающих выбор поведения, а так же, как правило, отсутствие в законе указаний на то, как их следует понимать, существенно осложня­ет процесс реализации права. Правоприменяющему субъекту приходится не просто прилагать готовое общее положение к частному случаю, а, ис­следуя этот случай, решать вопрос о его содержании. Поэтому наличие усмотрения снижает стабильность и единообразие практики применения уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к судебно-следственным ошибкам. В связи с этим необходимы достаточно четкие границы в рамках которых следователь может осуществлять вы­бор поведения.

2.2. Механизм формирования усмотрения следователя

Анализ понятия «усмотрение» не может дать полное представление об этом явлении без выяснения места усмотрения в деятельности следователя, а также меха­низма его формирования.

Для деятельности следователя характерен определенный порядок. Он регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В тео­рии права принято считать, что нормативно установленные формы упорядо­чивания юридической деятельности образуют юридический процесс.[53]

Поскольку юридический процесс – это всегда некая совокупность по­следовательно совершаемых действий и постановляемых актов, целесообраз­но разделить его на этапы, циклы, стадии. В уголовном судопроизводстве примерами такого деления служат дробление производства по делу на досу­дебное и судебное, существование (основных, факультативных, дополнитель­ных) стадий,[54] разграничение предварительного расследования на определен­ные этапы (выполнение первоначальных следственных действий, предъявле­ние обвинения и т.п.), наличие структуры судебного разбирательства (подго­товительная часть, судебное следствие, прения сторон и т.д.).

Теория права оперирует еще одним сходным с рассматриваемым выше понятием – «правоприменительный процесс». В нем также выделяют этапы, стадии. В отличие от юридического процесса, который, применительно к нашему вопросу, можно отождествлять со всем уголовным судопроизводством или отдельной его стадией, правоприменительный процесс осуществляется в рамках конкретных правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, допустимо говорить, что правоприменительный процесс – это ячейки, образующие юри­дический процесс.

В науке нет единства мнений о наименовании и количестве стадий пра­воприменения. В частности, С.С. Алексеев именует их стадиями производства по юридическому делу.[55] П.А. Лупинская, рассматривая механизм принятия решения в уголовном процессе (по сути – правоприменительный процесс), выделяет два этапа: 1) установление фактических обстоятельств и их юриди­ческая оценка, 2) принятие решения.[56] Г.М. Резник предлагает именовать пер­вый этап юридическим анализом фактов.[57] А. Барак рассматриваемыми ста­диями считает: 1) выбор фактов, 2) применение данной нормы, 3) установле­ние самой нормы.[58] Наиболее распространенной является точка зрения о суще­ствовании трех основных стадий правоприменительного процесса: 1) установ­ление фактической основы дела, 2) установление юридической основы дела, 3) принятие решения по делу. Преломляя данный подход к сфере уголовного судопроизводства, отметим следующее. Для первой стадии характерно то, что здесь производятся действия по осуществлению процесса доказывания (соби­рание, проверка, оценка доказательств), получения иной информации о фак­тах, т.е. идет процесс юридического познания. Вторую стадию образуют дей­ствия с самими юридическими нормами – выбор соответствующей нормы права, проверка ее действия в пространстве, по кругу лиц, толкование нормы права, в необходимых случаях – действия, связанные с восполнением пробе­лов в праве. В третьей стадии на основе анализа фактов и юридических норм выносится решение в рамках производства по делу, которое облекается в оп­ределенную форму и проводится в жизнь. В своих дальнейших рассуждениях мы будем ориентироваться на данную концепцию.

Совокупность рассматриваемых стадий можно представлять как от­дельный фрагмент деятельности следователя, связанный с принятием реше­ния. Именно с этого фрагмента необходимо начинать анализ формирования механизма усмотрения. Здесь важно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, применение права – сложная, специфическая деятельность, кото­рая составляет единый взаимосвязанный процесс. Ее не всегда удается разде­лить на отдельные стадии. Так, чтобы выбрать и проанализировать норму права, подлежащую применению, следует опираться на конкретные факты. Круг же этих фактов может быть правильно установлен только тогда, когда уже известно, что они имеют юридическое значение. Поэтому вычленение рассматриваемых стадий производства по делу в определенной степени носит идеальный характер.

Установление юридической основы дела может потребовать уточнения фактических обстоятельств. В свою очередь, установление фактической осно­вы ориентировано на юридические предписания (например, связанные с оцен­кой доказательств). Так, осуществляя проверку сообщения о преступлении, предусмотренном главой 23 УК, следователь усматривает возможность отказа в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием заявления руководителя коммерческой организации (не являющейся государственным или муници­пальным предприятием). Но для окончательного вынесения такого решения необходимо установить наличие обстоятельств, указанных в ст. 23 УПК РФ: отсутствие вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства. Подобное нарушение очередности стадий производства по делу, их взаимопереплетение достаточно типично для практики уголовного судопроизводства. Кроме того, весьма сложно определить, на ка­ком этапе в данный момент находится правоприменитель. Это, по нашему мнению, делает несколько неуместным именование указанных выше групп правоприменительных действий при производстве по делу стадиями. Стадий­ность предполагает последовательную смену одного этапа другим. Здесь для использования более удачным был бы термин «элементы правоприменитель­ного процесса».

Во-вторых, элементы правоприменительного процесса, как отмечалось ранее, своей совокупностью входят в юридический процесс. В этой связи они представляют цепочку, выстроенную из фрагментов познавательной, оценоч­ной, преобразовательной деятельности следователя.

Так, например, для принятия решения об избрании меры пресечения заключения под стражу необходимо выяснить и учесть три блока обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1 ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений, подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду тяжести обвине­ния, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого), рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99 УПК РФ).[59] Поэтому принятие такого решения находится на стыке трех направлений развития пра­воприменительного процесса.

Более того, предложенную схему, на наш взгляд, необходимо рассмат­ривать не в одной плоскости, а в виде спирали.

В качестве аргументов в пользу такого понимания выскажем следую­щие. На пути к окончательному разрешению дела следователь постоянно об­ращается к уже изученным и оцененным фактам, к тем, которые использова­лись при принятии каких-либо решений или в этом не участвовали. С учетом новых знаний он может дать им иную юридическую оценку или предпринять попытку повторного обращения к установлению фактической основы дела, может скорректировать принятые ранее решения. Но произойдет это уже на совершенно ином уровне, т.е. на новом витке спирали.

Далее. Связи между элементами правоприменительного процесса про­слеживаются не только по горизонтали. Итоговое решение по делу принима­ется не на основе только последнего, предшествующего ему правопримени­тельного акта, а на основе всей совокупности выясненных и оцененных в про­цессе расследования обстоятельств, в том числе уточненных, дополненных, переосмысленных. Поэтому между фрагментами рассматриваемого процесса, входящими в производство по уголовному делу, имеют место и вертикальные связи.

Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом роли субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости избирательного подхода в процессе познания, оценки, приня­тия решения, считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рас­смотрим это на примере отдельного отрезка деятельности следователя, в част­ности, в рамках правоприменительного процесса.

Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя вклю­чает в себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специ­фику. Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь дей­ствует избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания (доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание, мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах правопримени­тельного процесса – на этапах установления фактической и юридической ос­новы дела – есть возможность выбора, то, надо полагать, что последняя пре­допределена и на третьем этапе – принятие решения, завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний, регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю действовать «по усмотре­нию», «в случае необходимости» и т.д. или предлагает выбрать один из ука­занных вариантов поведения.

Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятель­ности следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь, может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном, уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит, что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о постоянно существующей возможности выбора становится еще более убеди­тельным, если учесть, например, избирательные возможности следователя при определении тактики производства отдельных следственных действий, мето­дики расследования данного вида преступления, установлении уголовно-правовой квалификации деяния и т.д.

Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские из них.

Во-первых, механизм формирования усмотрения – явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от са­мого правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: «В дейст­вительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское усмот­рение ... Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмот­рения – это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей».[60] И далее: «Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обу­словливать законность судейского постановления наличием осознания. Ста­бильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба закон­ности самого решения».[61]

Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется воз­можным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования ус­мотрения следователя будут направлены на создание общей картины с иллю­страциями отдельных фрагментов.

Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых систем, где ма­лейшее изменение одного из параметров может изменить все. Образно он мо­жет быть сравним с ядерными реакциями, происходящими, например, в не­драх Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны лишь резуль­таты: свет и тепло.

Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следо­вателя. Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие всевозможных связей.

Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются моти­вы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определен­ных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен правосозна­нием следователя, полнотой правового регулирования, сложившейся право­применительной практикой, ценностной ориентацией следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые условия, в которых находит­ся следователь, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкрет­ной жизненной ситуации и др. Не исключается существование факторов и бо­лее высоких уровней, влияющих (прямо или косвенно) на процесс формиро­вания усмотрения. Кроме того, мы не настаиваем на том, что такая градация бесспорна.

В качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рас­смотрим фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, свя­занных с правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосозна­ния: общественное, родовое (профессиональное), групповое (например, пра­восознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под воз­действием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание воздей­ствуют политические, философские, моральные и другие взгляды, которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми, индивидуальны­ми. Причем их влияние необходимо рассматривать не в отдельности, а в един­стве, в котором проявляется целостность состояния общественного сознания,[62] а равно целостность индивидуального сознания и его взаимосвязи с общест­венным. Наряду с факторами, формирующими индивидуальное правосозна­ние, принято выделять его структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевого, из следующих элементов: а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве; б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или несправедливости правовых запре­тов, эффективности правовых предписаний и др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и обязанностей, возложенных на субъек­та, готовность к осуществлению правомочий в соответствии с целями и зада­чами своей деятельности; г) поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении профессиональных функций, а также профес­сиональную систему правил поведения; д) элементы социально-правовой пси­хологии.[63] Правосознание (общее, профессиональное, индивидуальное) оказы­вает не только прямое, но и опосредованное воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности, правосознание является одной из основ формирования убеждения следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь уровень знаний о событии преступления, информа­ционный аспект, т.е. интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их качественной определенности и доказательственной ценно­сти и др.

Сложность в определении механизма формирования усмотрения следо­вателя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, кото­рые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой «познано – понято – пережи­то – принято как истина».[64] Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: «познано – понято -пережито – принято как истина – подготовлено решение»,[65] рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выра­жение «познал – определил ценность – принял как истину – принял реше­ние».[66] Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной форму­лы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной пози­ции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса – это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопро­изводстве. ... Иными словами, приведенные выше формулы отрывают позна­вательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимо­связи и взаимозависимости».[67] В связи с этим автор намечает свои этапы фор­мирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка мате­риалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения.

Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский пи­сатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену».[68] Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось сформировать представление по рас­сматриваемому вопросу.

2.3. Сфера усмотрения следователя

 

В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возни­кает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. «Ус­мотрение, осуществляемое в силу права, – отмечает А. Барак, – никогда не аб­солютно».[69] Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно осво­бодило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмотрение – безжалост­ный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобрете­ний человека».[70]

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказы­ванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны усмотрения в дея­тельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблю­дением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способно­сти следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц».[71] Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причи­нах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несо­мненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов реше­ния, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответст­вующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных прибо­ров для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что не­законно».[72]

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвяще­но значительное число исследований.[73] Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения – на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.[74]

Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами.[75] Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа «верховенства зако­на» звучал у правоведов как «закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе.[76] Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность опре­деляется и как метод государственного руководства обществом, и как прин­цип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспече­ния и охраны общественных и личных интересов.[77]

В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соот­ветствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями.[78] Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности право­применителю определить законность решения в конкретных жизненных об­стоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматри­ваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность – это «совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву», это «не собственно пра­вовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества».[79] Иное пони-мание термина «законность» предложено А.Т. Боннером: «Понятие закон­ность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ пра­вовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества».[80]

Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий «законность» и «справедливость».

В теории уголовного процесса также предпринимались попытки «при­землить» рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В част­ности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к органам расследо­вания, прокурору и суду, все свои решения принимать при наличии достаточных оснований.[81] Но такое понимание законности также не вносит необходи­мой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых вопросов процес­суалистами позволило предложить критерии (требования), которые свиде­тельствуют о законности каждого следственного, прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что процессуальный акт может быть признан законным только тогда, когда отвечает следующим усло­виям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным за­конодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он по­становлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вы­несению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму – поста­новление; ж) он содержит необходимые реквизиты.[82]

Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постанов­ление о производстве следственного эксперимента. Делается это по разным причинам, но в основном для организационного обеспечения производства данного следственного действия (например, выделения необходимого авто­транспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если закон­ность такого постановления рассматривать исходя из критериев, предложен­ных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя признать допус­тимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного постановления (не содержалось такого указания и в УПК РСФСР), а значит, не предусматри­вает условий, не устанавливает его форму и необходимые реквизиты. Анало­гично можно рассуждать и об одном из наиболее распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном действии – получении объяс­нений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму, ни реквизиты такого до­кумента, как объяснение. УПК РФ вообще не упоминает о получении объяс­нения как средстве (способе) проверки информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать достаточно долго.

Предложенные условия не рассчитаны на применение следователем ус­мотрения. Что означает «вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством», «он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом»? На наш взгляд, такие формулировки являются относительными. Должно ли присутствовать прямое предписание закона о выполнении данного акта или он может быть «выведен» из смысла, духа закона? Ответ на этот вопрос меняет многое в оценке законности право­применительного акта.

А. Барак выдвигает следующую концепцию понимания законности: су­ществуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко опре­делить как законные, и существуют другие возможные решения, которые лю­бой юрист немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полю­сами находятся возможности, в оценке степени законности которых знающие юристы могут не сойтись. Опираясь на стандарт «знающих» юристов, автор предлагает его в качестве критерия для определения законности возможно­стей. При этом делает оговорку: сообщество юристов – есть профессиональ­ная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве. Вариант зако­нен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Но сам ученый здесь же признает, что указанный стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделяется: такие ситуации нельзя назвать незаконными так же, как о них нельзя сказать, что они законны. Разумеется, и термин «сообщество юристов» тоже неточен.[83]

Считаем необходимым отметить, что предложенная идея не нова. Еще в Институциях Гая (наиболее известном учебнике римского частного права) приводились следующие положения: «Ответы правоведов – это мнения юри­стов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим».[84] Оригинальная точка зрения, в чем-то созвучная с рассматриваемой концепцией о сфере за­конности, излагалась в конце XIX в. русским теоретиком права П.В. Виногра­довым. В частности, кроме традиционно выделяемых источников права (обы­чай, прецедент, юридический акт), он называл еще один – справедливость. По мнению автора, справедливость выполняет ряд функций. Во-первых, способ­ствует реализации права в условиях индивидуализации дел. Во-вторых, вос­полняет имеющиеся в праве пробелы и, в-третьих, исправляет «слишком су­ровые последствия юридических норм». В то же время справедливость неот­делима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Поэтому сущность ее проявляется в том, что дело должно разрешаться в согласии с той нормой, которую правоприменитель установил бы сам, если бы он был зако­нодателем, и при этом он должен был бы следовать взглядам, установленным юриспруденцией.[85] Высказывая свои суждения о справедливости, автор отме­чает, что этим понятием оперировали юристы и законодатель еще с древних времен.

Достоинство предложенного А. Бараком подхода состоит в том, что здесь определяются не критерии законности, а ее сфера (В определении автора – зо­на). Свобода выбора требует, чтобы существовала область, в которой управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами ре­шений. Размер этой области выбора может варьироваться. Для этого сущест­вуют пределы – «пограничные столбы», которые очерчивают сферу законно­сти. С одной стороны, предел усмотрения, наверное, может быть только одно­сторонний – ведь не бывает слишком законных решений. А там, где нет воз­можности выбирать, где надо действовать только в строгом соответствии с законом, например, в сфере абсолютно определенных правовых предписаний, там нет усмотрения. Но, с другой стороны, категория «пределы» предполагает множественность, потому что в сфере законности всегда действует несколько ограничений.

Понимание сферы законности, предложенное А. Бараком, для практиче­ского работника, на наш взгляд, выглядит несколько абстрактно, хотя выпол­няет роль ориентира. Этот критерий имеет целью побудить следователя осоз­навать основные взгляды на законность в обществе, в котором он живет и действует. В этом смысле можно говорить о влиянии общественного правово­го сознания или одной из его форм – правосознания профессиональной общ­ности людей (в нашем случае – юристов) на деятельность следователя. Значе­ние такого влияния достаточно велико. Оно может иметь положительные и отрицательные стороны, которые мы рассмотрим позже.

Между тем, осуществляя производство по делу, следователь в большей степени ориентируется не на сообщество юристов, а на мнение отдельных из них – начальника следственного отдела, прокурора, адвоката, судьи (суда). Иначе и быть не может, поскольку уголовное судопроизводство у нас осуще­ствляется коллегиально. В теории уголовного процесса принято распростра­нять принцип коллегиальности только на один из этапов деятельности – рас­смотрение дел судами. Действительно, в стадиях судебного разбирательства, кассационного, надзорного производства, возобновления дел по вновь от­крывшимся обстоятельствам действие данного принципа проявляется нагляд­но, поскольку решения в этих стадиях принимаются группой людей при их одновременном совещании, высказывании мнений.

На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истол­кована шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для дополни­тельного расследования, изменить обвинение, составить новое обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд согласовывается с начальни­ком следственного отдела, который на обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях начальника следственного отдела, выте­кавших из ст. 127 УПК РСФСР (а ныне предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении уголовного дела с обвинительным заключе­нием в суд участвуют, как минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела, прокурор. Значит, и решение об этом должно имено­ваться коллегиальным, исходя из семантики данного слова.[86]

Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не вы­ражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее значе­ния. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны на­чальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о направле­нии расследования и производстве отдельных следственных действий, согла­совании и санкционировании отдельных решений следователя и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц сле­дует получать согласие соответствующих государственных органов (ст. 448 УПК РФ). Свой вклад в выбор решения может внести и защитник путем при­несения ходатайств или жалоб.[87] Поэтому, осуществляя выбор варианта пове­дения, следователь не только согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия конкретного решения ориентируется на возможную ре­акцию, мнение этих лиц, в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности правоприменительного акта.

Мнение юристов для следователя может проявляться и через склады­вающуюся правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы опять выходим на уровень общественного правового сознания, а по­этому вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частно­сти, затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в отечест­венной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на правоприменительной практике.

Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к опреде­лению этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский.[88]

С точки зрения нормативного подхода, право – это система юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно отождеств­ляется с законом (право – это нормы, изложенные в законах и подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики. Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе реализации права, правильно ли по существу решение законодателя, насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они вообще в жизнь.

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологе­тику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных цен­ностей.[89] Однако нормативный подход к правопониманию имеет и положи­тельные аспекты. Он в большей, чем какой-либо другой, степени подчеркивает ет определяющее свойство права – нормативность, что органически связано с формальной определенностью права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное норма­тивное регулирование общественных отношений в ходе юридической практи­ки.[90] Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. «Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в под­готовке качественных законопроектов, установления процедуры их обсужде­ния, принятия до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, – это центральное звено нормати­вистской теории».[91] Нормативное понимание – самое пригодное для отражения инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний зна­комиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего поведения.[92]

Появление социологического направления понимания права в юриспру­денции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к откры­тому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, – вот постулат социологического направления и, в частно­сти, реалистической теории права в США, суть которой – недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и админист­раторы.[93]

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в соз­дании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивиду­альных) юридических средств при обеспеченности государственным принуж­дением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого резуль­тата».[94]

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мне­нием о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения.[95] Подобные последствия мы ощути­ли на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и полити­чески сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность неком­петентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплот­ных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С по­зиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), разли­чие между правом и законом – это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ни­ми связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение.[96]

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности.[97] В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непо­средственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, не­редко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу от­меченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произ­вола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право – действи­тельное, вольно толкуемое или иллюзорное.[98]

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Зна­комство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеет­ся много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пони­манию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в со­отношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются:

1)  компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;

2)   установление фактических обстоятельств, на которых основывается при­нимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной право­вой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязан­ности по совершению активных действий, направленных на устранение право­нарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законо­датель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых дей­ствуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает воз­можность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае.[99] «Таким образом, – заключают авторы, – предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны – их це­лесообразностью».[100]

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и це­лесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот про­цесс на составляющие: