Взгляды русских юристов конца XIX – начала XX в. на систему гражданского судопроизводства

2. Взгляды русских юристов конца XIX – начала XX в. на систему гражданского судопроизводства

2.1 Устройство и развитие судебной системы

Действия суда в современном гражданском процессе в значительной степени детерминируются лицами, участвующими в деле, также в ходе представления и исследования доказательств, заявления ходатайств, высказывания мнений по поводу ходатайств других участников процесса и т.д. Разумеется, суд как орган государства не связан полностью волеизъявлениями сторон и может в определенных ситуациях отклонять их. Необходимость в реализации подобных полномочий встречается сравнительно редко. Однако сам факт их существования свидетельствует о сочетании диспозитивного и императивного начал в механизме гражданского процессуального регулирования.

Разумеется, суд выносит постановления, имеющие властный характер. Вместе с тем властность предписаний гражданских процессуальных актов имеет свои пределы. Роль диспозитивного начала в гражданском судопроизводстве настолько велика, что стороны практически в любой момент односторонним либо согласованным совместным волеизъявлением в состоянии аннулировать судебный акт либо ликвидировать его действие. Так, отказ от иска или заключение мирового соглашения в суде кассационной либо надзорной инстанции является основанием к отмене состоявшихся судебных постановлений и прекращению производства по делу. В случае отказа взыскателя от взыскания либо заключения взыскателем и должником мирового соглашения прекращается исполнительное производство.

Властеотношение предполагает наличие двух его сторон – повелевающей и подчиненной, субъекта и адресата команды. Между тем суд по гражданским делам существует лишь потому, что у граждан и иных субъектов права есть социальные потребности в правосудии. И суд призван эти потребности удовлетворять. Таким образом, при рассмотрении и разрешении гражданских дел суд выступает в первую очередь не как «командующий», а как обслуживающий орган. «Командовать» все ему приходится лишь постольку, поскольку это необходимо для разрешения конкретного гражданского дела.

Процессуальные действия, совершаемые судом и участниками процесса, порождают правовые последствия лишь в том случае, если они будут соответствующим образом дополнять друг друга. Так, возбуждение дела в суде предполагает подачу заявления заинтересованным лицом и принятие его судьей. Для прекращения производства по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения необходимо соответствующее волеизъявление сторон и принятие его судом. Таким образом, властно-решающая воля суда не может быть реализована без диспозитивной воли сторон и наоборот. Следовательно, в развитии гражданского процессуального отношения властное и диспозитивное начала гармонично сочетаются между собой и дополняют друг друга.

Властный характер отношений суда и сторон носит ограниченный и условный характер. Отношения власти и подчинения между указанными субъектами существуют при условии, что стороны не отказались от продолжения процесса и действия судебного решения, в том числе и решения, вступившего в законную силу. С определенными оговорками можно вести речь и о властном характере отношений суда с прокурором либо государственными органами и органами местного самоуправления.

Отношения суда со свидетелями, экспертами; переводчиками носят безусловно властный характер. Суд вправе в соответствующих случаях применять к ним меры процессуальною принуждения. Однако практическая необходимость в этом возникает крайне редко.

Таким образом, степень властности отношений суда с разными участниками процесса различна. К этому нужно добавить, что эта степень варьируется и наказных стадиях процесса. Однако это не касается лиц, участвующих в деле, поскольку властный характер отношений с судом как с органом государства для них в значительной степени смягчается благодаря действию принципа диспозитивности.

Все без исключения правоведы высоко оценивают роль суда в системе гражданского процессуального права.

Суд необходим в правовом государстве ровно постольку, поскольку существует потребность в правильном, постоянном и однообразном применении закона. А эта потребность обнаруживается во всех отраслях жизни частной, общественной и государственной, раз только они соприкасаются с правом: в тяжбе о «моем и твоем» между частными лицами, в споре о праве государства наказать обвиняемого, или по случаю жалоб на незаконные проявления администрацией своей власти над гражданином. Отсюда юстиция, имея задачей вносить голос права в спорные области пререканий между властью и подданными, или между последними (и ими одними), распадается на свои разветвления: суд гражданский, уголовный и административный.

По мнению дореволюционных русских цивилистов в виду подавляющей важности этих возложенных на суд обязанностей – быть последним вершителем споров о праве, в какой бы среде споры ни возникали, – судебная власть должна быть организована (устроена) так, чтобы умелое и справедливое отношение с ее стороны к применяемому праву было по возможности обеспечено. Поэтому-то закон намечает целый ряд условий, которым должны удовлетворять лица, поступающие на судебные должности: требует известного образования, нравственной безупречности, служебной подготовки и т. п. Тем не менее, мало обеспечить умение у судьи применять закон, надобно гарантировать еще желание прилагать право, как следует. Надо насадить беспристрастие правосудия. А для этого нужно дать судье независимое, самостоятельное положение. Здесь в особенности приходится говорить о самостоятельности по отношению к государственной власти. Организация, призванная разрешать правовые недоразумения между гражданами и государством, должна находиться в положении независимом от спорящих сторон. Если у правительственных органов, обязанных подчиниться приговору суда, будет возможность повлиять тем или другим образом на беспристрастие судьи, тогда самое идеальное устройство правосудия станет бесполезным. Даже такие косвенные средства соблазна, как награды судьи чинами и орденами, повышением по службе и прочим, если; они находятся в полном распоряжении правящих сфер, даже и эти средства представляются нежелательными в интересах идеального правосудия. Но в особенности тщательно требуется предохранить судью от тех способов воздействия на его совесть, которые являются более грубыми, но зато и самыми сильными. Надо обезопасить судью, от увольнения со службы по произволу начальствующих лиц. Несменяемость судьи – вот лучший оплот правосудия против посторонних воздействий, т.е. право судьи, во-первых, оставаться на должности и получать соединенное с нею содержание независимо от воззрений на него начальства, и во-вторых, возможность быть уволенным не иначе, как по суду.

Только несменяемость, правильно поставленная, обеспечивает нелицеприятие судьи, развивает и питает в нем (а не подавляет) спокойствие духа, вдумчивое, беспристрастное отношение к действиям противопоставленных друг другу граждан и властей. «Положение, при котором судья может совсем не помышлять о своем завтрашнем дне, а думать лишь о завтрашнем дне судимого им обвиняемого, есть одно из лучших ручательств правильности приговоров» (Кони).

О той же несменяемости судьи известный немецкий ученый Рудольф Иеринг выражается приблизительно таким образом: «Летописи юстиции богаты примерами истинного героизма со стороны судей, боровшихся против влияний сильных лиц вплоть до потери судейского кресла; однако в высокой степени важно и для интересов общества, и для интересов частных лиц, чтобы справедливые решения и приговоры не были всякий раз актами героизма со стороны судей, но спокойными суждениями среднего человека, поставленного в возможность не бояться угроз земных властей и не прислушиваться к нашептываниям извне, которого обязанности намечены определенно и ясно: знать закон, считаться с фактами и руководиться совестью».

Однако из сказанного вовсе не следует, чтобы судья должен был оставаться вполне бесконтрольным и безнаказанным: абсолютная «несменяемость», удержание судьей своего места навсегда и независимо от своего поведения, так же противоречила бы идее правильной организации правосудия, как и противоположное начало – увольнения по произволу начальства.

Из сказанного очевидна потребность государства в способах надзора и мерах взыскания относительно своих судей: чтобы, располагая средствами воздействия, которые постепенно поднимаются от простого предостережения до удаления со службы, соединенному или несоединенному с уголовными карами, поддерживать на известном уровне судебное сословие.

По мнению дореволюционных русских цивилистов если предыдущие рассуждения теоретически правильны, то они требуют, чтобы была поставлена под судебный контроль в полном смысле слова вся: и служебная, и общественная, и даже частная жизнь судьи; поводы для смещения недостойного располагаются в длинной лестнице деяний, на верху которой стоят тяжкие уголовные правонарушения, а на нижнем конце – вообще предосудительные проступки, позорящие сан судьи. И законодателю предлежит мудреная, трудно выполнимая задача: создать внешний контроль над делом, которое в самой высокой степени представляется актом внутреннего, независимого от посторонних взглядов. Убеждения, и надзор за лицом, которое именно ради независимости своей, и оттого ожидаемой правильности своих решений, должно быть поставлено по возможности самостоятельно.

Все эти проблемы актуальны и для современной России…

Дореволюционные правоведы поднимают также такую важную проблему, злободневную и в наши дни, как зависимость в России судебной власти от решений власти исполнительной. В то время в случае какого-либо серьезного проступка судьи, суд либо выносил приговор, непосредственно лишающий судью звания (если результатом была соответствующей тяжести кара), или, когда назначалось наказание или взыскание, не соединенное само по себе с потерей права на службу, то дело передавалось на обсуждение Высшего Дисциплинарного Присутствия Правительствующего Сената, который и решал окончательно вопрос об устранении судьи от должности. Вот что пишут Гордон и Михайловский по этому поводу.

«Посмотрим сперва на порядок назначения в дисциплинарный суд разных его членов. Прежде всего, двое сенаторов первого департамента Правительствующего Сената – являются представителями не судебного, но административного элемента, ибо первый департамент – не судебный, но административный; кроме того, они не пользуются и несменяемостью – этим непременным качеством независимого судьи. Их участие в «суде над судьей» стоит, следовательно, в противоречии с двумя основными требованиями правильного судоустройства: чтобы судебная власть была отделена от административной, и чтобы судьи были несменяемы. Несменяемого судью здесь судит сменяемый администратор!..

Но первый департамент представлен в дисциплинарном суде всего на всего двумя членами... Пойдем дальше. Четверо сенаторов, – постоянных членов, – назначаются ежегодно в дисциплинарное присутствие Высочайшею властью по представлению министра юстиции. Выбор этих четырех – в руках министра. Он в состоянии (если бы допустить, что того захотел) остановиться на таких лицах, которые станут преследовать в применении дисциплинарных кар точку зрения министерских видов и взглядов; он, производя намеренный, отбор, мог бы держать на этом посту только испытанных в данном отношении лиц, не представлять в следующем году «мыслящих инако». Итак, уже шесть членов могут быть заподозрены со стороны своей уместности в высшем дисциплинарном суде. Остаются еще семеро. Трое первоприсутствующих определяются «по непосредственному усмотрению Императорского Величества» (ст. 216 учр. суд. устан.); четверо сенаторов кассационных департаментов отряжаются для присутствования в дисциплинарном суде в общем очередном порядке, т.е. без специального выбора для несения упомянутых обязанностей; назначаются же члены в кассационный сенат также по непосредственному усмотрению монарха. Однако в силу невозможности для главы государства лично знать всех тех, кого можно сделать сенаторами или первоприсутствующими, их назначение фактически редко обходится без предварительного совещания с министром юстиции: его «совещательный» голос часто имеет решающее значение.

Допустим теперь полное беспристрастие этих семи членов и их абсолютную несклонность прислушиваться к веяниям из министерства: и все же судьба предназначаемого к удалению со службы всецело зависит от того (предполагая, что шестеро заподозренных выше в тенденциозности (т.е., в предвзятости суждения) будут за его увольнение), все ли остальные семь судей выскажутся за его невиновность единогласно; ибо один отделившийся голос уже даст перевес в пользу осуждения!

Вот на какой шаткой почве зиждется оправдательный приговор: на единогласии семи...»

Можно сделать выводы, что, к сожалению, «басманное правосудие» в России, в той или иной форме существовали всегда. Судебная ветвь власти (впрочем, как и законодательная) всегда во многом зависела в России от решений исполнительной власти.

Далее вышеупомянутые юристы пишут: «Пусть в действительности министерство не имеет ни малейшего желания проводить какую бы то ни было «правительственную» политику; пусть его побуждения совершенно безупречны: оно вовсе не желает насиловать политических убеждений своих судей – ни дисциплинарных, ни подсудных дисциплинарному суду; оно отнюдь не требует от них приноровления к взглядам, которых держится в данный политический момент на надлежащий курс правосудия правительство. Пусть далее министерство совершенно не заботится о тенденциозном (т.е., с предвзятою мыслью производящемся) подборе дисциплинарного суда. Но что же? Раз в его руках есть все-таки хотя бы одна возможность подобного подбора, судьи, подверженные ответственности получат, если не обладают достаточным гражданским мужеством, лишний повод для боязни и бесцельное испытание для своего беспристрастия. Их независимость, как никак, остается зависящей от доброй воли министра: захочет он, и несменяемость сохранится; не захочет, и добьется увольнения определенным подбором дисциплинарного суда. Английский судья Моррис недавно сказал в ответ на обвинение его в угодничестве перед министерством: «правительство может скорее сдвинуть базальтовые утесы Дороги Гигантов, чем меня с моего судейского кресла». При подобной твердой уверенности в прочности своего служебного положения, судья, даже со средней безбоязненностью, будет держаться независимо от сторонних соображений о своем «завтра»; между тем, мудрое законодательство должно рассчитывать в своих судьях на готовность к самопожертвованиям именно только среднего типа людей.

Отсюда понятно, может ли наш судья находиться на той ступени независимости, на которой стоят, положим, английские судьи, из которых один, в ответ на просьбу правительства поскорее назначить к слушанию дело, с гордостью сказал: «английского судью не просят ни о чем»!»

Конец XIX века в России, как и начало века нынешнего, был периодом судебных реформ. В работах Шершеневича этот процесс описывается очень подробно.

Созданные судебными уставами 1864 г. общие и мировые судебные учреждения заменили сложную и запутанную систему дореформенных судов. Эта система, восходившая корнями к Учреждению о губерниях 1775 г., не удовлетворяла ни одному из главных требований рационального судоустройства. Суды не были выделены в особое ведомство, а входили в состав общей администрации, вследствие чего не пользовались ни самостоятельностью, ни несменяемостью. Притом, будучи обязаны применять законы по их буквальному смыслу, они должны были, в случае сомнения в смысле закона, обращаться за разъяснением к высшей инстанции, которая, в свою очередь, не имела права самостоятельно устранить сомнение, а обязана была «представлять по порядку своему начальству», пока вопрос не переходил на разрешение законодательной власти, принимавшей, таким образом, в нарушение принципа разделения властей, непосредственное участие в отправлении правосудия. Далее, судебные учреждения были многочисленны, разнообразны и носили сословный характер: как личный состав, так и компетенция их изменялись в зависимости от принадлежности тяжущихся к тому или иному сословию. Кроме того, деятельное участие в отправлении гражданского правосудия принимала полиция. Инстанций было много, так что сколько-нибудь ценные и сложные дела перерешались не менее пяти-шести раз. Личный состав судей был низкого уровня, а служебное положение их жалко. Судьями могли быть лица без всякого образования, малограмотные и даже совершенно неграмотные. Они находились в полном подчинении у губернской администрации и были материально не обеспечены.

Первую инстанцию составляли уездные суды (для дворян), надворные (в столицах для разночинцев), магистраты и ратуши (для городских обывателей), а также полицейские под разными названиями.

Второй инстанцией служили палаты гражданского и уголовного суда; третьей – департамент Сената; четвертой – общее собрание департаментов Сената; пятой – комиссия по принятию прошений на Высочайшее имя; шестой – Государственный совет. Кроме того, в разрешении некоторых категорий дел принимали участие казенные палаты, палаты государственных имуществ, министры, обер-прокуроры и другие учреждения и лица, так что число инстанций удваивалось.

В земских судах участвовали наряду с полицейскими чиновниками выборные заседатели от дворян и от поселян ведомства государственных имуществ, а в управах благочиния – заседатели по выбору городских обществ. Но заседатели, в особенности поселяне, не могли оказывать сколько-нибудь заметного влияния на отправление правосудия, которое сосредоточивалось всецело в руках полицейских чиновников, находившихся в полном подчинении у своего начальства, обремененных многочисленными, чисто административными обязанностями и не подготовленных к выполнению судебной функции даже в самых скромных размерах.

В уездном суде участвовали под председательством уездного судьи, назначавшегося правительством, два заседателя от дворянства и два от поселян; первые принимали участие в разрешении всех дел, а вторые – только тех дел, которые касались поселян. Председатели палат гражданского и уголовного суда назначались Высочайшей властью из числа кандидатов, избранных дворянством; товарищи председателей назначались Высочайшей властью по представлению министра юстиции; два заседателя избирались дворянами и два городскими обществами. Но ни от кого из членов этих судебных мест не требовалось юридического образования. Для заседателей никакого вообще образовательного ценза не было установлено, так что ими могли быть и в действительности бывали лица неграмотные.

Так как служебное и материальное положение выборных судей не представляло ничего заманчивого, то, само собой разумеется, не могло и привлекать на эти должности сколько-нибудь выдающихся людей. Дворянство тоже не дорожило своим правом участвовать в пополнении судебной магистратуры и руководствовалось при выборах не достоинством кандидатов, а партийными и иными посторонними соображениями. При столь неудовлетворительном составе судов, при неподготовленности их к отправлению правосудия и, вдобавок, при том значении, какое было придано законом судебной канцелярии, обязанной заботиться о разъяснении обстоятельств дел и составлять докладные записки, центр тяжести по производству дел переместился, естественным образом, с судей на канцелярию. «Все зиждилось на секретаре, он и был вершителем дела, он писал журналы, а прочие члены если и являлись в суд, то только для подписи оных».

Служебная зависимость судей и тем более секретарей от администрации лишала их возможности действовать самостоятельно и открывала простор для разного рода посторонних влияний. Судебные уставы воздвигли здание юстиции на совершенно новом фундаменте. Они отделили судебную власть от законодательной и административной и создали особую, вполне самостоятельную систему судебных учреждений, которой и вверили отправление гражданского правосудия. Число судебных инстанций было сведено до двух, над которыми поставлен, в качестве верховного блюстителя закономерной деятельности судов, гражданский кассационный департамент Сената, и его решения объявлены окончательными, не подлежащими контролю со стороны законодательной власти. Вместе с тем были приняты все возможные в то время меры к тому, чтобы судейские должности замещались лицами, обладающими необходимой подготовкой и нравственными качествами. Судьям было дано высокое служебное положение и назначено достаточное содержание. Чтобы окончательно оградить их независимость, судебные уставы провели принцип несменяемости с безусловной последовательностью и уничтожили чинопроизводство и представления к наградам. Словом, субъективные гарантии правильного отправления правосудия, лежащие в личном составе судей, были доведены судебными уставами до максимума.

Судебными уставами 1864 г. был создан один тип местной юстиции, именно выборные мировые учреждения. Они явились естественными преемниками института мировых посредников, образованного при освобождении крестьян от крепостной зависимости и имевшего задачей устроить жизнь крестьян на новых началах и урегулировать их отношения к помощникам, разбирая и разрешая споры между теми и другими. Сохраняя для местных судей название «мировых», составители уставов руководствовались не одним только желанием отметить связь нового судебного учреждения с институтом мировых посредников, заслужившим популярность у населения: этим эпитетом они хотели обозначить характер новой судебной власти, призванной не столько судить и карать, сколько мирить и устранять споры.

Эта идея о выборном судье-миротворце была заимствована из Франции, где она получила осуществление в революционную эпоху. Во Францию она перешла из Голландии. Еще раньше возник институт мировых судей в Англии (в XIV в.), но там мировые судьи, в качестве охранителей общественного мира, являются органами судебно-полицейской власти и разбирают только самые мелкие гражданские дела.

Исходя из такого взгляда на мировой институт, составители уставов дали ему соответственную организацию, многим отличающуюся от организации общих судов. Они уменьшили образовательный ценз, требуемый от судей; назначение правительством заменили выборами населением; вместе с тем ввели имущественный ценз как для того, чтобы ограничить круг избираемых лиц местными жителями – землевладельцами, так и для того, чтобы обеспечить независимость судей от избирателей; мировые суды были обособлены от общих в том отношении, что второй инстанцией для них были сделаны мировые съезды, которые, с целью обеспечения единообразия в судебной практике, подчинены Сенату, как третьей инстанции.

Судебные уставы 1864 г. ввели для занятия должности мирового судьи несколько иные условия сравнительно с теми, которыми было обставлено назначение членов окружных судов: нравственный ценз остался без изменения (ст. 21а Учр. суд. уст.), образовательный же был понижен и в дополнение к нему установлены возрастной и имущественный.

Образовательный ценз мог состоять: 1) в высшем образовании, хотя бы и не специально юридическом; 2) в среднем образовании или, наконец, 3) в трехлетней службе в таких должностях, которые могли способствовать приобретению «практических сведений в производстве судебных дел» (ст. 19а, п. 2).

Имущественный ценз заключался в том, что кандидаты в мировые судьи «сами, или их родители, или жены, владели хотя бы и в разных местах (и не только в той губернии, где имеют свое жительство, но и в других): или пространством земли вдвое против того, которое определено для непосредственного участия в избрании гласных в уездные земские собрания, или другим недвижимым имуществом, ценою не ниже пятнадцати тысяч рублей, а в городах – недвижимою собственностью, оцененною для взимания налога: в столицах не менее шести тысяч, в прочих же городах не менее трех тысяч рублей» (ст. 19а, п. 3).

В одном случае мировым судьей могло быть каждое лицо, даже не удовлетворяющее ни одному из требуемых для этой должности условий: если оно удостоилось единогласного избрания (ст. 34а Учр. суд. устр.). Но не могли быть мировыми судьями священнослужители и причетники (ст. 22а).

Создание мирового института на указанных основаниях явилось огромным шагом вперед сравнительно с дореформенным порядком, так как мировые судьи были во всех отношениях выше прежних уездных судей. Однако организация мировых судов страдала некоторыми крупными недостатками.

В числе их немалое значение имела возможность избрания в мировые судьи лиц без высшего юридического и даже без всякого вообще образования. Далее, применение выборной системы в несовершенной форме выборов немногочисленными общеполитическими представительными собраниями (земскими собраниями и городскими думами) обнаружило дурные стороны этой системы; некомпетентность избирателей в оценке требуемых от судьи качеств, партийная борьба, зависимость судей от небольшого числа избравших их лиц и угодничество перед ними.

Обособленность мировых судебных учреждений от общих привела к отсутствию надлежащего надзора за деятельностью мировых судей. Надзор министра юстиции и кассационных департаментов Сената не мог быть достаточно бдительным по причине отдаленности этих инстанций от мировых судей; единственным местным органом надзора был мировой съезд, состоявший из самих судей и являвшийся товарищеским судом, который по необходимости не мог не быть слабым. Наконец, недостатком организации мирового съезда являлось отсутствие постоянного председателя с надлежащей юридической подготовкой, способного давать мировым судьям авторитетные указания.

Под влиянием всех этих причин, усугублявшихся еще ухудшением общих условий жизни, мировой институт стал в 80-х годах клониться к упадку. Тем не менее, мировой суд функционировал, в общем, удовлетворительно и оставил о себе хорошую память в населении.

Но вместо того, чтобы сделать в организации мирового суда необходимые улучшения, правительство упразднило его в большинстве внутренних губерний и взамен ввело судебно-административные учреждения: земских начальников, городских судей и уездных членов окружных судов. Из этих трех новых органов суда городские судьи и уездные члены окружных судов представляют собой органы судебной власти и обладают тем преимуществом сравнительно с мировыми судьями, что назначаются из лиц с высшим юридическим образованием и практической подготовкой, пользуются в известной мере несменяемостью и не находятся в зависимости от избирателей.

Но центр тяжести реформы 1889 г. лежал не здесь, а в институте земских начальников, призванных регулировать юридическую жизнь сельского населения.

Эта реформа основывалась не столько на желании улучшить отправление местного правосудия, сколько на стремлении создать «близкую к народу твердую правительственную власть, которая соединяла бы в себе попечительство над сельскими обывателями с заботами по завершению крестьянского дела и с обязанностями по охранению благочиния, общественного порядка, безопасности и прав частных лиц в сельских местностях». Создавая такую «близкую и твердую власть», правительство вместе с тем позаботилось о том, чтобы эта власть попала в руки местного дворянства и находилась под руководством и контролем Министерства внутренних дел. Этими тенденциями и определился характер института земских начальников, как чиновников Министерства внутренних дел, избираемых преимущественно из дворян-землевладельцев, исполняющих главным образом административные обязанности и только в дополнение к ним занимающихся также и разбором менее важных судебных дел.

Как видим, все проблемы, проявившиеся в ходе судебных реформ того времени, являются аналогичными проблемам наших дней.

Анализируя ход судебных реформ того времени, Г.Ф. Шершеневич выделил три основных положения, без которых судебные реформы не могут быть эффективными. Во-первых, как уже отмечалось выше, судебная власть должна быть, в интересах правильного отправления правосудия, отделена от административной (т.е. исполнительной). Далее, чтобы судьи могли сохранять беспристрастие, они должны быть независимы от посторонних властей и несменяемы. Наконец, необходимым условием правильного судоустройства являются общее образование и специальная теоретическая и практическая подготовка, в особенности судей высших инстанций.

Русские дореволюционные юристы особо выделяют роль адвоката в гражданском процессе. По их мнению, в гражданском процессе борются между собою частные лица из-за своих частных интересов. Государство, как целое, не заинтересовано непосредственно в победе одного из них, и государственная власть не имеет поэтому основания вмешиваться в их борьбу; для нее важно только предотвратить самоуправство и насилие между гражданами, дав им возможность добиться защиты своих прав, если они захотят и сумеют сделать это. Для этого она должна организовать надлежащим образом судебные учреждения и создать класс специально подготовленных к ведению судебных дел лиц (адвокатов). Но на том и кончается ее задача. Остальное – дело самих спорящих сторон.

Иначе относится к исходу процесса общество. Для него важно, чтобы победила правая сторона и чтобы никакие посторонние обстоятельства не препятствовали этому. Если же правая сторона проигрывает дело только потому, что противник более сведущ в законах и более опытен в ведении дел, то каждому из членов общества грозит опасность попасть при случае в такое же положение, и все общество не может не испытывать чувства необеспеченности в своих правах. «Свобода в оборотах, нравственность народа и мир в семействах зависят от убеждения частных лиц в справедливом и быстром окончании процессов» (Миттермайер), а это убеждение подрывается каждый раз, когда правая сторона проигрывает дело. Здесь-то открывается для адвокатуры благородное поприще помочь своими знаниями и красноречием торжеству правой стороны. Выполняя такую миссию, адвокат является защитником не только частных интересов отдельного лица, но и интересов всего общества; он выступает в процессе не как представитель тяжущегося, а как представитель общественного интереса, действуя как бы по уполномочию общества. Он защищает индивидуальные права частного лица ввиду и во имя общественного блага.

Русские цивилисты отмечают, что историческое развитие правозаступничества и судебного представительства пошло двумя путями. В одной группе государств они сохранились в обособленном виде до настоящего времени, в другой группе – соединились и слились в одну профессию. Первую группу образуют Франция, Англия, Бельгия и Испания. В этих странах лица, занимающиеся профессионально ведением чужих судебных дел, разделяются на два класса: на адвокатов (avocats, barristers, abogados) и поверенных, или стряпчих (avouйs, attorneys, procuradores). Адвокаты – это лица с высшим юридическим образованием, занимающиеся подачей гражданам юридических советов, сочинением для них важных судебных бумаг и произнесением в их защиту речей в заседаниях судов. Они – юрисконсульты и судебные ораторы, и ничего больше. Напротив, стряпчие, от которых требуется обладание практическими сведениями в праве, являются заместителями тяжущихся и исполняют вместо них всю остальную черную работу, необходимую при ведении судебных дел: они собирают и подготовляют фактический материал, разыскивают свидетелей и документы, подают и получают судебные бумаги, присутствуют в заседаниях судов, приводят в исполнение судебные решения и т. д. Таким образом, в этих странах адвокатура представляет собою либеральную профессию, аналогичную профессии врачей, архитекторов, инженеров и т. п.; судебное же представительство имеет характер чисто ремесленной деятельности и стоит наряду с маклерством, агентурой и другими видами посредничества.

В России, как и в других славянских государствах, адвокатура существовала издавна не в виде самостоятельной профессии, а в связи с судебным представительством: судебное представительство, вначале допускавшееся только по исключению для некоторых категорий лиц (детей, женщин, стариков, монахов, глухих), получило впоследствии свободное применение и обратилось в профессиональное занятие особого класса лиц, которые, будучи лучше других знакомы с нормами права и процесса, стали в то же время исполнять роль и правозаступников. Но никакой организации этот класс профессиональных поверенных не имел, так что до издания судебных уставов 1864 г. судебное представительство, соединенное с адвокатурой, продолжало оставаться абсолютно свободной профессией.

Отсутствие требования какого бы то ни было умственного и нравственного ценза, отсутствие всякой организации, всякого надзора и вдобавок письменный порядок судопроизводства, облеченный канцелярской тайной, привели к тому, что ведением судебных дел, которое состояло преимущественно в сочинении состязательных бумаг, стали заниматься прогнанные со службы чиновники и другие лица столь же сомнительной нравственности, успевшие каким-либо путем приобрести некоторое знакомство с законами. Преследуя свою выгоду и стремясь возможно больше запутывать и затягивать дела, они являлись главными виновниками процветания клауз и ябедничества, характеризующих дореформенное правосудие.

Составители судебных уставов хорошо понимали, что в интересах правильного отправления правосудия занятие адвокатурой не может быть предоставлено всем и каждому, а должно быть сосредоточено, по примеру западноевропейских государств, в руках отдельного класса лиц, обладающих таким же умственным и нравственным цензом, как судьи и прокуроры. С этой целью и было решено создать сословие присяжных поверенных. Но условия тогдашней жизни не позволили осуществить эти планы в полном объеме. Сознавая, что в первое время число лиц с требуемым для присяжных поверенных цензом будет крайне ограничено и что, таким образом, потребность населения в юридической защите останется в значительной степени неудовлетворенной, составители уставов решили предоставлять присяжным поверенным монополию ведения дел только в тех городах, где число их достигнет известного комплекта, а до этого времени дозволили заниматься ведением чужих дел в судах всем правоспособным гражданам за немногими изъятиями. Вследствие этого наряду с официальной присяжной адвокатурой не прекратила своей деятельности прежняя самозванная, закулисная адвокатура. Чтобы поставить предел ее увеличению, был создан в 1874 г. институт частных поверенных, и право заниматься ведением гражданских дел предоставлено только присяжным и частным поверенным.

Большинство дореволюционных русских цивилистов склонялись к двухступенчатой системе правозаступничества. В современной России, как известно система правозаступничества – одноступенчатая. По нашему мнению, в этом вопросе возможно использование опыта дореволюционной России.

В трудах дореволюционных русских цивилистов важное внимание уделялось вопросам подсудности дел различного рода. Михайловский пишет: «Если как истец, так и ответчик живут в пределах одного и того же судебного округа (или участка, на которые разбита для распределения дел между различными судами вся территория государства), тогда вопрос о том, какому судье судить тяжбу между сторонами, не возбуждает сомнений. Истец и ответчик – оба живут в Харькове: значит и дело их, ценою свыше 500 руб., подсудно харьковскому окружному суду. Но как быть, когда ответчик живет в одном судебном округе (например, в Харькове), а истец в другом (в Москве)? Харьковский или московский суд станет разбирать дело? Суд по месту жительства истца или ответчика? Общее правило таково, что по месту жительства ответчика («местная подсудность»). Каждому, конечно, выгоднее судиться в суде ближайшем: не надобно далеко ехать к источнику правосудия, в ближайшем местном центре живут знакомые, которым можно оставить адрес для принятия судебных бумаг, здесь же тяжущийся имеет и знакомого адвоката и т. д. Итак, при выборе между, удобствами истца и ответчика, чьим же интересам правосудие отдаст предпочтение? Интересам именно ответчика: ведь его истец заставляет судится, и, может быть, без достаточных оснований. И пока неправота ответчика не доказана, закон должен относиться внимательно к его интересам, – вот почему и дает привилегию: судиться там, где ему удобнее, по месту хозяйственной или служебной оседлости. И если бы истец предъявил к нему иск не там, где ответчик живет, тот вправе заявить «отнюдь о неподсудности»: требование, чтобы ненадлежащий суд не рассматривал дело. Кроме этой подсудности (общей) наш процесс знает и специальную: напр., по месту нахождения недвижимости, и др. Впрочем, закон представляет тяжущимся возможность – путем добровольного соглашения выбирать между многими, одинаково компетентными судами (например, окружными) тот, где истец и ответчик желают почему-нибудь судиться: надо только, чтобы этим договором не была нарушена подсудность по роду дел, – нельзя дело, подсудное только окружному суду, разбирать у земского начальника, и наоборот. Непредъявление со стороны ответчика отводов о неподсудности по месту жительства принимается за согласие судится в этом суде; отвод о неподсудности должен быть заявлен до первого заседания по делу».

В современном российском гражданском праве в этом вопросе пошли по пути, поддерживаемым большинством дореволюционных русских цивилистов. Слушанье дела в гражданском судопроизводстве происходит по месту нахождения ответчика.