Структура права в романо-германській правовій системі

2.2 Структура права в романо-германській правовій системі

Публічне право і приватне право. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї юридична наука об'єднує правові норми в одні і ті ж великі групи. Всюди ми зустрічаємося з одним і тим же фундаментальним діленням права на публічне і приватне, яке засноване на ідеї, очевидній для всіх юристів цієї сім'ї, а саме: відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на одних і тих же вагах.

Додамо до цього, що пошану до права куди легше вселити приватним особам (держава може грати тут роль арбітра), чим державі — носію влади.

Протягом довгого часу ділення «публічне право — приватне право» розглядали в рамках учення, що рахувало право «природним порядком», незалежним від держави і вищим по відношенню до нього. Фактично при цьому всю увагу юристів було сконцентровано на приватному праві; заняття публічним правом здавалося безплідним і одночасно небезпечним. У Римі не було ні конституційного, ні адміністративного права, і кримінальне право зобов'язане своїм розвитком тому, що регламентувало здебільшого відносини між приватними особами (злочинець і жертва або його сім'я) і, отже, не лежало повністю у сфері «публічного права».

Деякі автори, що працюють на стику права, політичної науки і науки управління, давно вже робили спроби вивчення норм публічного права. Проте оскільки йшлося про матерії, тісно пов'язані з різними політичними режимами і національними управлінськими структурами, ці спроби не мали серйозного практичного значення. Не складало великих труднощів описати і навіть піддати критиці діючі інститути і дати правителям відповідні рекомендації. Але такого роду робота вже по самій логіці речей істотно відрізнялася від того, що зробили університети у області приватного права.

Нові перспективи для розвитку публічного права відкрилися тоді, коли в багатьох країнах стала основоположною доктрина, що затверджувала примат розуму і існування природних прав людини, що спричинило створення в цих країнах демократичного режиму. Тоді виявилася необхідність реалізувати на практиці те, що досі було лише ідеалом: держава, не керована більше монархом, помазаником божим, повинна була одержати розумну організацію і при цьому особливо важливо було дієвим чином захистити природні права громадян від зловживань влади. Ще більш насущною стала ця потреба в XX столітті, коли «поліцейська держава» минулого поступилася місцем «державі благоденствування», прагнучій створити нове суспільство і що опинилося перед лицем все зростаючого числа завдань.

Гостро встала проблема, яким чином утримати в рамках і проконтролювати цю багатогранну діяльність, яка за логікою речей вимагає необмеженої влади. Органи управління керують соціальним і економічним розвитком країни, встановлюють обмеження права власності, регламентують професійну діяльність, видають дозволи і ліцензії, дарують пільги. Як погоджувати все це з принципами свободи і рівність, гарантії якої не менш важливі? І як, не гальмуючи діяльність цих органів, зобов'язати їх враховувати приватні інтереси, що захищаються конституцією?

Як ми бачимо, виникають нові проблеми, і ми задаємося питанням, а чи не відносяться вони не стільки до права, скільки до недавно виниклої науки управління. Ці нові проблеми нашаровуються на старі, які в свою чергу набувають нового звучання. Як зробити так, щоб суди, що встановлюються державою і, що виносять ухвали від його імені, залишалися достатньо незалежними від політичної влади? Як примусити державну адміністрацію підкорятися судовій юрисдикції і виконувати ухвали, що виносяться нею? Щоб публічне право діяло, потрібен високий рівень цивільної свідомості. Реалізація цього права досяжна, лише якщо громадська думка вимагає від правителів і адміністраторів підпорядкування дисципліні і контролю; вона припускає, що правителі бачать в керованих громадян, а не підданих. Досвід показує, що найбільші труднощі можуть виникати тоді, коли адміністрацію спонукають вжити заходи елементарної справедливості або відмовитися від явно безрозсудного проекту.[4;86 – 88]

Всі вказані умови забезпечити було важко; цього досягли в деяких країнах досить пізно і вельми недостатньо.

Це можна продемонструвати на прикладі Франції, країною, що поза сумнівом є, де адміністративне право досягло найбільш високого ступеня розвитку. Те, що створене Державною радою Франції, з цієї точки зору гідно захоплення: даній моделі слідують багато держав, і навіть англійські юристи віддають їй належне. Проте скільки недоліків і слабких місць можна знайти в цьому хваленому адміністративному праві. Прагнення не втручатися в сферу загальних судів привело Державну раду до відмови від контролю за судовою поліцією. З іншого боку, поліцейським властям надані щонайширші повноваження по затриманню осіб, підозрюваних в діяльності, характер якої визначений вельми туманно. На відміну від санкцій, що накладаються адміністрацією, багато пільг, що надаються нею, не підлягають судовому контролю.

Адміністративне право, як і кримінальне право, кінець кінцем в значній мірі застосовується або не застосовується по розсуду адміністрації. Додамо до цього, що адміністративні суди у Франції не рахують себе правомочними давати які-небудь накази адміністрації^; вони обмежуються анулюванням незаконних актів і визнанням за приватними особами права на відшкодування збитку. Тривалість адміністративного процесу і трудність виконання рішень також ослабляють ефективність адміністративного права.

Публічне право, як і приватне право, у всіх країнах романо-германської системи розпадається на одні і ті ж основні галузі: конституційне право, адміністративне право, міжнародне публічне право, кримінальне право, процесуальне право, цивільне право і торгове право, трудове право і т.д. Той же збіг спостерігається і на нижчому рівні — правових інститутів і понять, у зв'язку з чим, як правило, немає ніяких труднощів при перекладі юридичних термінів з французької мови на німецьку, іспанську, італійську, голландську, грецьку або португальську.

Ця схожість забезпечує тим, хто знає одну з цих правових систем, можливість розуміння інших правових систем. Основні норми цих систем можуть мати відмінності, але ми завжди відразу розуміємо, про що йде мова, який обговорюється або ставиться питання, його місце, його природу і т. д.,- для цього нам не треба ніяких пояснень, не треба пристосовуватися до іншої форми мислення.

Пояснення подібної спільності вже було дано. Вона грунтується на тому, що правова наука у всій континентальній Європі протягом століть мала одну і ту ж базу для навчання праву: римське і канонічне право. Методи застосування цієї науки на практиці могли бути різними в різні часи і в різних країнах. Проте термінологія завжди була однаковою і виражала одні і ті ж поняття.

Пояснення, яке ми дали, викликає проте одне питання. Якщо вірно, що схожість між правовими системами романо-германської правової сім'ї пояснюється тим, що історично одна і та ж правова наука процвітала в університетах, чи не виходить з цього, що схожість існує лише в дисциплінах, які викладалися? Іншими словами, чи не існує єдина романо-німецька правова сім'я тільки у сфері приватного права, тобто цивільного права, яке розвинулося на базі римського права? Чи можемо ми говорити про ту ж романо-німецьку правову сім'ю, якщо йдеться про публічне право, кримінальне право або процес? Розглянемо послідовно приватне і публічне право.

В якій мірі приватне право різних країн, що входять в романо-германську правову сім'ю, має однакову структуру?

Навіть серед інститутів, що регламентуються цивільними кодексами, не всі мають римське походження. Французький Цивільний кодекс, наприклад, запозичив регламентацію одних інститутів в канонічному праві (шлюб, усиновлення), інших — в звичайному праві (режими шлюбного майна). Цей кодекс також значно відновив регламентацію таких інститутів, як право власності, спадкоємство. З іншого боку, цей кодекс значно відновив регламентацію таких інститутів, як право власності, спадкоємство, закріпивши ідеї революції. Що ж в кінцевому рахунку залишилося в цій праці від правової науки, створеної в університетах? На перший погляд може здатися, що дуже мало.[7;35]

Поза сумнівом, що кожне національне право представляє навіть в тому, що стосується цивільного права, відому оригінальність, що виявляється в наявності тільки йому властивих інститутів. Проте між різними правовими системами існує певна схожість. Це стає очевидним перш за все при вивченні відносин, врегульованих на основі римського права. Схожість, проте, не обмежується цим. У відносинах, регламентація яких грунтується на канонічному праві, також існує велика спільність, в усякому разі коли йдеться про правові системи християнських країн. З іншого боку, в регламентації відносин на основі звичайного права є деякі відмінності. Кодекси можуть сприйняти в тому або іншому питанні національні і регіональні звичаї, і тоді вони, звичайно, міститимуть певні особливості, хоча самі національні і регіональні звичаї зводяться у результаті до декількох типів, досить обмежених по кількості. Але кодекси можуть бути складені і на основі звичайного права, яке до кодифікування було інтернаціональним; тоді і тут спостерігатиметься схожість між різними правовими системами. Викладене має велике практичне значення, оскільки стосується всього торгового права, у тому числі і морського. (Торгові звичаї, що сформувалися в середні віки, були штучно прив'язані до римського права в результаті творчості постглосаторів. Прийняті всією Європою, де вони виникли, ці звичаї були потім реципійовані разом з цивільним правом в країнах Сходу і Далекого Сходу, що побажали приєднатися до романо-германської правової сім'ї, і склали разом з власне цивільним зобов'язальним правом єдиний комплекс, який надає велике значення цій системі, забезпечуючи єдність структури у всьому, що стосується обороту.

Зобов'язальне право - це один з основоположних розділів будь-якої правової системи, що входить в романо-германську сім'ю. Юристи цієї сім'ї не можуть уявити собі, що поняття зобов'язального права невідомо іншим системам, зокрема з сім'ї загального права. Їх подив ще більш зростає, коли вони дізнаються, що навіть саме поняття і термін «зобов'язання», такі елементарні для них, невідомі цією сім'єю не мають аналога в англійській юридичній мові.:

Зобов'язання в романо-германській системі — це обов'язок особи (боржника) дати щось іншій особі (кредитору), зробити або не зробити щось на користь останнього. Зобов'язання може виникнути безпосередньо із закону (таке, наприклад, зобов'язання аліментування за сімейним правом), з договору і навіть в деяких випадках з односторонніх дій особи. Зобов'язання виникають також з делікту і квазіделікту, коли особа повинна відшкодувати збиток, заподіяний їм або об'єктами, за які він відповідає. Нарешті, згадаємо необгрунтоване збагачення, що також породжує обов'язок повернути необгрунтовано одержане.[4;91 – 92]

Спираючись на римське право, доктрина в країнах романо-германської сім'ї створила зобов'язальне право, яке вважається центральним розділом цивільного права, головним об'єктом юридичної науки. Із зобов'язального права дізнаються, як виникає зобов'язання, який правовий режим і наслідки невиконання, як воно змінюється і припиняється. Завдяки своїй великій практичній значущості зобов'язальне право — об'єкт постійної уваги юристів. Звідси його високий юридично-технічний рівень. Як чинник, що визначає єдність правових систем романо-германської сім'ї, зобов'язальне право грає роль, подібну трасту в країнах загального права і праву власності в соціалістичних країнах.

Чи виявимо ми єдність романо-германської сім'ї, якщо, покинувши сферу приватного права, звернемося до тих понять, які використовуються в процесуальному, кримінальному, трудовому або публічному праві? Відповідь на це питання викликає особливий інтерес, враховуючи практичне значення вказаних галузей права в сучасному світі.

Хоча ці дисципліни не викладалися свого часу в університетах і нові принципи більшості з них були розроблені в XIX і XX століттях, тут також є велика схожість між різними правовими системами романо-германської правової сім'ї, що пояснюється двома моментами.

Перший з них, неюридичний, - це спільність політичної і філософської думки різних країн. Юридична наука часто лише додає юридичний аспект ідеям і тенденціям, що склалися спочатку в інших сферах науки. Так, на розвиток публічного права на всьому Європейському континенті досить значний вплив зробили Монтеськье і Руссо. У області кримінального права Беккаріа заклав основи сучасного кримінального права, теорії, направлені на індивідуалізацію покарання або відвідні певну роль перевихованню злочинця, завоювали весь західний світ.

Однаковий метод формування юристів є другим чинником, що пояснює існування романо-германської правової сім'ї. Щоб утілити в праві нові політичні і філософські ідеї і створити нові галузі права, у всіх країнах вдавалися до допомоги юристів, які здобули освіту на основі вивчення цивільного права. При новій регламентації, абсолютно природно, взяли за зразок або щонайменше відправної крапки цивільне право; воно зіграло в правопорядку роль свого роду моделі, яка використовувалася при створенні і розвитку інших галузей права (адміністративного права, трудового права). При формуванні цих дисциплін набагато сильніше, ніж в цивільному праві, що вже досягло певного ступеня досконалості, відчувалася необхідність враховувати досвід інших країн. Конституційне право показує, як юридична наука в цій новій сфері придбала інтернаціональні риси. Що ж до адміністративного права, те це творіння Державної ради висунуло Францію як головну країну ліберальної демократії серед держав Європейського континенту, хоча методи розгляду адміністративних суперечок неоднакові в різних країнах. Цікаво відзначити, що першою роботою по адміністративному праву, написаною в Німеччині, був курс французького адміністративного права; і лише після нього і на його основі Отто Майєр визнав можливим підготувати курс німецького адміністративного права. Франція більше, ніж інші країни, сприяла ідеї про те, що адміністративне право повинне бути самостійним по відношенню до приватного.

Відмінність між країнами романо-германської сім'ї відображає лише різні рівні розвитку адміністративного права, але воно позбавлене принципового значення. Наявні відмінності представляють інтерес для порівняння європейських правових систем, але не є перешкодою для нього.

Так само як в традиційних областях цивільного або торгового права, немає єдності і в структурі різних правових систем, що відносяться до публічного права. Проте, не дивлячись на повне оновлення, яке зазнали за останні сто років публічне і кримінальне право, і не дивлячись на те, що йдеться про галузі права, де відсутні які-небудь традиції римського права, схожість між європейськими і неєвропейськими правовими системами, що входять в романо-германську правову сім'ю, тут не менше, ніж в традиційних областях.

Структурна схожість правових систем, що становлять романо-германську правову сім'ю, не є повною. У правовій системі однієї країни можуть існувати категорії або поняття, невідомі іншій, про що свідчать численні приклади. Іспанія, наприклад, не повністю уніфікувала своє цивільне право. Норми іспанського Цивільного кодексу 1889 роки, якщо вважати, що вони утворюють якесь загальне право (derecho comun), допускають наявність в різних районах Іспанії регіонального права (derecho foral). Ці два поняття незрозумілі юристам інших країн, де такого ділення не існує. У ФРН, Мексиці або Швейцарії федеральному праву протистоїть право земель, штатів або кантональне право. У ФРН є особлива форма втрати права — Verwir-kung, в Аргентині — форма товариства (Sociedad de abilitacion), в Швейцарії — земельного обкладення (charge fonciere), в Мексиці— вид земельного володіння під назвою ejido, в Швеції і інших Скандінавських країнах існує омбудсман — спеціальний інститут контролю за адміністрацією. Всі ці інститути порівняно доступні для розуміння юристів, знайомих з однією з систем романо-германської правової сім'ї, оскільки вони відразу бачать, яким цілям служить новий для них інститут і яке місце займає він в праві дайной країни. Проте це порушує єдність правової системи, і одним із завдань тих, хто прагне до збереження цієї єдності, є вивчення питання, чи варто запозичувати це нове поняття чи ж це поняття корисно лише в особливих умовах країни, де воно виникло. Правова наука, на щастя, не відхилилася від вказаного завдання: з часу національних кодифікувань і всупереч їм продовжується певний паралелізм в розвитку правових систем, що входять в романо-германську правову сім'ю.

У випадках появи нового поняття ситуація простіша, чим тоді, коли ми стикаємося з деформацією загальновідомого інституту. Небезпека в тому, що схожість найменувань, що збереглася, приховає відмінність за змістом. Не так-то просто відмітити, що поняття «рухомість» і «нерухомість», «сумлінність», «неможливість виконання», «необгрунтоване збагачення» можуть виявитися несхожими в змістовному плані. Ми обмежимося тут тим, що звернемо увагу на цю небезпеку, загрозливу єдності структури правових систем романо-германської сім'ї.

У сфері приватного права два явища привернули особливу увагу компаратистів. По-перше, особливість Німецького цивільного укладення, яке містило нову «Загальну частину». По-друге, злиття цивільного і торгового права в єдиному кодексі, здійснене в Італії в 1942 році.

Німецьке цивільне укладення, опубліковане в 1896 році, має на відміну від попередніх кодексів «Загальну частину», в якій зосереджені значущі для різних розділів цивільного права розпорядження. Такі норми про правоздатність, юридичні акти, обчислення термінів давності. Загальна частина — це наслідок догматичного викладання права в німецьких університетах прихильниками пандектної школи, які в своєму прагнені до систематизації грунтовно відновили jus commune, що застосовувалося в Німеччині в XIX столітті.

Чи не був ступінь цієї систематизації надмірна? Таке питання ставили юристи всіх країн, у тому числі і німецькі. Після публікації нового кодексу деякі країни виявилися прихильними до введеного їм нововведення і сприйняли «Загальну частину». Ми бачимо її в багатьох кодексах, прийнятих після 1900 року (Бразилія,Греція, кодекси Радянських соціалістичних республік, Польщі, Чехословакії). Інші країни відмовилися слідувати німецькій моделі, і «Загальної частини» немає в кодексах Швейцарії, Мексики, Італії, Угорщини. Автори Цивільного кодексу Голландії зайняли проміжну позицію: «Загальна частина» (книга III) кодексу стосується там лише майнових прав.[4;93]

Наявність «Загальної частини» внесла деякий розкол в юридичну науку романо-германської сім'ї. Але причиною його є не стільки систематизація як така, скільки тенденція до абстрактності, що виразилася в «Загальній частині». Лінія розколу, яка розділила німецькі і романські правові системи, швидше відображає існуючі в кожній країні відмінності між тими, хто прагне до систематизації і абстрактності, і тими, хто віддає перевагу більш емпіричному підходу. У Франції є прихильники «Загальної частини», а в Німеччині — її супротивники. Цивільне право і торгове право. Уніфікація цивільного і торгового права, проведена або намічана у ряді країн, на нашу думку, має обмежене значення. Цивільне право у всіх економічно розвинених державах до такого ступеня злилося з торговим, що майже немає випадків, коли б торгові зобов'язання регламентувалися інакше, ніж цивільні зобов'язання. З іншого боку, національні кодифікування привели до втрати торговим правом його міжнародного характеру, що раніше глибоко відрізняв його від цивільного права. Питання про те, чи доцільно регламентувати в спеціальному кодексі деякі проблеми (торгові папери, компанії, промислову власність, банкрутство), які більше цікавлять комерсантів і саму торгівлю, не здається нам сьогодні важливою проблемою юридичної науки.

У 1865 році провінція Квебек регламентувала в своєму Цивільному кодексі ряд питань торгового права і відмовилася від видання Торгового кодексу. У Швейцарії в 1881 році з причин конституційного порядку був виданий не Цивільний, а Зобов'язальний кодекс, але в нього були включені зобов'язання і по цивільному і по торговому праву. Зобов'язальний кодекс зберіг свою силу і після того, як в 1907 році з'явився Цивільний кодекс, покликаний регламентувати на федеральному рівні все інші сфери цивільного права. У Нідерландах до єдності цивільного і торгового права пришли в 1934 році, встановивши, що норми торгового кодексу застосовуються до всіх — торговцям і неторговцам — і до всіх операцій. Італія в 1942 році з'єднала цивільне і торгове право в єдиному Цивільному кодексі.

Чи означає все це, що дуалізм цивільного і торгового кодексу приречений? У, Швейцарії, Італії, Нідерландах цивільне і торгове право як і раніше викладаються в університетах як самостійні дисципліни, і викладають їх юристи, що мають відповідно різну спеціалізацію.

Поза сумнівом, істотнішим, ніж законодавча уніфікація цивільного і торгового права, сьогодні є перетворення торгового права в «господарське право», в якому переважають установки політичного і соціального плану і найтіснішим чином переплетені право приватне і право публічне. Праці по торговому праву дають урізане уявлення про свій предмет, бо вони не виходять за традиційні рамки торгового права і залишають без уваги цілий ряд істотних для цієї сфери діяльності заходів, як: податковий режим, регламентація зовнішньої торгівлі, порядок і умови надання кредитів і т.д.[4;96]