Коло посадових осіб відповідно до законодавства України

2.1 Коло посадових осіб відповідно до законодавства України

Відповідно до ст.2 Закону України „Про державну службу” від 16 грудня 1993 року [3], посада – це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.

Посадовими особами відповідно до цього Закону вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. За ст.5 Закону України „Про державну службу” [3], посадова (службова) особа повинна не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Головним у визначенні посадових злочинів є ознаки суб'єкта – посадової (службової) особи [дод. Б, В].

Відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Таким чином, до кола службових закон відносить осіб, які:

1) здійснюють функції представників влади або обіймають посади, пов'язані з виконанням;

2) організаційно-розпорядчих чи

3) адміністративно-господарських обов'язків [дод.Г].

1. Представниками влади є працівники державних органів та установ, які наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої приналежності або підлеглості.

До них відносяться народні депутати України (Закон України „Про статус народного депутата України”), депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування (Закон України „Про місцеве самоврядування”. За п.2 ст. 1 Закону України „Про статус суддів” – судді є посадовими особами державної влади, прокурори (Закон України „Про прокуратуру”), слідчі, оперативний склад служби безпеки (Закон України „Про службу безпеки України”), працівники кримінальної (Закон України „Про міліцію”) і податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військові коменданти, начальники гарнізонів та інші [20].

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що до представників влади належать працівники державних органів і установ, які наділені правом у межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості [33].

Закон пов'язує визнання особи представником влади не за посадою, яку вона обіймає, а за наявністю у неї владних повноважень. Тому представником влади може бути і рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер) або навіть представник громадської організації (наприклад, член громадського формування з охорони громадського порядку під час виконання ним обов'язків з охорони цього порядку).

Певне суспільне небезпечне діяння може бути визнане посадовим злочином лише у тому випадку, якщо воно вчинене посадовою особою, тобто особою, яка була наділена повноваженнями представника влади або яка виконувала обов'язки, пов'язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями. Якщо на певну особу в установленому порядку такі обов'язки покладені не були, то ця особа не може бути відповідальною за посадові злочини.

2. Під організаційно-розпорядчими обов'язками слід розуміти функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, дільницею роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності (підбір та розставляння кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо).

Такі функції, зокрема, здійснюють керівники міністерств, відомств, державних, колективних або приватних підприємств, громадських організацій, їх заступники та керівники структурних підрозділів або дільниць робіт (наприклад, директор підприємства, президент фірми, завідуючий лабораторією, відділом, кафедрами, начальник цеху, майстер дільниці, виконроб, бригадир, їх заступники тощо).

3. Адміністративно-господарські обов'язки включають до себе повноваження з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що полягає у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням цих операцій тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступники, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, відомчі ревізори і контролери тощо.

Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції постійно, а й тоді, коли вона виконує їх тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарництво») [34].

Посадовими можуть бути визнані лише ті особи, коло повноважень яких визначено у примітках 1 та 2 до ст. 364 КК за умови, що такими повноваженнями вони були наділені в установленому порядку (призначені чи обрані на посаду), або вони виконували певні обов'язки за спеціальним розпорядженням, вказівкою відповідних органів або осіб.

Обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов'язки має бути оформлено відповідним (усним чи письмовим) рішенням – наказом, розпорядженням, постановою, протоколом, довіреністю тощо. Для визнання особи службовою не має значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, отримує за виконання службових обов'язків винагороду чи виконує їх на громадських засадах.

Не можуть бути визнані посадовими особи, які видавали себе за осіб, наділених повними адміністративно-власними повноваженнями, або самовільно присвоїли собі певні звання чи повноваження. Дії таких осіб, що видавали себе за посадових, у разі заподіяння злочинної шкоди громадянам або державі, кваліфікуються як шахрайство за ст. 190 КК, або за ст. 353 КК, як самовільне присвоєння влади або звання посадової особи.

Для визнання особи посадовою не має значення, постійно чи тимчасово вона займала певну посаду, була призначена на цю посаду чи обрана, працювала за платню чи безоплатно. Посадовими визнаються також особи, які виконують посадові обов'язки на громадських засадах.

Не є суб'єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, які виконують суто професійні (наприклад, лікар, педагог, адвокат), виробничі (наприклад, водій, робітник) або технічні (наприклад, друкарка, технічний секретар, охоронець, вантажник, сторож) обов'язки [21].

Лікар, який отримує від хворого винагороду за виконання своїх професійних обов'язків, а не за виконання функцій посадової особи, не може бути визнаний суб'єктом посадового злочину.

Безпідставно, наприклад, був засуджений за ч. 2 ст. 368 КК, який працював завідуючим хірургічним відділенням районної лікарні і неодноразово одержував від оперованих ним хворих винагороду за якісне проведення операцій і за післяопераційний догляд. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, вказала, що С. отримував винагороду не за виконання функцій посадової особи, а за належне виконання ним професійних обов'язків. На цій підставі судова колегія Верховного Суду України зазначене судове рішення щодо С. скасувала (Практика судів України в кримінальних справах. – С. 163).

У той самий час, якщо поряд із зазначеними, ці працівники виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки, вони визнаються службовими особами.

Наприклад, лікар, який зловживає своїми обов'язками при видачі листів непрацездатності або викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду вчиняють юридичне значущі дії, здатні породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, що дозволяє визнати ці дії організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими, а осіб, які їх вчинюють – службовими.

Характерна особливість посадових злочинів у тому, що вони завжди проявляються як використання наданих особі за посадою повноважень для виконання покладених на неї обов'язків.

Посадова особа може бути відповідальною лише в межах наданих їй прав і покладених на неї обов'язків. Будь-яке інше суспільне небезпечне діяння, не пов'язане з виконанням особою своїх посадових обов'язків або з використанням наданих їй повноважень, не може кваліфікуватися як посадовий злочин.

У статті 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.

Відповідно до цього конституційного положення у п. 2 примітки до ст. 364 КК встановлено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про правовий статус іноземців” від 4 лютого 1994 року [5], іноземцями виганяються іноземні громадяни – особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України, а також особи без громадянства – особи, які не належать до громадянства будь-якої держави.

Військовослужбовці за службові злочини, що посягають на встановлений порядок несення військової служби, несуть відповідальність за статтями 423, 424, 425 і 426 КК.

При вчиненні службового злочину у співучасті його виконавцями можуть бути лише службові особи, а організатором, підбурювачем чи пособником можуть виступати і приватні особи.