ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

1. ОСНОВНЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ФОРМЫ (ИСТОЧНИКА) ПРАВА

1.1 Понятие источника права

форма источник право

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции оно должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в других – источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами, и источниками права.

В настоящей работе «форма права» будет рассматриваться как синоним «источника права». Здесь не придается принципиального значения тем смысловым нюансам, оттенкам и различиям, которые имеют термины «форма» и «источник» права.

Однако в юридической литературе не все авторы разделяют эту точку зрения. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

Так, признавая тот факт, что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права», Г. Ф. Шершеневич, тем не менее считал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности»[2].

Развивая эту мысль, он отмечал, что под термином «источник права» понимаются:

1)  силы творящие право. Например, источником права считают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть»;

2)  материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл формы (источника) права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке Германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

3)  исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права». Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Русской Правдой и т. п.;

4)  средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источник права», вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права. «Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»[3].

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин источник права, кроме названных, имеет и другие смысловые значения. Например, философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Или же взаимозависимость правовой системы и общественно-политической среды, а также идея о том, что последняя выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного «материального» источника по отношению к первой.

Но и не является однозначно смысловым по своему содержанию термин «форма права», к которому апеллирует Г. Ф. Шершеневич и который рекомендуется использовать для внешнего выражения права. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма», с которыми ассоциируется понятие «форма права», содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом. Так, в одних случаях категория «формы» (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение «внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов, как между собой, так и с внешними условиями». В других случаях – просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В-третьих, же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права.

Только в одном толковом словаре Вебстера содержится около двадцати различных смысловых значений и оттенков понятия «форма»[4], ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форма права» вместо «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве «юридического» источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде «способа установления правовых велений» или «способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»[5].

В научных и учебных изданиях форму (источник) права как способ закрепления правовых велений или способ выражения «возведенной в закон воли господствующего класса» иногда рассматривают в виде внешней формы права. Наряду с ней выделяют также и внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура, внутреннее строение права, как «распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования»[6].

Итак, какие же формы (источники) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы права трудно перечислить, но наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это – юридический прецедент, правовой обычай, нормативный договор, нормативно-правовой акт, а также общие принципы права, религиозные тексты, идеи и доктрины. Они сохранились и дошли до нас с древнейших времен, претерпев значительную эволюцию. Многие же со временем утратили свое значение и остались лишь в истории (например, труды римских юристов, таких как Цицерон, Ульпиан).

Рассмотрим и дадим характеристику основным источникам права современности. Начнем рассмотрение с юридического прецедента, во-первых, потому что изо всех форм права он является древнейшим, и, во-вторых, потому, что вопрос о прецеденте в науке принадлежит к числу наиболее спорных.