БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ

1.3. БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ

Право доказывания есть возможность представления доказательств, участия в их исследовании, предварительной оценке, гарантированная совокупностью процессуальных норм и реализуется самими заинтересованными лицами лично в соответствии со своими процессуальными интересами и выбором меры поведения. Реализация того или иного права всегда зависит от воли, т.е. желания на его осуществление правообладателя.

Если право - это возможность, то обязанность доказывать есть необходимость совершения комплекса действий по доказыванию, определяемая не выбором или усмотрением субъекта доказывания, а угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их невыполнения или иными мерами воздействия. Из теории права известно, что любой обязанности противостоит право, т.е. наблюдается неразрывная связь обязанностей и прав. Так и обязанность по доказыванию реализуется посредством осуществления прав, которыми наделяет субъектов доказывания закон. Так, обязанность по доказыванию включает в себя следующие права: право на ознакомление с материалами дела, право на заявление ходатайств, например, об истребовании доказательств, право на участие в исследовании доказательств и т.д.

Таким образом, специфика процессуальных отношений такова, что о доказывании можно говорить одновременно и как о праве, и как об обязанности субъектов доказывания.

Академик Вышинский А.Я. придает огромное значение проблеме распределения обязанности сторон доказывать спорные юридические факты: "Эта обязанность стоит в прямой связи с характером и принципами организации самого процесса, с его историческими формами и особенностями".

Сторона, представляя доказательства, реализует свое право на доказывание и одновременно исполняет обязанности по доказыванию, т.к. каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основные своих требований и возражений (ст. 50 ГПК РСФСР). Обязанности по доказыванию распределяются только между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования, как субъектами материально-правовых отношений.

Правовую природу обязанностей по доказыванию и правил их распределения необходимо рассматривать через призму принципа равноправия сторон и состязательности.

В гражданском процессе участвуют, как правило, две стороны с равными процессуальными правами, каждая из которых имеет право на получение законного и обоснованного решения. Стороны в соответствии с принципом состязательности и своими интересами наполняют дело судебными доказательствами, стремясь к получению желаемого решения. Суд предлагает представить доказательства той стороне, которая несет обязанность по доказыванию соответствующего факта предмета доказывания.

Если представленных сторонами, другими лицами, участвующими в деле или собранных при содействии суда доказательств достаточно для обоснования вывода суда о фактических обстоятельствах дела, не играет существенной роли, кто представлял или собирал доказательства, реализовал право или исполнял обязанность по доказыванию.

В гражданском процессе нельзя отказать сторонам в вынесении решения за недостаточностью доказательств, поскольку от такого действия суда всегда бы получало преимущество обязанная сторона и нарушались бы принципы законности и равноправия сторон.

В условиях недостаточности доказательств нормы, устанавливающие обязанности доказывания, приобретают решающее значение. Когда по делу доказательств недостаточно или они противоречивы, суд ставит на обсуждение вопрос, кто из сторон и какие фактические обстоятельств должен доказывать? Нормы о распределении обязанностей по доказыванию вступают в действие в условиях трудностей судебного познания и дают правовую основу для принятия решения.

Закон говорит об обязанности доказывания, в юридической литературе употребляется термин "бремя доказывания". Каково соотношение этих понятий? Тождественно ли их содержание? Думается, что употребление конструкции "бремя доказывания"более соответствует реальному положению дел, так как обязанности, от которой бы нельзя было отказаться, не существует. Всегда есть выбор возможного поведения. И лишь только тогда, когда поставлена единственная цель, например, желаемое решение суда, можно говорить об обязанности и то лишь в силу рассмотрения ее через призму цели. Т.е. эту цепочку взаимосвязанных и взаимообусловленных категорий можно представить в виде логической конструкции: если. . . , то. . .. иначе. . . , - где обязанность ни что иное, как условие "если".

Говоря об объеме содержания понятий "бремя доказывания"и "обязанность доказывания", за исключением уже сказанного, принято считать их равнозначными, в юридической литературе употребляется как синонимы.

Прекрасной иллюстрацией сказанного является суждения Е. В. Васьковского: "Бремя доказывания - технический термин, неравнозначный с термином "обязанность доказывания": такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания"этих обстоятельств. Таким образом, под "бременем доказывания"понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия."¹⁶

В юридической литературе обоснован вывод, что обязанность доказывания имеет материально-правовое и процессуальное содержание.

Материально-правовое содержание этой обязанности состоит том, что в случае ее невыполнения обязанным субъектом доказывания и невозможности получения доказательств, суд имеет право признать факт, на которой ссылалось заинтересованное лицо, несуществующим, или, наоборот, как это имеет место при действии презумпций, существовавшим, если иное не доказано иной стороной. С установлением факта или его отрицанием непосредственно связаны материально- правовые последствия для субъекта доказывания.

Недоказанность для суда означает неистинность утверждений. Недостижение стороной желаемых результатов доказывания может завершиться получением неблагоприятного решения, отказом в защите права. Последствия невыполнения обязанности по доказыванию могут касаться только тех субъектов доказывания, которые в процессе отстаивают свои интерес: сторон, третьих лиц, заявителей, подающих жалобы по делам, вытекающих из публично-правовых отношений. Разумеется, никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд прокурора, государственные органы, участвующие в процессе в защиту других лиц представителей. Исходя из этого, ни одна норма права не предусматривает распределение обязанностей по доказыванию между этими субъектами и сторонами. В законе говорится об обязанности доказывания оснований требовании и возражений только сторон.

Процессуальной стороной содержания бремени доказывания является представление доказательств и соответственно проявляется в действиях по представлению, отстаиванию своих убеждений в ходе исследования доказательств.

Суд предлагает представить необходимые или дополнительные доказательства не любому субъекту доказывания, а тому, на котором лежит обязанность доказывання (бремя) и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие в их истребовании.

Фиксацией законодателем обязанности доказывания постигается активизация процессуальной деятельности субъектов доказывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу. Если бы такой обязанности не предусматривалось, суд оказался бы лишен права требования представления доказательств от заинтересованных лиц.

Бремя доказывания, как процессуальная обязанность вменяется не только сторонам, но и другим субъектам доказывания. Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользуется всеми правами и несет все обязанности истца (ст.37 ГПК), доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других лиц, обязаны доказать обстоятельства, лежащие в основании предъявленного ими иска.

Затронутый вопрос о субъектах бремени доказывания требует более детального рассмотрения. Бесспорным является включение в перечень субъектов сторон. Но некоторые авторы наделяют также и суд бременем доказывания. Профессор К.С. Юдельсон говорит, что суд является субъектом доказывания фактов, "положенных в основу решения", но в стадии собирания доказательств суд еще не знает, какие именно факты будут положены в основу решения. Юдельсон основывает свой вывод о том, что на суде лежит бремя доказывания тем, что на суде лежит обязанность суда мотивировать, почему он считает те или иные факты установленными. Клейнман опроверг это утверждение, обвинив Юдельсона в смешении доказывания в логическом смысле с доказыванием в процессуальном смысле, которое является совокупностью процессуальных действии, направленных к тому, чтобы убедить суд в истинности утверждений сторон о существовании или не существовании юридических фактов, составляющих основание требований или возражений ответчика.

Вопрос о том, кто имеет право или обязан добывать и представлять доказательства - стороны, суд или стороны и суд, - в истории процесса решался различно. При господстве системы формальных доказательств в процессе доказывать могла одна только сторона, которая, по мнению суда была обладательницей "лучшего" права на предмет спора, другая сторона совсем не допускалась к доказыванию, таким образом, доказывание было не обязанностью, но правом одной стороны, ее преимуществом обычно пользовался ответчик, против которого было возбуждено гражданское дело.

При действии материальной системы доказательств, где процесс доказывания состоит только в соблюдении предписанных законом форм, но и в представлении суду материалов для того, чтобы убедить суд и истинности тех или иных утверждений, доказывание становится правом не одной, а o6eиx сторон, и постепенно право превращается в обязанность той стороны, которая выдвигает определенные утверждения, превращается в тягость, бремя доказывания.

Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком лежит бремя доказывания: "Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit", - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: "Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est" ("доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать"). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него.

Известнейшие русские юристы Гордон В.М. и Т.М. Яблочков высказывали ценные мысли по вопросу о предмете и бремени доказывания. Они полагали, что истец должен доказывать основание иска, которое составляют "правопроизводящие факты", т.е. "специфические факты возникновения права", действующие в качестве непосредственной основы этого понятия по общему правилу, тогда, как прочие условия, т.е. факты "правопогашающие"и "правопрепятствующие", представляют собой лишь исключения из общего правила и как таковые должны быть доказываемы той стороной, которая на них ссылается, т.е. другими словами правопроизводящие факты - это факты, специфические для данного права, а правопрепятствующие - общие, свойственные для многих правоотношений.

Неубедительные критические замечания по этому поводу были сделаны Б.В. Поповым, который писал, что эта номенклатура юридических фактов есть только искусственная терминология: "Сказать, что факты правопроизводящие доказывает истец вовсе не значит - научить судебную практику умению различать бремя доказывания, ложащееся на истца". Однако сам Попов не дал сколько-нибудь последовательной теории по вопросу о распределении между сторонами бремени доказывания.

Высказанные мысли Гордона В.М. и Яолочкова Г.М. последовательно развивает профессор Юдельсон К. С.

Институт распределения бремени доказывания следует рассматривать, как наиболее экономное процессуальное средство, дающее возможность при целесообразной затрате сил и ресурсов достигнуть материальной истины при разрешении гражданско-правовых споров.

Доказывание начинает истец. Он обязан сослаться на доказательства еще в исковом заявлении. Истец доказывает обстоятельства, на которые он ссылается, как на основание своих требований. Равным образом и ответчик доказывает факты, входящие в состав его возражений.

Имеющие правопроизводящее значение факты, указанные правовыми нормами обуславливают собою права истца и обязанности ответчика. Все же, несмотря на наличие всех элементов фактического состава (правопроизводящих фактов), может не возникнуть желательных для истца юридических последствий по одной из 2-х причин:

- наравне с правопроизводящими фактами могут встретиться правопрепятствующие: недееспособность контрагента, например, - при наличии этих фактов, также указанных правовыми нормами, действие правопроизводящих фактов парализуется,

- несмотря на отсутствие правопрепятствующих фактов и на наличие правопроизводящих, притязания не может получить удовлетворения, если имеются факты правопогашающие.

Было бы неправильным, однако, считать, что истец всегда утверждает и доказывает только правопроизводящие факты, а ответчик правопогашающие или правопрепятствующие, и этот момент рассматривать как принцип разграничения бремени доказывания между сторонами.

Наравне со случаями, когда иски обоснованы на правопроизводящих фактах, могут быть и другие требования, вытекающие из фактов правопрепятствующих или правопрекращающих, но тогда эти последние для данного иска будут иметь правообразующее значение. Например, в иске о признании сделки недействительной и о последствиях этой недействительности главным элементом фактического состава будет являться утверждение истца о наличии препятствующих возникновению прав и обязанностей фактов, соответственно этому истец должен будет доказать, что он совершил сделку под влиянием обмана, угроз, насилия и т.д. Эти. указанные законом факты, являясь правопрепятствующими, могут лежать не только в основании возражений, но и в основе иска. являясь в последнем случае, как было сказано, для данного иска правообразующими. Правопогашающие факты могут лечь не только в основание возражений, но и иска.

Под материальным основанием иска надо понимать совокупность всех предпосылок, необходимых для обоснования искового требования, а под процессуальным основанием - совокупность тех данных, утверждать и доказывать которые лежит на обязанности истца.

Если материальные основания иска состоит из всех положительных и отрицательных предпосылок, требуемых материальным правом для действительного и наличного существования притязания, то процессуальное его основание сводится к установленности некоторых, точно ограниченных фактических моментов материального основания иска.

Материальное основание включает в себя не только факты, которыми закон связывает возникновение данных субъективных прав и обязанностей, но и все положительные и отрицательные предпосылки, и представляет из себя категорию трудно доказуемую. С процессуальной точки зрения естественно возникает вопрос об объеме тех фактов, доказывание которых возлагается на истца или относится к обязанности ответчика.

Материальное основание иска значительно шире процессуального. В материальное основание иска входят абсолютно все положительные и отрицательные, активные и пассивные предпосылки возникновения объективного права истца, а в процессуальные основания входят только факты специфически правообразующие т.е. факты, которые непосредственно породнили данное право лица.

Из изложенного Юдельсон логически выводит процессуально-правовой принцип распределения бремени доказывания между сторонами.

Теперь необходимо поговорить о мерах обеспечения обязанности доказывания. Суд, как орган, занимающий властное положение в процессуальных правоотношениях, имеет право требовать, предлагать, обязывать представить доказательства. Следовательно, он осуществляет принуждение. В силу этого, нельзя утверждать, что обязанность доказывания не обеспечивается государственным принуждением. Так, если обязанная сторона не представила доказательств в обоснование утверждаемого факта суд может отвергнуть как несуществующий данный факт.

Высказано много точек зрения относительно сущности, понятия бремени доказывания, важности и необходимости, данного института. Из всей совокупности высказываний своей оригинальностью отличаются взгляды итальянского процессуалиста Карнелутти, который наделял институт бремени доказывания прикладными свойствами, полагая его критерием разграничения диспозитивного и состязательного процесса с одной стороны, и инквизиционного - с другой. Карнелутти писал: ". . . Право стороны, обращенное в обязанность, а также создающее запрет судье подменять своей инициативой инициативу стороны, образует в процессе принцип диспозитивный, действительно, стороны, монополизируя инициативу, распоряжаются образованием фактического материала, на основании которого судья решает. Если же наоборот, инициатива уступлена судье, то вступает силу принцип инквизиционный. . . ". Для того, чтобы должным образом оценить многие споры по поводу значения этих 2-х принципов. . . следует иметь в виду, что принцип диспозитивности имеет значение не только права, но и обязанности сторон.

Инквизиционный принцип не исключает совсем, что сторона может проявлять в процессе определенную активность, но если сторона ее не проявляет, то неудивительно дать судье монополию, отняв монополию сторон. Поэтому инквизиционное начало не влияет на предмет иска, но только на способ иска."¹⁸

Взгляды Карнелутти нашли прямое отражение в фашистском уставе гражданского судопроизводства от 28 октября 1940 г. который прямо предоставлял судье инквизиционные полномочия. Карнелутту участвовал в его разработке.

Обязанности по доказыванию распределяются между сторонами на основании общего правила, установленного в процессуальном законе, частных правил, содержащихся в нормах материального права.

В интересах защиты прав стороны, поставленной в более трудные условия с точки зрения доказывания фактических обстоятельств, нормы материального права содержат исключения из общего правила, перелагая обязанность доказывания факта или его опровержение не на ту сторону, которая о нем утверждает, а на противоположную.

Таким образом, процессу доказывания придается определенная гибкость в интересах достижения верного знания суда. Общее правило доказывания действует в тех случаях, когда в нормах материального права нет специальных указами о перераспределении бремени доказывания.

С.В. Курылев предложил заменить действующее общее правило новым, которое учитывало бы допроцессуальный интерес субъектов материального правоотношения. В соответствии с предложенным неблагоприятные юридические последствия недоказанности факта должны возлагаться на ту сторону, которая до возникновения процесса могла и должна была обеспечивать себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона или при отсутствии таких указаний в соответствии со своими интересами. Отрицательные последствия недоказанности искомого факта падают на ту сторону, которая виновна в непредставлении суду необходимых доказательств.¹⁹

Другими словами, в соответствии с учением о допроцессуальном интересе, как правиле распределения обязанностей по доказыванию, участники договорных отношений должны до процесса беспокоиться о доказанности оснований ответственности, фактов, предусмотренных в контракте (договоре).

Вместе с тем предложенный С.В. Курылевым общий способ распределения бремени доказывания не носит всеобъемлющего характера. Он применим при рассмотрении тех дел, где интересы сторон до процесса были четко выражены, не совпадали, либо когда есть прямое указания закона, совершать то или иное действие в предусмотренной письменной форме. Тогда сторона до суда обязана заботиться о доказательствах.

Но это правило не решает проблемы распределения бремени доказывания в случаях, когда обе стороны заинтересованы в установлении факта.

Здесь логически вытекает вывод о том, что в гражданском процессе приемлемо сочетание общих правил распределения обязанностей по доказыванию с частными правилами.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Это общее правило не применяется, когда обязанность по доказыванию по закону возлагается на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами. Частные правила содержаться в отдельных нормах материального права.

Наиболее распространенным способом установления частных правил распределения бремени доказывания является доказательственная презумпция, т.е. предположение о существовании факта или его отсутствия, пока не доказано иное. Так, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения расходов, утраты или повреждения своего имущества, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не будет доказано, сторона, по иску которой сделка признана недествительной, обязана возместить другой стороне расходы, утрату или повреждение ее имущества. В этой норме правило распределения обязанностей по доказыванию основано на презумпции невиновности ответчика.

В гражданском праве наиболее распространены 2 доказательственные презумпции:

1 ) презумпция вины причинителя вреда,

2) презумпция вины лица, не исполнившего обязательства или исполнившего его ненадлежащим образом. При разрешении споров о возмещении вреда истец, хотя и ссылается на вину ответчика, не обязан ее доказывать, как это и следовало бы из общего правила. Частное правило изменяет распределение бремени доказывания: причинитель вреда обязан доказать, что вред причинен не по его вине. Вина причинителя вреда распространяется на все обязательства, возникающие из факта причинения вреда.

В нормах семейного, трудового и гражданского процессуального права также имеются презумпции, изменяющие общее правило, хотя они бывают и не так четко сформулированными, как это имеет место иногда гражданском праве. Так, происхождение ребенка от родителей, состоящих между собой в браке, удостоверяется записью о браке родителей. В ч. 2 ст. 48 Семейного кодекса РФ записано, что если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течении трехсот дней с момента расторжения брака, признание его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка отцом ребенка признается супруг матери, если не доказано иное. Отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке. Истица по делам о взыскании алиментов на детей, роднившихся от зарегистрированного брака, не обязана доказывать факт отцовства. Этот факт предполагается. Если ответчик считает запись отцовства недействительной, на нем лежит обязанность доказывания фактов, свидетельствующих о недействительности записи отцовства.

В юридической литературе отмечалось, что в трудовом законодательстве нет специальных правил о распределении обязанностей по доказыванию. В то же время судебная практика выработала отдельные частные правила, не совпадающие с общим правилом, исходя из специфики трудовых отношений. При рассмотрении исков о восстановлении на работе лиц, уволенных по инициативе работодателя, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для увольнения, возлагается на последнего. По искам о взыскании заработной платы, выплате компенсации, доказательства, подтверждающие расчеты, обязана предоставить также администрация, поскольку она осуществляет контроль за количеством, качеством труда и его оплатой.

В соответствии с нормами трудового права в отказанных в законе случаях между работником и администрацией может быть заключен письменный договор о полной материальной ответственности работника за вверенные ему ценности. В случае причинения ущерба при наличии такого договора администрация обязана доказать размер ущерба. Факты отсутствия вины либо создание ненадлежащих условий труда доказывается самими работниками, так как их вина в причинении ущерба предполагается.

Как способы борьбы против сокрытия доказательств в ГПК РСФСР впервые введены презумпции законом от 27 октября 1995 г. "О внесении изменении и дополнений в ГПК РСФСР". В отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное или вещественное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в доказательстве сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны (ст. ст. 65, 70 ГПК РСФСР).

В случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявка на экспертизу, непредоставление экспертам необходимых предметов исследования и т.д.), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также, какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (ч. 4 ст. 74 ГПК РСФСР).

Сущность частных правил распределения бремени доказывания, основанных на презумпциях, состоит в том, что при особой трудности доказывания определенного факта закон освобождает сторону от этой обязанности если доказан связанный с ним другой факт.

Обязанности доказывания противоположного факта возлагается на другую сторону. Факты устанавливаются по общим результатам доказывания. Факт считается установленным, если обязанность по доказыванию не выполнена той стороной, на которую она возложена законодателем. Когда недостаточно доказательств для прямого достоверного сужения о факте, суд посредством презумпций, вывод из которых не опровергнут при рассмотрении дела, приходит к высокой степени вероятному знанию о факте.

Как отмечалось, доказывание является и правом, и обязанностью субъектов доказывания. Презумпции освобождают сторону от обязанности доказывания, но не лишают ее права приводить доказательства, обосновывающие наличие факта. Поэтому, сторона, как правило, в полной мере использует свои права и проявляет активность в доказывании фактов в своих интересах, если даже она и освобождена от обязанности доказывания в силу закона.

Гражданскому процессу России не известны неопровержимые доказательственные презумпции. Само данное понятие нелогично, т. к. презумпция - всего лишь предположение, а любое предположение может быть опровергнуто судебными доказательствами.

Гражданское дело может разрешиться по существу на основании правил распределения по доказыванию только в том случае, если стороны использовали все возможности для собирания доказательств. Критерием оценки выполнения стороной обязанности по доказыванию является достаточность доказательств, представленных в подтверждение искомого факта.

При рассмотрении жалоб о признании недействительными актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, и решений, возлагается на орган, принявший акт.

На государственные органы, органы местного самоуправления, общественные объединения, на должностные лица, на государственных служащих деяния, решения которых обжалуются гражданином, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий (решений). Гражданин освобождается от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действии (решений), но обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод (ст. 6 ФЗ РФ от 15 ноября 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "Об обжаловании в суд действии, решений, нарушающих права и свободы граждан").²⁰

Обязанность по доказыванию обоснованности наложения административного взыскания должна возлагаться на административный орган.

Если обратимся к зарубежным научным и правовым источникам, то можно обнаружить и весьма схожие с российским законодательством и правовыми взглядами конструкции и отличия.

В основе английского доказательственного права лежит старинное каноническое правило состязательного процесса, в силу которого бремя доказывания лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывать фактов, подлежащих решению суда. Это означает, что, необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Если истец не доказал факты, лежащие в основании иска, ответчик освобождается от ответственности. Из этого положения следует вывод, что ответчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения.

Бремя доказывания изменяется, когда сторона приведет достаточные доказательства, из которых следует вывод, что то, что утверждает, и есть правда (истина). Обязанность представления доказательств считается выполненной, когда подтверждаемые доказательствами факты достаточно правдоподобны для разрешения дела.²¹

Мера убеждения судей понимается в смысле рассмотрения вопроса о предпочтении доказательств, в смысле моральной вероятности, исключающей всякое разумное сомнение. Старая догма доказательственного права, указывающая на то, что отрицательные факты не доказываются, английской теории не поддерживаются.

Во-первых, считается, что это вопрос формулировки, во-вторых, некоторые отрицательные факты допускают и прямые доказательства, в-третьих, отрицательные факты можно подтвердить, доказывая противоположный положительный факт.

Вообще, английская юриспруденция понимает под бременем доказывания: во-первых, "специальную обязанность представления доказательств того, кто несет риск от того или иного решения какого-либо вопроса, кто проиграет дело, если не докажет известного положения", во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую очередь, в начале дела или в какой-либо отдельный момент его.

В английском гражданском процессе сбор процессуального материала и розыск доказательств есть исключительное право и обязанность тяжущихся сторон.

Судья рассматривается как посредник, который должен наблюдать за честной игрой между состязающимися сторонами. Правда, существуют в английском процессе факты, в существовании которых суд удостоверяется сам, но это область фактов, удостоверенных путем, отличным от доказательств. Это факты, которые должны быть известны суду в порядке так называемого судебного уведомления. Примерный перечень фактов, которые судья обязаны знать, следующий:

а) все не писанные законы, правила, имеющие силу закона, применяемые судами Англии,

б) акты парламента,

в) обычаи, имеющие силу закона,

г) порядок судопроизводства и т.д.

По действующему праву Англии судьи могут производить осмотр по собственной инициативе и рассматривать заключение эксперта, если стороны об этом и не заявляли. Чтобы согласовать это право с принципом состязательности, это явление рассматривается как способ их получения.

Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе существует длительная процедура досудебного разбирательства - "Pleading". Факты, на которые содержатся ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Что же касается доказательств, то они могут сохраняться в тайне до тех пор, пока не будут предъявлены противной стороне при слушании дела. Однако это процессуальное правило содержит важную оговорку. Каждая сторона может потребовать, чтобы другая сторона объявляла обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к предмету спора доказательствах. Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и принесения присяги в том, что этот список является исчерпывающим.

Этот документ, заверенный под присягой называется "аффидевитом", а порядок обмена аффидевитами после обмена состязательными бумагами называется "Предъявлением". Каждая сторона должна представить своему противнику возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке и получить с них копии.

Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату) за консультацией о доказательствах. П. Арчер пишет, что консультация о доказательствах, возможно, является наиболее важным этапом подготовки дела. Значительный процент дел выигрывается и проигрывается до того, как стороны приходят в суд, в зависимости от того, как они подготовили свои доказательства.²²

В судебном заседании истец должен представить доказательства, достаточные для того, чтобы сделать свое утверждение наиболее вероятным выводом. Если предоставленная истцу часть процесса прошла плохо, адвокат ответчика может сделать судье представление о том, что ему не на что возражать. Это означает, что истец не представил убедительных выводов в свою пользу.

Если судья согласиться с этим представлением, разбирательство заканчивается и решение выносится в пользу ответчика. Если же судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца.

Помимо вышеизложенного общего правила распределения обязанности доказывания, разумеется в английском процессе есть конструкции аналогичные нашим частным правилам бремени доказывания (доказательственным презумпциям). В английском процессе, иногда презумпции рассматриваются как доказательства в широком смысле этого слова, а не как средства распределения бремени доказывания.

В доказательственном праве презумпцией является вывод о существовании фата как истинного, следующий из другого юридически значимого факта, доказанного факта, или допускаемого в качестве истинного.

В английском гражданском процессе традиционно презумпции подразделяются на три вида:²³

1) несомненные презумпции - установленные законом и не допускающие оспаривание, т.е. безусловное заключение, установленное законом. Они называются несомненными потому, что доказательства для их опровержения не допускаются. Так, по акту о детях и несовершеннолетних 1933 г. дети моложе 8 лет не могут быть виновны в совершении каких-либо преступлений и эта презумпция не может быть подвергнута сомнению.

2) оспоримые презумпции права являются выводами, заключениями в отношении фактов, которые право допускает существенными до тех пор, пока с помощью доказательств не доказано обратное. Так, предполагается, что дети между 8 и 14 годами являются невинными в совершении преступления. Однако могут быть представлены доказательства, подтверждающие преступное намерение. В американском гражданском процессе существует презумпция, что дети старше 14 лет являются способными выступать в качестве свидетеля. Если же свидетель моложе 14 лет, то у суда возникает обязанность проверить его с точки зрения развития способностей. Некоторые несовершеннолетние до 14 лет могут быть допрошены судом, если их знания и способности позволяют им выступать в качестве свидетеля.

3) презумпции факта являются заключениями о фактах, о поведении людей, основанными на естественном ходе событий. Эти презумпции в английской юридической литературе подразделяют на сильные презумпций, которые меняют бремя доказывания, и слабые презумпции, которые не меняют бремени доказывания. Так, владение вещью рассматривается как сильная презумпция права собственности, или доказательство, меняющее бремя доказывания.

Помимо перечисленной классификации, в юридической литературе презумпции делят, например, на временные, предварительные, принудительные и несомненные.

Если закон возлагает на сторону бремя доказывания определенного факта, подлежащго решению, то сторона должна доказать этот факт, в противном случае она проиграет дело. Для того, чтобы выполнить свою обязанность, связанную с бременем доказывания, сторона часто должна доказывать другие факты, относящиеся к решению, или воспользоваться доказательственными презумпциями, из которых суд может сделать вывод о факте, подлежащем решению, например, о том, что завещатель был дееспособным для совершения завещания.

Такие относящиеся к решению факты часто превращаются в презумпции в том смысле, что на основании их могут быть сделаны заключения о фактах, подлежащих решению. Но это не обязательно для суда, который может отказаться признавать до окончания дела установленный факт, подлежащий решению, и который может предложить противной стороне представить доказательства.

Противник может в противовес презумпции возбуждать у суда сомнения, опровергать презюмируемые факты своими контрдоказательствами т.д. Такие презумпции, которые суд не обязан, но может принять, называют предварительными.

Другой вид презумпций состоит в том, что суд в силу закона обязан считать презюмируемый факт установленным, пока не доказана противное - это принудительные презумпции. Деление презумпций на оспоримые и неоспоримые, сильные, меняющие обязанности по доказыванию и не изменяющие этих обязанностей, являются, по мнению Васьковского Е. В. весьма спорными.²⁴