Неправомірне збирання, розголошення, та використання комерційної таємниці

2.4.           Неправомірне збирання, розголошення, та використання комерційної таємниці.

Збереження комерційної таємниці є одною з правових гарантій захисту господарчих суб'єктів (підприємців) від недобросовісної конкуренції.

При відсутності спеціального закону про комерційну таємницю відносини пов'язані з регулюванням цього питання встановлюється окремими законодавчими і підзаконними актами.

Під комерційною таємницею підприємства мають на увазі відомості пов'язані з виробництвам, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам,²⁸ отже юридичними ознаками комерційної тайни є, ерелік відомостей які складають державну таємницю визначається спеціальними нормативними актами.

Ці відомості можуть бути пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням фінансами або з іншою діяльністю господарчого суб'єкта (підприємця). Склад і обсяг цих відомостей, що складають комерційну таємницю визначає керівник підприємства. При класифікації відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства необхідно використовувати слідуючі критерії:

- науково-дослідні роботи, нові технології, ноу-хау, нові види продукції, товарів, послуг, які повинні мати дійсну або потенціальну комерційну цінність;

- результати науково-дослідних робіт, які при впровадженні їх у виробництва підвищують конкурентну здатність продукції, яка виробляється;

- не підлягають додатковому захисту і не можуть бути комерційною інформація яка є державною таємницею і захищена патентом або авторським правом.

Розголошення відомостей, які складають комерційну таємницю передбачає можливість нанесення шкоди інтересам господарюючого суб'єкта (підприємця) внаслідок розголошення комерційної таємниці. Під можливістю нанесенню шкоди інтересам підприємця перш за все треба розуміти економічні втрати, які базуються на розмірі прибутку і які одержує підприємець від втілення або використання нових технологій, продуктів, товарів або послуг. Окрім цього це може бути моральна чи інша шкода завдана суб'єкту господарювання в наслідок розголошення комерційної таємниці.

Хоча поняття і ознаки комерційної таємниці визначені законодавством відносно підприємства воно в повній мірі стосується і інших суб'єктів господарювання незалежно від форм власності і організаційно-правових форм.

Разом з тим прийнята постанова Кабінету Міністрів України № 611 від 09.08.93 "Про термін відомостей, які не є комерційною таємницею". Воно прийнято на підставі статті 30 "Комерційна тайна підприємства" закону України "Про підприємства в Україні". Згідно вказаної постанови, комерційної тайни не складають такі документ і відомості:

- засновчі документи і документи, які дозволяють займатися підприємницькою або господарською діяльністю, а також окремими її видами;

- інформація за всіма встановленими формами державної звітності;

- дані необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів;

- відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями і посадами, а також наявність вільних робочих місць;

- документи про сплату податків і обов'язкових платежів;

- інформація про забруднення навколишнього середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України, та розмір заподіяних при цьому збитків;

- документи про платіжеспроможність;

- відомості про участь посадових осіб в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об’єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;

- відомості, що відповідно до законодавства підлягають оголошенню.

Вказані відомості підприємства зобов'язані надавати органам державної влади, контролюючим і правоохоронним органам України, а також іншим юридичним особам по їх вимогам згідно законодавства.

Слід зазначити, що в літературі існує точка зору, яка негативно оцінює вище згадану постанову, як нормативний акт, який перекреслює всі досягнення українського законодавства у питаннях захисту секретної інформації підприємств. Наведені аргументи, по-перше, переважна частина вищезгаданих відомостей є об'єктом промислових шпигунів і в розвинутих країнах, по-друге, ця постанова зобов’язує підприємця надавати вищезгадану інформацію всім юридичним особам. Таким чином потенційному шпигуну для одержання важливої інформації досить зареєструвати фіктивне підприємства і подати запит.

Аналогічна ситуація має місце у всіх країнах СНД, окрім Білорусії, у законах якої автор не знайшов згадку про що не будь подібне.

Законодавством України декларовано право підприємства мати секретну інформацію. При цьому держава повинна допомагати підприємствам її за допомогою підзаконних актів. Але такі акти поки ще не прийняті.

Досить великим прогресом було прийняття закону України "Про банки і банківську діяльність", який передбачає банківську таємницю. Згідно цього закону, банки в Україні гарантують таємницю по операціям, рахункам, вкладам своїх клієнтів, а також по кореспондентським рахункам.

Довідки по операціях юридичних осіб і інших організацій можуть видаватися самим організаціям, державним податковим органам, а також згідно (письмової вимоги) судам, правоохоронним органам, в випадках передбачених законодавствам. Треба визначити, що подібні правила існують і в розвинутих країнах. Але постанова Кабінету Міністрів України, яка вийшла нещодавно фактично відмінює банківську таємницю. Так згідно цієї постанови банки зобов'язані надавати інформацію по операціям і рахункам своїх клієнтів слідчим органам ще в ході слідства. Вже зараз робітники банків скаржаться, що робітники МВС вимагають від них списки клієнтів без пред'явлення письмового обгрунтування. Ймовірно, що такий стан речей буде тільки відштовхувати власних і іноземних інвесторів, які і так не рвуться вкладати кошти в Україні. В усякому разі воно не допоможе українським банкам у конкурентній боротьбі з іноземними банками.²⁹

З викладеною точкою зору можна погодитися тільки в незначній мірі. Категорично стверджувати про те, що Постанова Кабінету Міністрів №611 від 09.08.93 "Про перелік відомостей, які не є комерційною таємницею" нанівець перекреслює всі досягання українського законодавства в питанні захисту секретної інформації було б великою помилкою.

Перш за все в постанові мова йдеться про законодавчі документи, які дозволяють займатися підприємницькою або господарською діяльністю, а також окремими їх видами; інформацію по всім видам державної звітності; данні, необхідні для перевірки нарахування, а також документи для сплати податків і інших обов'язкових платежів; інформацію про забруднення навколишнього середовища, безпеку праці, шкідливу для здоров'я продукцію; документи про платіжеспроможність; відомості про участь посадових осіб в підприємницькій діяльності інших суб'єктів; а також відомості, які підлягають оголошенню згідно діючого законодавства. Ці документи, відомості, інформація необхідні відповідним органам державної виконавчої влади, а також контролюючим органам для здійснення державного регулювання підприємницької діяльності, а тому не є секретною і не складають комерційної тайни.

Вони також не пов'язані з виробництвом і технологічними секретами підприємства і його продукцією, інформацією, яка відноситься до досліджень і розробок, закупівлі, фінансів, техніки, ринку торгівлі, продажу і таке інше, що дійсно складають комерційну таємницю. Постанова зовсім не зобов’язує надавати вище згадану інформацію всім юридичним особам, а тільки тим на їх вимогу згідно діючого законодавства.

Наприклад, проведення аудиту є обов'язковим для:

- підтвердження достовірності і повноти річного балансу і звітності комерційних банків, фондів, бірж, компаній, підприємств, кооперативів, товариств та інших господарюючих суб’єктів незалежно від форм власності та виду діяльності звітність яких офіційно оприлюднюється, а також суб‘єктів з річним господарським оборотом мнеш як двісті п‘ятдесят неоподаткованих мінімумів один раз на три роки;

- перевірки фінансового стану засновників комерційних банків, підприємств з іноземними інвестиціями, акціонерних товариств, холдінгових компаній, інвестиційних фондів, довірчих товариств і інших фінансових посередників;

- емітентів цінних паперів. Проведення аудиту є обов’язковим і в інших випадках передбачених законом.³⁰ В даних випадках закон зобов’язує самих суб’єктів підприємницької діяльності здійснити аудит з правом вибору аудиторської організації, а керівництво господарюючого суб’єкту несе відповідальність за повноту і достовірність даних бухгалтерських чи інших документів, які надаються для проведення аудиту. В свою чергу ст. 23 закону "Про аудиторську діяльність" зобов’язує аудиторську організацію, аудиторів зберігати в таємниці інформацію, яка одержана при проведенні аудиту і виконанні аудиторських послуг. Не розголошувати відомості, що становлять предмет комерційної таємниці, і не використовувати їх в своїх інтересах, або в інтересах третіх осіб. За порушення цих вимог аудиторська фірма несе цивільно-правову відповідальність, а аудитори інші види відповідальності.

Ці вимоги в рівній мірі стосуються і органів державної виконавчої влади, контролюючих і правоохоронних органів України, які передбачені законами та положеннями про них.

Оскільки закон України "Про підприємства України" прийнятий в 1991 році, а склад і обсяг відомостей що складають комерційну таємницю, порядок їх захисту визначав керівник підприємства, то органам державної влади, контрольним органам в ряді випадків досить складно було одержати відомості, інформацію для державного контролю за діяльністю суб'єктів підприємницької діяльності в тому числі і в банківській діяльності. Таке положення було ширмою для здійснення протиправних дій пов'язаних з ухиленням від сплати податків, розкраданням майна і іншими правопорушеннями при здійсненні підприємницької і господарської діяльності. Щодо інвесторів, то причинами за яких вони не вкладають кошти (інвестиції) в економіку України є не становище з комерційною тайницею, а нестабільність законодавства, неймовірні податки і корумпованість чиновників, які здійснюють контроль від імені держави за підприємницькою діяльністю та інше.

Тому можна прийти до висновку, що постанова Кабінету Міністрів України № 611 від 09.08.93 "Про перелік відомостей, як не є комерційною тайною" не порушує інші акти чинного законодавства по захисту комерційної таємниці.

Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачає правові засади захисту підприємців від неправомірного збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.

Неправомірним збиранням комерційної таємниці вважається добування противоправним способом відомостей, що відповідно до законодавства становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи може завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю).

Таким чином основними ознаками неправомірного збирання комерційної таємниці (в літературі воно має назву економічне шпигунство) є:

- добування відомостей, що становлять комерційну таємницю протиправним способом: крадіжка документів; підслуховування розмов; одержання таких відомостей від осіб які ними володіють з плату; візуальне стеження за роботою підприємства з використанням відео і фотоапаратів, а також інших технічних засобів. Останнім часом незаконний збір відомостей які складають комерційну таємницю здійснюється шляхом навмисного втручання в роботу автоматизованих систем конкурента за метою зняття секретної інформації;

- встановлення цілей використання, або використання таких відомостей;

- наявність чи можливість завдання шкоди господарюючому суб'єкту підприємцю. Під шкодою потрібно розуміти, як позитивну втрату³¹, а також не одержані доходи.³²

Розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди особи уповноваженої на те, з відомостями, що становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому законам порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю). Під розголошенням необхідно розуміти, як незаконне ознайомлення інших осіб з відомостями які згідно законодавства України складають комерційну таємницю, так і створення особою, якою такі дані стали відомими в зв'язку з професійною або службовою діяльністю і які повинні зберігати їх у таємниці і не знайомити з ними сторонніх осіб.

До таких осіб можна віднести робітників правоохоронних органів, банківських установ, податкові служби, органів виконавчої влади та інших осіб, які згідно з законодавством мають право знайомитися з відомостями, які складають комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей по характеру професійних або службових функцій, які вони виконують. Дії пов'язані з розголошенням комерційної таємниці є завжди свідомими і пов'язані з різними діями, наприклад, корисливими, особистими.

Схилення до розголошення комерційної таємниці має ті ж самі ознаки, що і розголошення тільки додатково передбачає спонукання до розкриття відомостей, які складають комерційну таємницю.

Неправомірне використання комерційної таємниці передбачає впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю.

Як наголошувалось раніше захист комерційної таємниці здійснюється за допомогою цілої системи заходів. Головними з них на погляд автора є:

- по-перше це аналіз і класифікація відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства. Інформація підприємства може мати комерційну цінність, а може не мати її. При розробці програми по захисту комерційної таємниці необхідно відокремити інформацію, яка не підлягає захисту. Виділ інформації, яка складає комерційну таємницю підприємства, є головним чином при розробці системи заходів по захисту його економічної безпеки. Комерційну таємницю передусім може складати інформація про структуру, ціни, собівартість продукції (робіт, послуг) науково-дослідницькі розробки, перспективні плани, нові технології. При цьому необхідно проаналізувати видачу інформації, яка може бути кваліфікована, як комерційна таємниця.

- по-друге необхідно скласти перелік відомостей, які складають комерційну таємницю. Такий перелік є звід відомостей комерційного характеру, якій підлягає захисту. Це можуть бути:

- відомості про клієнтів, ділових партнерів, конкурентів;

- ділова та фінансова інформація;

- маркетингові дослідження;

- інформація про нові технології, нові товари і послуги;

- науково-технічна інформація по результатах наукових досліджень.

Щоб підготовити і розробити перелік відомостей, які складають комерційну таємницю необхідно створити на підприємстві постійно діючу комісію, яка повинна вирішувати такі завдання:

- аналіз інформації і відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства.

- збір пропозицій від підприємств структурних підрозділів про відомості, які можуть бути примінені до комерційної таємниці;

- вивчення інформації і пропозиції, які надійшли та їх оцінка, систематизація і розробка рекомендацій щодо включення інформації у перелік відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства. Право класифікувати інформацію, як комерційну надається керівникам підприємства, структурних підрозділів та філій.

При цьому необхідно подати коротку характеристику інформації, яка підлягає захисту і підстави її включення до категорії комерційної таємниці, її відповідність світовому рівню, економічній вигоді і конкурентно-здатності.

Перелік відомостей, які складають комерційну таємницю повинен періодично переглядатися і корегуватись з метою вилучення застарілої інформації і включення нових відомостей. Термін користування залежить від строків проведення наукових досліджень, виготовлення нових товарів і продукцій, змін у напрямках діяльності підприємства, кон’юнктури ринку та інших змін.

Перелік відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства, є юридичним документом, який передбачений законодавством і в якому консолідовано право підприємства на захист своєї комерційної таємниці.

Це документ надає право у встановленому порядку вимагати відшкодування нанесеної шкоди у разі, коли передбачені переліком відомості були розголошені, передані або втрачені особою, якій вони були довірені або стали відомими.

І нарешті одним із заходів захисту комерційної таємниці є розробка правових документів, які закріплюють права підприємства на комерційну таємницю.

Основними документами на ведення комерційної і виробничої діяльності підприємства є Статут підприємства і Установчий договір, які зареєстровані у встановленому порядку.

Документами, які регламентують внутрішні взаємовідносини у підприємстві є Колективний договір і правила внутрішнього трудового розпорядку. Статут підприємства є головним документом в якому повинно бути зафіксоване положення про те, що підприємство має право на комерційну таємницю і організацію її захисту. В статуті доцільно визначити ким встановлюється порядок порядок захисту комерційної таємниці. Зафіксовані в Статуті положення надають право підприємству вимагати захисту його інтересів перед державними та судовими органами, включати вимоги про захист комерційної таємниці при укладанні всіх видів договорів, домагатися відшкодування нанесених збитків в разі крадіжки комерційної інформації; видавати нортативні документи по захисту комерційної таємниці і таке інше.

В установчому договорі повинно бути обов’язково зафіксована вимога до його учасників про необхідність збереження комерційної таємниці та їх відповідальність за це порушення.

У колективному договорі необхідно передбачити взаємні обов’язки адміністрації і колективу робітників підприємства про забезпечення комерційної таємниці.

В Правилах внутрішнього трудового розпорядку необхідно віддзеркалювати положення, які визначають обов‘язки адміністрації і робітників підприємства щодо збереження комерційної таємниці. В обов’язки адміністрації повинні входити:

- створення на підприємстві належних умов для виконання робітниками встановленого порядку і правил забезпечення збереження комерційної таємниці;

- інструктаж робітників з правил збереження комерційної таємниці;

- включення в посадові інструкції робітників обов‘язків щодо зберігання комерційної таємниці;

- організація контролю за виконанням робітниками правил збереження комерційної таємниці;

- притягнення до дисциплінарної відповідальності порушників правил про захист комерційної таємниці.