Источники английского права

2.4 Источники английского права.

Ими являются: типичное прецедентое право (case law), закон (statute) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в право, созданное судебной практикой.

Другие источники права (обычай, доктрина, разум) играют по сравнению с законом и судебной практикой второстепенную роль.

2.4.1 Существует правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками. Оно утвердилось только с I половины XIX века. Решения, вынесенные Палатой Лордов составляют обязательные прецеденты для всех судов. Решения, принятые Апелляционным судом обязательны для всех судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда. Решения, принятые высоким судом, обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. (Подробнее об устройстве судебной системы Англии можно узнать из приложений).

2.4.2 Второй источник английского права - закон (Statute, Act of Parliament) и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона ( так называемое делегированное, или вспомогательное законодательство). В Англии нет писанной конституции, и то, что англичане называют конституцией, представляет собой комплекс норм законодательного, а чаще судебного происхождения, гарантирующих основные свободы граждан и призванных ограничить произвол властей.

Классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права, но реально, он имеет такую же силу, как и в странах континентальной Европы.

2.4.3 Наряду с судебной практикой и законом обычай (custom) не идёт в сравнение с основными источниками английского права. Действующий до сих пор Закон 1265^го года установил, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189^гогода. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он ещё не мог существовать в 1189^м году.

2.4.4 Доктрина и разум также являются источниками права. Разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить пробелы в казуистическом праве Англии.

Некоторые доктринальные труды, написанные судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority).

Право США.

Характеристика права США.

Право, выработанное в Англии после нормандского завоевания и создания королевских судов, получило значительное распространение. Общее право стало одной из крупнейших правовых семей мира наряду с романской правовой семьёй и семьёй социалистического права, возникшей позднее.

Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Одной из таких метаморфоз предстаёт перед нами право США

История права США.

Первые английские колонии возникли в США в XVII веке, принеся с собой нормы общего права. Датой начала применения общего права во всех американских колониях считается 1607 год, то есть дата образования первой колонии. Но существовал принцип согласно которому общее право Англии применялось в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствовали условиям колоний. А они, как раз не соответствовали, так как среди населения колоний практически не было никаких юристов, кто бы мог применять нормы английского права. Также нормы общего права были выработаны феодальным обществом, от которого американские колонии были далеки. Так что, фактически, в Америке, кроме отдельных распоряжений местных властей, «действовало примитивное право, основанное на Библии».¹ Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. В ответ на это принимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Но эти кодексы хотели подчеркнуть благожелательное отношение американцев к писанному праву в отличие от англичан.

Однако в XVIII веке положение меняется. Условия жизни колонистов улучшались. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что но может быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нём видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний – Луизианы и Канады. Возникает течение в пользу более широкого применения общего право; американские суды выражают своё намерение применять различные английские законы.

После обретения независимости в 1776 году и приобретением Соединенными Штатами Америки Луизианы, Франция стала для них другом и союзником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. Сложилось благожелательное отношение к кодификации. «Казалось нормальным, что Декларация прав и свобод и Конституция США (провозглашённая 17 сентября 1787 года) будут дополнены кодексами»¹ . Ряд штатов после провозглашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года.

Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться в системе общего права, за исключением Нового Орлеана, ставшего в 1812 году штатом Луизиана. Триумф общего права объясняется традициями. Рене Давид пишет: «Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в системе общего права».² Общее право победило в США. Но конфликт между романо-германской правовой системой и общим правом, который возник в стране после завоевания независимости и продолжался более полувек, не был безрезультатен. Он значительно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского права, но и присутствуют оригинальные черты, присущие романо-германской правовой семье.

Структура права США.

Право США по своей структуре относится к семье общего права. Категории «общее право» , «право справедливости», «доверительная собственность» понятны и

естественны как для английских, так и для американских юристов. Для

американского юриста, как и для английского, право - это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре английского права. Но стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются различные структурные различия между этими системами права.

Особо следует изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим, - различие между федеральным правом и правом отдельных штатов.

2.7.1 США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает вопрос о соотношении компетенций федеральных властей и властей штатов.

Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, разрешила этот вопрос: «Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединённым Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом». Это принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей - исключение, которое всегда должно основываться на определённой статье Конституции. Также немаловажным фактом является то, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам также предоставлена часть компетенции. Это так называемая остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права.

Конгресс США воздерживался от издания законов по многим вопросам, входящим в сферу его компетенции. Хотя он мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, такового федерального закона нет. По этим вопросам издаются законы в штатах, тем самым восполняя пробел в законодательстве.

Принцип остаточной компетенции штатов имеет определённые границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между другими штатами.

Говоря о судебной компетенции необходимо сказать, что она регламентировалась Актом о судоустройстве 1789 года. Он предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, «законы» «The laws» того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело.

Между правом разных штатов немало различий. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.

Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остаётся право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и различия между ними. Очень важно отдавать себе отчёт в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино из-за воздействия федерального права.

Источники права США.

Они представлены судебной практикой и законом.

2.8.1 Первым и, наверное, главным источником права в США, так же как и в Англии, является судебная практика. Но правило прецедента (Stare decisis) в США действует по-другому. В отличие от Английского Апелляционного суда и Палаты Лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов)¹ не считают себя связанными своими собственными прецедентами, то есть могут менять свою практику.

2.8.2 Вторым рассматриваемым мной источником в американском праве является законодательство. Основой его является Конституция, провозглашённая в 1787 году, и которая говорит об организации политических институтов страны, устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях с штатами и отдельными гражданами.

Существование писанной конституции, содержащей Декларацию прав американского гражданина (это первые 10 поправок к Конституции), - один из элементов, резко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип судебного контроля над конституционностью законов (он возник в 1803 году по делу Мэрбари против Мэдисона).

Глава III

Мусульманское право.

Характеристика мусульманского права.

Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Шариат (предписание верующим) в переводе означает «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к людям и по отношению к богу (молитва, пост). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором основывается это право, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии.

Структура права.

Наука мусульманского права, или, точнее доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. «Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников, возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права.»¹